CE-25000-23-27-000-2002-0362-01(AC-2824)-2002

NOMBRAMIENTO EN CARRERA ADMINISTRATIVA - Procedencia /

CARRERA ADMINISTRATIVA - Principio constitucional prevalente / FUERO SINDICAL - El reemplazo de un servidor público nombrado en provisionalidad por quien resultó elegible en un concurso de méritos no requiere de previa calificación judicial, ni constituye una vulneración del fuero sindical Teniendo en cuenta que el argumento de las entidades demandadas para desconocer el derecho de Luz Dary Neuta a ocupar el cargo para el cual concursó, radica en la supuesta existencia de fuero sindical de quien actualmente se encuentra en su cargo, es del caso recordar que conforme al Estado Social de Derecho que impera en nuestro ordenamiento jurídico, la carrera administrativa constituye un principio constitucional el cual se encuentra expresamente consagrado en el artículo 125 de la Carta. En este contexto, se tiene que la estabilidad laboral de un funcionario que ha sido nombrado para ocupar un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, se reduce significativamente, en razón de la libertad con la que cuenta el nominador para nombrarlo, puesto que no lo hace por el sistema de méritos previsto para ocupar el cargo en propiedad; lo mismo que para removerlo del empleo. Por tanto, el reemplazo de un servidor público nombrado en provisionalidad, por quien resultó elegible dentro del respectivo concurso de méritos, no requiere de previa calificación judicial, ni constituye una vulneración del fuero sindical, en la medida en que no se trata de un despido ni es una medida arbitraria con la que se pretenda desconocer el derecho de asociación. Todo lo contrario, la desvinculación del servidor se realiza por mandato de la Constitución y la Ley. De acuerdo con lo anterior, la decisión

de la Sala estará orientada a proteger los derechos de la actora, teniendo en cuenta que la carrera administrativa fue consagrada como un instrumento que garantiza la prestación del buen servicio público y el verdadero desarrollo de los objetivos del Estado, en aras del interés general, pues de lo contrario se incurriría en el quebranto del artículo 125 de la Constitución Política. Nota de Relatoría: Ver sentencia C-563/00 de la Corte Constitucional. Sentencia 0362(AC-2824) del 02/04/11, onente: GERMAN RODRIGUEZ

VILLAMIZAR, Actor: LUZ DARY NEUTA VELASQUEZ, Demandado:

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá D.C. abril once (11) de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-0362-01(AC-2824)

Actor: LUZ DARY NEUTA VELASQUEZ

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Referencia: ACCION DE TUTELA Conoce la Sala de la impugnación presentada por la parte demandada contra la providencia del 1° de marzo de 2002, proferida por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

mediante la cual decidió:

“ 1.- TUTELANSE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

RECLAMADOS POR LA ACCIONANTE, EN CONSECUENCIA,

SE ORDENA AL SEÑOR CONTRALOR GENERAL DE LA

REPUBLICA, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, inicie los trámites administrativos tendientes a efectuar el nombramiento de la señora LUZ DARY NEUTA VELASQUEZ, conforme a la lista definitiva unificada especial para la provisión de cargos No. 127-A, en la que figura en segundo lugar y que conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído, estaría en primer lugar. “2.- NIEGASE LA ACCION DE TUTELA FRENTE A LA PETICION DE INEXISTENCIA DE LA SUBDIRECCION DE ASCONTROL CASANARE, conforme a lo expuesto.” “…………………………………………………………………………… ………” (fl. 249 mayúsculas fijas del texto).

I. ANTECEDENTES

1. La petición Mediante escrito presentado el 15 de febrero de 2002 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 1 a 7), la señora Luz Dary Neuta Velásquez formuló acción de tutela contra la Contraloría General de la República y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en procura de la protección de los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, a la seguridad social y al debido proceso, los cuales considera vulnerados por cuanto no ha sido expedida la resolución de su nombramiento para el cargo de Coordinador de Gestión grado 01 en la Gerencia Departamental de Casanare de la Contraloría General de la República, ya que ocupa el primer lugar en la lista de elegibles vigente.

2. Hechos En síntesis, la actora narró los siguientes: 2.1 La Contraloría General de la República, mediante convocatoria

No.135 de 2000, realizó concurso abierto para cubrir dos vacantes en el cargo de Asesor de Gestión grado 01 en la Contraloría Delegada para el Sector de Defensa y Seguridad Nacional en la ciudad de Bogotá. 2.2 Cumplido el procedimiento respectivo, ocupó el puesto 27 de la lista de elegibles, conformada mediante Resolución 02017 del 9 de abril de 2001. 2.3 Siguiendo con el proceso de selección, la Contraloría General de la República emitió las resoluciones No. 02452 del 17 de mayo y 02616 del 14 de junio de 2001, para proveer otros cargos vacantes por medio de las listas de elegibles unificadas. Estas listas se conformaron con personas del mismo nivel, grado y perfil, según lo establecido en el artículo 2° de la Resolución No. 02452 de 2001. 2.4 El 20 de septiembre de 2001, el Director de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República, le informó vía telefónica que había sido clasificada en la lista definitiva 1027-A ocupando el segundo lugar, y dado que la persona que ocupó el primer lugar no había aceptado el cargo de Coordinador de Gestión grado 01 en la Gerencia Departamental de Casanare, la actora ascendía al primer lugar para lo cual debía presentar la aceptación al cargo por escrito. 2.5 El 26 de septiembre de 2001, la oficina de carrera administrativa le informó que no podía notificarle su nombramiento como Coordinador de Gestión grado 01, debido a que quien ostentaba dicho cargo en provisionalidad estaba amparado por fuero sindical, ya que era el fiscal seccional de la

subdirectiva de ASCONTROL conformada en la Gerencia Departamental de Casanare.

3. Actuación de la Contraloría General de la República Mediante escrito presentado el 25 de febrero de 2002 (fls. 89 a 99), la Contraloría General de la República, actuando mediante apoderado judicial, solicitó que se declare improcedente la acción interpuesta, por cuanto lo pretendido por la actora no es susceptible de protección a través de la acción de tutela, ya que para controvertir la supuesta omisión en que incurrió el ente demandado cuenta con otros mecanismos de defensa judicial.

Al respecto señaló, que el cargo a que aspira la actora se encuentra ocupado en provisionalidad por Carlos Eduardo Lozano Núñez, quien goza de fuero sindical; por tanto, para poderlo desvincular de la entidad se debe realizar primero el proceso de levantamiento del fuero, el cual, afirmó, se encuentra en trámite ante el juez laboral del circuito de Yopal (Casanare).

4. La providencia impugnada En fallo de marzo 1° de 2002 (fls. 235 a 250), el tribunal de primera instancia tuteló los derechos fundamentales reclamados por la actora, y ordenó a la entidad demandada iniciar los trámites administrativos tendientes a efectuar su nombramiento, argumentando que, si bien, el cargo al que aspira se encuentra ocupado en provisionalidad por un funcionario amparado con fuero sindical, la entidad demandada debe someterse a las reglas y objetivos existentes para

proveer cargos de carrera administrativa, en razón a la calidad de la prestación del servicio y a que la actora ostenta mejor derecho que quien ocupa actualmente

el cargo. Frente a la pretensión de la actora de que se declare inexistente la subdirectiva de ASCONTROL Casanare, y como consecuencia de ello se levante el fuero sindical a quien ocupa el cargo de Coordinador de Gestión grado 01 en provisionalidad, señaló el tribunal que la acción de tutela no es el medio idóneo para ello, ya que la actora cuenta otros mecanismos de defensa. Por tal motivo, decidió negar esta solicitud.

5. La impugnación Inconforme con la decisión, la Contraloría General de la República impugnó (fl. 257), sin sustentar el recurso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a esta Sala analizar, si en el caso objeto de impugnación, se han desconocido los derechos fundamentales de la actora, pues a pesar de tener derecho a ser nombrada en el cargo para el cual concursó, razones de fuero sindical que protegen a quien se encuentra ocupándolo actualmente en provisionalidad, le impiden acceder a éste.

Para ello, la actora solicita lo siguiente: a) Que se ordene al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que declare inexistente la Subdirectiva de Ascontrol Casanare, y como consecuencia de ello se levante el fuero sindical al señor Carlos Eduardo Lozano. b) Se ordene a la Contraloría General de la República desvincular de esa entidad al señor Carlos Eduardo Lozano Nuñez, quien se encuentra vinculado en forma provisional, y se expida la resolución de nombramiento a favor de la actora en el cargo de Coordinador de Gestión grado 01 de la gerencia departamental de Casanare. Ahora bien, para resolver el asunto bajo estudio es necesario hacer

referencia a las pruebas allegadas al expediente, de las cuales se pudo establecer que la actora participó en el concurso de méritos de que trata la convocatoria No. 135 de 2000, para proveer el cargo de Asesor de Gestión grado 01 en la Contraloría Delegada para el Sector de Defensa y Seguridad Nacional de la ciudad de Bogotá (fl. 104), y que mediante Resolución No. 02004 de abril 9 de 2001 fue conformada la lista de elegibles en orden de méritos, en la que aparece la señora Luz Dary Neuta Velásquez en el puesto No.27 (fls. 105 y 106). Posteriormente, mediante Resolución No. 02452 del 7 de mayo de 2001 el Contralor General de la República resolvió unificar las listas de elegibles vigentes a la fecha, para proveer las vacantes existentes o que se presentaran con posterioridad, en las distintas sedes de la entidad (fls. 8 a 10). Del proceso de unificación, resultó la lista No. 1027-A de septiembre 18 de 2001 (fls. 11 y 109), para proveer las vacantes de Coordinador de Gestión grado 01 en las Gerencias Departamentales de Vichada y Casanare, en la cual aparece la actora ocupando el puesto No. 2. Sin embargo, cabe señalar que la persona que ocupó el primer puesto en la lista No.1027-A, fue nombrada en el cargo de Profesional Especializado grado 03 de la Contraloría Delegada Para el Sector Agropecuario según consta en la Resolución 03091 de octubre 1° de 2001 (fl. 119), con lo cual se constata que la señora Luz Dary Neuta Velásquez ascendió al primer lugar.

Así las cosas, en oficio del 31 de octubre de 2001 y en respuesta a la petición que elevara la actora el 4 de octubre del mismo año, el Director de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República le respondió: “Así mismo como es de su conocimiento usted fue nombrada en Casanare en el Cargo de Coordinador Grado 01, pero por motivos ajenos a la voluntad de la administración, pues la persona que ocupa el cargo en este momento se encuentra amparada por el fuero sindical, por lo que no se ha podido retirar. Toda (sic) vez que primero debe hacerse levantamiento del fuero, proceso que en el momento adelanta la Oficina Jurídica de la Entidad, por lo cual estamos supeditados al pronunciamiento de la misma. (término indefinido)” (fl. 15). Conforme a lo anterior, y teniendo en cuenta que el argumento de las entidades demandadas para desconocer el derecho de Luz Dary Neuta a ocupar el cargo para el cual concursó, radica en la supuesta existencia de fuero sindical de quien actualmente se encuentra en su cargo, es del caso recordar que conforme al Estado Social de Derecho que impera en nuestro ordenamiento jurídico, la carrera administrativa constituye un principio constitucional el cual se encuentra expresamente consagrado en el artículo 125 de la Carta. Al respecto, es pertinente el siguiente aparte de la sentencia C-563 del 17 de mayo de 2000, en la que la Corte Constitucional, al referirse al artículo 125 de la Constitución Política, precisó el contenido y finalidad de dicho precepto constitucional en los siguientes términos: “La carrera administrativa, como en reiteradas oportunidades lo

ha señalado esta Corporación, en la Carta Política que hoy nos rige tiene ese carácter, el de principio constitucional, que como tal quedó plasmado en el artículo 125 de la C.P.: “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. “Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. “El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. “El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. “En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.” Es claro entonces, que siguiendo los presupuestos que definió la jurisprudencia como esenciales para la configuración de un principio de rango constitucional, al analizar el contenido y alcance de lo dispuesto en el artículo 125 de la Carta, el intérprete puede, sin lugar a equívoco, reivindicar la carrera administrativa como un principio del ordenamiento superior, que además se constituye en cimiento principal de la estructura del Estado, a tiempo que se erige en instrumento eficaz para la realización de otros principios de la misma categoría, como los de

igualdad e imparcialidad, y de derechos fundamentales tales como el consagrado en el numeral 7º. del artículo 40 de la Constitución, que le garantiza a todos los ciudadanos, salvo las excepciones que establece la misma norma superior, el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos.” (negrillas del original). Así mismo, con relación a la aplicación efectiva que debe hacerse de tales principios y preceptos, y en particular a la garantía y protección que merecen los derechos inherentes al sistema de carrera administrativa, y en especial de los que corresponden a quienes deben acceder al servicio público por resultar ganadores en concursos de méritos para proveer los empleos, la Corte Constitucional ha señalado: “El concurso es el mecanismo considerado idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, apartándose en esa función de consideraciones subjetivas, de preferencias o animadversiones y de toda influencia política, económica o de otra índole. “La finalidad del concurso estriba en últimas en que la vacante existente se llene con la mejor opción, es decir, con aquel de los concursantes que haya obtenido el más alto puntaje. A través de él se evalúa y califica el mérito del aspirante para ser elegido o nombrado.” (sentencia T-425 de 26 de abril de 2001) En este contexto, se tiene que la estabilidad laboral de un funcionario que ha sido nombrado para ocupar un cargo de carrera administrativa

en provisionalidad, se reduce significativamente, en razón de la libertad con la que cuenta el nominador para nombrarlo, puesto que no lo hace por el sistema de méritos previsto para ocupar el cargo en propiedad; lo mismo que para removerlo del empleo. Por tanto, el reemplazo de un servidor público nombrado en provisionalidad, por quien resultó elegible dentro del respectivo concurso de méritos, no requiere de previa calificación judicial, ni constituye una vulneración del fuero sindical, en la medida en que no se trata de un despido ni es una medida arbitraria con la que se pretenda desconocer el derecho de asociación. Todo lo contrario, la desvinculación del servidor se realiza por mandato de la Constitución y la Ley, De acuerdo con lo anterior, la decisión de la Sala estará orientada a proteger los derechos de la actora, teniendo en cuenta que la carrera administrativa fue consagrada como un instrumento que garantiza la prestación del buen servicio público y el verdadero desarrollo de los objetivos del Estado, en aras del interés general, pues de lo contrario se incurriría en el quebranto del artículo 125 de la Constitución Política. Finalmente, frente a la pretensión de la actora de que se ordene al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social declarar inexistente la subdirectiva de Ascontrol Casanare, se reitera lo dicho en primera instancia, ya que si pretende controvertir la existencia y legalidad de aquélla, cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para solicitarlo. Según las consideraciones realizadas, esta Sala modificará el fallo impugnado, ordenando a la Contraloría General de la República realizar el nombramiento de Luz Dary Neuta Velásquez para el cargo al cual aspira, pero

previo cumplimiento de los requisitos legales exigidos para ocupar cargos de carrera administrativa. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : PRIMERO: Modifícase el numeral 1° de la sentencia impugnada, esto es la proferida el 1° de marzo de 2002 por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual queda así: 1°) Tutélanse los derechos fundamentales reclamados por la señora LUZ DARY NEUTA VELASQUEZ, y en consecuencia, se ordena al Contralor General de la República, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, y previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales por parte de la actora, profiera el acto de nombramiento de la demandante en el cargo de Coordinador de Gestión grado 01 en la Gerencia Departamental de Casanare de la Contraloría General de la República, conforme a la lista definitiva unificada especial para la provisión de cargos No. 1027-A, en la que figura en segundo lugar y que conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído, estaría en primer lugar.

SEGUNDO: Confírmanse los numeral 2° y 3° de la sentencia impugnada.

TERCERO: Notifíquese esta providencia a las partes por telegrama u otro medio expedito que asegure su cumplimiento, en forma indicada en el artículo 30 del decreto-ley 2591 de 1991.

CUARTO: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Envíese copia de este proveído al tribunal de origen.

COPIESE y NOTIFIQUESE. CUMPLASE

RICARDO HOYOS DUQUE JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

Presidente de Sala Ausente

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General