CE-25000-23-27-000-2002-1630-01(14411)-2004

IVA IMPLICITO EN LA IMPORTACION DE MEDICAMENTOS - No procede su cobro al estar demostrado la insuficiencia de producción nacional / INSUFICIENCIA DE PRODUCCION NACIONAL - Al estar probada hace improcedente el cobro del IVA en la importación / PRODUCCION NACIONAL REGISTRADA - Al no existir se tiene que ésta no es suficiente para satisfacer la demanda del producto Así las cosas, y si bien no ha sido cuestionada la legalidad del Decreto 1344 de 1999, que se encontraba vigente en la fecha en que se realizaron las importaciones por parte de la actora, no puede ser aplicado, porque el derecho a la excepción del IVA promedio implícito reclamado por la actora, surge directamente de la Ley, y no del decreto que se limita a fijar la base gravable y tarifa aplicables, toda vez que los presupuestos fácticos que hacen viable el beneficio de la excepción del gravamen, están contenidos en la norma superior. En el presente caso se cumple con la condición material prevista en el parágrafo 1° del artículo 424 para que proceda la excepción del IVA implícito, puesto que en virtud de lo certificado por la autoridad competente, se tiene como probada la insuficiencia de la producción nacional para atender la demanda interna, ya que si el respectivo bien, no tiene producción nacional registrada, tal situación indica que no hay una oferta interna o que ésta no es suficiente para satisfacer la demanda del producto objeto de importación. DEVOLUCION DE VALORES DE ORIGEN ADUANERO - Se aplica la normatividad especial del Estatuto Aduanero y no la del C.C.A. /

INTERESES EN DEVOLUCION DE TRIBUTOS ADUANEROS - Se rigen por lo dispuesto en los artículos 863 y 864 del E.T. / INTERESES CORRIENTES EN DEVOLUCION ADUANERA - Sólo se causan cuando se presente solicitud de devolución y el saldo a favor esté en discusión / ACTUALIZACION DE OBLIGACIONES ADUANERAS - No se rige por lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. sino por el artículo 557 del Estatuto Aduanero / ESTATUTO ADUANERO - Prevalece sobre el C.C.A. en cuanto al reconocimiento de intereses en devolución aduanera En relación con la petición de actualización prevista en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo reitera la Sala su criterio, indicando que dicha disposición no es aplicable al caso sub-examine, por tratarse de la devolución y compensación de valores originados en obligaciones aduaneras, para lo cual existe una normatividad especial que rige las consecuencias que tendrá para la Administración el incurrir en mora, sin que dentro de ellas se contemple tal figura. El artículo 557 del estatuto Aduanero y el artículo 863 del estatuto Tributario prevalecen sobre las generales, previstas para los casos de sentencias condenatorias a cargo de la Nación. En este orden de ideas, de la normas transcritas se concluye que sólo se causan intereses cuando se presente solicitud de devolución y el saldo a favor este en discusión, circunstancias estas que no se encuentran demostradas dentro del expediente, por lo tanto no hay lugar a reconocer la actualización consagrada en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, ni a ordenar el pago de intereses.

NOTA DE RELATORIA: se reitera la posición de la sentencia 13553 de septiembre 4 de 2003, actor: Frosst Laboratories Inc. M.P. Ligia López Díaz y sentencia 14406 de septiembre 2 de 2004, actor: Grunenthal Colombia

S.A. M.P. Ligia López Díaz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-1630-01(14411)

Actor: ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A.

Demandado: LA NACIÓN – DIAN

Referencia: IMPUESTOS ADUANEROS - APELACIÓN SENTENCIA FALLO Se deciden los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia de octubre 29 de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos acusados.

ANTECEDENTES El 20 de junio de 2001 el importador ABBOTT LABORATORIES S.A. a través de apoderado radicó solicitud de liquidación oficial de corrección a las declaraciones de importación relacionadas a continuación: No.AUTOADHESIVO No.AUTOADHESIVO N° FECHA N° FECHA 1 101070105399912 10107010540706 4/08/1999 4 25/08/1999 2 101070105402113 10107010541743 12/08/1999 1 3/09/1999 3 101070105403114 10107010540967 12/08/1999 5 3/09/1999 4 101070105403515 10107010540916 13/08/1999 9 3/09/1999 5 101070105403913/08/1999 16 10107010540903/09/1999 5 1 6 101070105403717 10107010541000 13/08/1999 7 6/09/1999 7 101070105403818 10107010541078 13/08/1999 8 7/09/1999 8 101070105404319 10107010541045 18/08/1999 6 7/09/1999 9 101070105404020 10107010541253 18/08/1999 0 13/09/1999 10 101070105404621 10107010541317 19/08/1999 5 13/09/1999 11 101070105406622 10107010541574 23/08/1999 6 13/09/1999 No.AUTOADHESIVO No.AUTOADHESIVO N° FECHA N° FECHA 23 101070105412872 10107010543712 13/09/1999 6 24/11/1999 24 101070105409473 09014020688380 13/09/1999 3 25/11/1999 25 101070105415874 10107010543813 13/09/1999 1 26/11/1999 26 101070105413375 10107010543951 13/09/1999 2 1/12/1999 27 101070105414476 10107010543900 15/09/1999 6 1/12/1999 28 101070105415677 10107010543989 17/09/1999 4 2/12/1999 29 101070105416178 10107010543966 20/09/1999 1 2/12/1999 30 101070105418179 10107010542223 23/09/1999 7 6/12/1999 31 101070105417780 10107010544053 23/09/1999 8 7/12/1999 32 101070105418881 02014050614684 24/09/1999 8 10/12/1999 33 101070105419382 02014050614681 29/09/1999 3 10/12/1999 34 101070105420283 02014050614661 1/10/1999 3 10/12/1999 35 101070105420184 02014050614652 1/10/1999 6 10/12/1999 36 101070105421285 23231031216963 5/10/1999 4 13/12/1999 37 101070105422986 10107010544188 8/10/1999 3 15/12/1999

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260 0901406050178309 09014060503276 10/05/2000 7 20/06/2000 261 0901406050177310 09014030571289 10/05/2000 9 20/06/2000 262 0901401068819311 09014060503241 10/05/2000 5 20/06/2000 263 0901406050180312 09014030571251 11/05/2000 7 20/06/2000 264 0901406050195313 07237020181521 16/05/2000 7 20/06/2000 265 0901406050209314 09014030571246 18/05/2000 1 20/06/2000 266 0901406050210315 09014020724794 18/05/2000 8 23/06/2000 267 0901406050213316 09014020724956 19/05/2000 6 28/06/2000 No.AUTOADHESIVO No.AUTOADHESIVO N° FECHA N° FECHA 317 0901402072493342 09014040530341 28/06/2000 0 19/07/2000 318 0901402072504343 09014040530334 29/06/2000 3 19/07/2000 319 0901402072482344 05016030595670 30/06/2000 6 19/07/2000 320 0901402072498345 09014020725798 30/06/2000 6 21/07/2000

321 0901402072497346 09014040530660 30/06/2000 6 21/07/2000 322 0901402072483347 05016050784698 30/06/2000 0 22/07/2000 323 0901402072484348 09014030584225 30/06/2000 4 26/07/2000 324 0501605078075349 09014020725862 7/07/2000 8 26/07/2000 325 0901402072535350 09014030584212 10/07/2000 7 26/07/2000 326 0901402072538351 09014020725844 11/07/2000 3 26/07/2000 327 0901402072537352 09014030583777 11/07/2000 0 26/07/2000 328 0901402072539353 09014030584611 11/07/2000 1 27/07/2000 329 0501605078198354 09014030584591 11/07/2000 6 27/07/2000 330 0901406050785355 09014030584587 13/07/2000 9 27/07/2000 331 0901406050784356 05016050785951 13/07/2000 0 28/07/2000 332 0901402072546357 23231031472063 13/07/2000 1 28/07/2000 333 2323103145881358 09014030585354 13/07/2000 8 28/07/2000 334 0901402072552359 09014030587298 13/07/2000 1 1/08/2000 335 0901402072548360 09014030589698 13/07/2000 0 8/08/2000 336 0901403058017361 09014040534464 17/07/2000 1 16/08/2000 337 0501605078344362 09014040534529 17/07/2000 6 16/08/2000 338 0901402072572363 09014040534505 17/07/2000 1 16/08/2000 339 0901403058018364 10107010541521 17/07/2000 1 20/08/2000 340 0901406050970365 01165030572713 18/07/2000 4 28/08/2000 341 0901404053035366 01165030572728 19/07/2000 1 28/08/2000 La sociedad actora consideró que importó productos que se encontraban enmarcados dentro de la excepción establecida en el artículo 424 del Estatuto Tributario, generándose con la liquidación y cancelación del IVA implícito del 2%, un pago de lo no debido. Por ello solicitó a la Administración efectuar la liquidación oficial de corrección para efectos de la devolución del IVA implícito cancelado. Mediante la Resolución 03-064-192-654-4000-00-1351 de abril 19 de 2002,

la Administración negó la solicitud de liquidación oficial de corrección de las declaraciones de importación. La parte actora presentó recurso de reconsideración contra la resolución mencionada, el cual se decidió a través de la Resolución N° 03-072-193601-0639 de julio 17 de 2002, confirmando el acto recurrido. DEMANDA La sociedad ABBOTt LABORATORIES DE COLOMBIA S.A. a través de apoderado solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de las precitadas Resoluciones y como restablecimiento del derecho, que se ordene la devolución de la suma de $431.113.616 debidamente actualizada, el pago de los respectivos intereses y que se condene en costas. La sociedad contribuyente señaló que los actos acusados se encuentran viciados por error en su motivación pues, la Administración dio una equivocada interpretación a la excepción del IVA implícito al considerar que ésta se aplica a las mercancías que no fueron incluidas en el Decreto 1344 de 1999 y que están en el listado del artículo 424 del Estatuto Tributario. Manifestó que existió una desacertada valoración de las pruebas por parte de la Administración porque es claro que la producción interna de los medicamentos indicados en los certificados de no producción nacional no cubren la demanda interna del país y en consecuencia, las importaciones de estos productos están exceptuadas del IVA promedio implícito. Igualmente señaló como vulnerados los artículos 2º de la Constitución y 2º del Código Contencioso Administrativo pues, la DIAN exige procedimientos inexistentes para negar el derecho de la contribuyente.

Posteriormente, la parte actora desistió parcialmente de sus pretensiones en relación con las declaraciones de importación con autoadhesivos N° 0116501082991-7 de enero 12 de 2000, 0901404050572-8 de enero 25 de 2000, 0901401066760-5 y 0901403053117-1 de febrero 3 de 2000, 23231031129898-1 de febrero 16 de 2000 y 0901405050075-2 de febrero 22 de 2000, que disminuyeron la cuantía inicial en $9.338.275. OPOSICIÓN La Entidad demandada, a través de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: Afirmó que en cumplimiento del inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto tributario, el Gobierno Nacional expidió el decreto 1344 de julio 22 de 1999, en el cual estableció el 2% como tarifa promedio implícita para los bienes importados clasificados en las partidas arancelarias 30.03 y 30.04. Norma cuya legalidad, frente a las partidas mencionadas, no ha sido controvertida. Señaló que las certificaciones aportadas no son aceptables porque de acuerdo con las disposiciones legales aplicables, la tarifa del IVA que se debía liquidar a las declaraciones de importación de los productos en estudio, era la señalada en el Decreto reglamentario 1344 de julio 22 de 1999; además indicó que con este certificado no se establece que aquellos productos tengan una oferta insuficiente para atender la demanda interna, pues lo que se certifica es no tienen producción nacional registrada.

Así mismo indicó que los actos administrativos demandados se encuentran bien sustentados fáctica y jurídicamente puesto que se enmarcan dentro de los preceptos legales establecidos. Finalmente indicó que para tomar las decisiones plasmadas en los actos administrativos demandados, se adelantaron las diligencias y se practicaron las pruebas necesarias para determinar la tarifa de IVA aplicable a las importaciones efectuadas por la actora, por lo que considera que existió violación del articulo 470 del decreto 2685 de 1999. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de octubre 29 de 2003, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, declaró la nulidad de los actos acusados. Para resolver adoptó como fundamento la Sentencia emitida por el Consejo de Estado, de fecha 4 de septiembre de 2003, expediente 13553, DEMANDANTE. FROSS LABORATORIES INC, M.P. Ligia López Díaz, dentro de la cual se discutieron aspectos fácticos y jurídicos similares a los discutidos en el sub lite. En consecuencia, consideró procedente la exención del IVA implícito prevista en el parágrafo 1° del articulo 424 del Estatuto Tributario, por estar demostrado a través de las certificaciones expedida por la autoridad competente, la insuficiencia de producción nacional para atender la demanda interna de los productos clasificados en las partidas arancelarias 30.03 y 30.04 y ordenó la devolución $421.775.341 como restablecimiento del derecho. RECURSO DE APELACIÓN Las partes demandada y demandante interpusieron recurso de apelación

contra la providencia proferida por el Tribunal, basándose en los siguientes argumentos: La actora señaló que el Tribunal no se pronunció sobre la totalidad de la petición contenida en el literal E del acápite de pretensiones de la demanda, ya que no precisó si procedía la actualización de las sumas a devolver ni señaló qué tipo de intereses debían ser liquidados al momento de efectuar la devolución de las sumas pagadas en exceso. La parte demandada reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda señalando que si la actora consideraba que el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 1344 de 1999 no había tenido en cuenta la suficiencia en la oferta para atender la demanda interna respecto de los productos clasificables en la partida arancelaria 30.03 y 30.04, debió demandarlo pero como no sucedió así, el IVA cancelado se hizo en debida forma y por lo tanto debe ser revocada la decisión del Tribunal. Advirtió que en el caso de quedar demostrado que los bienes se encontraban excluidos del pago del IVA, debe verificarse que en ninguna de las declaraciones de importación se solicitó la exclusión y se aportó la prueba que acreditara tal circunstancia, ya que se hizo con posterioridad y no en el momento legalmente establecido, refiriéndose a la sentencia de marzo 8 de 2000, emitida por el Consejo de Estado, Referencia 12198, M.P. German Ayala Mantilla. Por las razones anteriores solicitó revocar la decisión del Tribunal y en su lugar, denegar las súplicas de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora reitero los argumentos de la demanda y del recurso, señalando además que la sentencia a la que hizo referencia la entidad demandada, Exp. 2001-1862, fue revocada por el Consejo de Estado, lo que reafirma la decisión del A-quo. La parte demandada, por su parte, además de reiterar los argumentos de la contestación de la demanda y del recurso, señaló que las certificaciones aportadas por la contribuyente fueron aportadas con posterioridad a las declaraciones de importación por lo que no resulta procedente su utilización para hacer valer el derecho que se tiene. MINISTERIO PÚBLICO Representado por la Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación solicitó revocar la sentencia apelada y en su lugar negar las pretensiones de la demanda, por estimar que para la época de los hechos, el decreto 1344 de 1999 se encontraba vigente y por lo tanto, la sociedad demandante no incurrió en ningún error al liquidar el IVA por las importaciones de los productos a que se refieren las declaraciones pues de conformidad con el decreto enunciado, estos bienes tenían una tarifa del 2%. Indicó así mismo que si la contribuyente pretendía probar que el Gobierno nacional al expedir el Decreto antes citado, no había tenido en cuenta la suficiencia de la oferta de los productos importados para atender la demanda interna, debió demandarlo. CONSIDERACIONES Se controvierte la legalidad de los actos administrativos en virtud de los cuales la Administración de Aduanas de Bogotá, rechazó la solicitud de realizar liquidación de corrección de las declaraciones de importación, para

que se reconociera la excepción al IVA implícito prevista en el parágrafo 1 del artículo 43 de la Ley 488 de 1998, en la importación de los productos clasificados en las partidas arancelarias 30.03 y 30.04, descritos así:

NOMBRE NOMBRE NOMBRE NOMBRE

COMERCIAL GENÉRICO COMERCIAL GENÉRICO Advera Advera Ensure Ensure Alitraq Power Alitraq Power Ensure liquido Ensure liquido Aminosyn 10% Aminosyn 10% Ensure plus Ensure plus HN HN Aminosyn Aminosyn Ensure polvo Ensure polvo 3.5% 3.5% fresa 400grs fresa 400grs Alminosyn Alminosyn Epinefrina Epinefrina 5.2% 5.2% inyectable inyectable Aminosyn 7% Aminosyn 7% Ethrane Enflurane Aminosyn Aminosyn Fosfato de Fosfato de 8.5% 8.5% potasio potasio Aminosyn II Aminosyn II Forane Isoflurano 4.25 4.25 Avones Interferon Beta Glucerna Glucerna Bromuro de Bromuro de Jevity2 1.500 Jevity2 1.500 Pancuroneo Pancuroneo ml RTH1 ml RTH1 Calcijex Calcitrol Hidrocortisona Hidrocortisona ampollas 100MG 100MG Citrato de Citrato de Klaridia 500 Claritromicina fentanilo fentanilo MG Clorhidrato de Clorhidrato de Klaricid I.V dopamina dopamina Klaricid I.V Depakene Depakene Lanzoprasol Lanzoprasol cápsula cápsula microgránulos microgránulos

Dobutamina Dobutamina inyectable inyectable Lidocaina 1% Lidocaina 1% Dobutamina Dobutamina HCL 250MG HCL 250MG Lidocaina 2% Lidocaina 2% Dopamina HCL Dopamina HCL inyectable inyectable 1600MCG 1600MCG Lidocaina 5% Lidocaina 5% Dopamina HCL Dopamina HCL Lidocaina HCL Lidocaina HCL inyectable inyectable 2% y 2% y 40MCG 40MCG epinefrina epinefrina Elementos Elementos traza traza Liposyn 20% Liposyn 20% Ensure con Ensure con fibra 8oz fibra 8oz Liposyn II 10% Liposyn II 10% Ensure Ensure Liposyn II 20% Liposyn II 20%

NOMBRE NOMBRE NOMBRE NOMBRE

COMERCIAL GENÉRICO COMERCIAL GENÉRICO

Lupron Depot Lupron Depot 11,25 11,25 Pranet Polvo Pranet Polvo Lupron Depot Lupron Depot 375 mg 375 mg Propofol 10 mg Propofol 10 mg Murine Murine lagrimas lagrimas Propofol 100 Propofol 100 naturales naturales mg mg Neostigmina Neostigmina 0.5 0.5 Pulmocare Pulmocare Nitroglicerina Nitroglicerina Pulmocare Pulmocare INY USP INY USP vainilla 8 oz vainilla 8 oz Nitroprusiato Nitroprusiato de sodio usp de sodio usp Quelicin Quelicin 25mg 25mg inyectable inyectable Ritonavir Replena Repleta Norvir capsulas Emulsion Emulsion Norvir Norvir líquido

suspensión 240 ML Sevorane Sevorane Osmolite Osmolite Survanta Survanta Hemin Tucurrin Tucurrin Panhematin inyectable inyectable Pediasure TPN TPN Pediasure electrolitos electrolitos Pentothal Tiopenthal Vancomicina Vancomicina Sodico Sodico 500 mg 500 mg Valcote Valcote Perative Perative 125MG 125MG Plegisol Plegisol El artículo 43 de la Ley 488 de 1998, por el cual se modificó el artículo 424 del Estatuto Tributario, dispuso: “Artículo 424. Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente: PARTIDA DENOMINACIÓN DE LA MERCANCÍA ARANCELARIA 30.03 Medicamentos (excepto los productos de las partidas números 30.02, 30.05 o 30.06) constituidos por productos mezclados entre sí, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, sin dosificar ni acondicionar para la venta al por menor. 30.04 Medicamentos (con exclusión de los productos de las partidas números 30.02, 30.05 o 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar preparados para uso terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor”. PARÁGRAFO 1. “La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto

sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, con excepción de aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna.” “Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional.” El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1344 de 1999, en cuyo artículo 1° estableció la tarifa promedio implícita aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, entre ellos los medicamentos clasificados en las partidas arancelarias 30.03 y 30.04, a los que asignó una tarifa del 2%, pero debía comprobarse previamente que tales bienes no se encontraban en la situación de excepción a que alude el parágrafo 1° de la norma transcrita esto es, que la producción nacional era insuficiente para atender la demanda interna. Mediante sentencias de mayo 12 de 2000 Exp. 9873 C. P. Daniel Manrique Guzmán; octubre 6 de 2000, Exp. 9895, M. P Julio Enrique Correa; febrero 8 de 2000, Exp.11864 C. P. Juan Ángel Palacio Hincapié; agosto 29 de 2002, Exp.12007 y septiembre 5 de 2002, Exp. 11894, C. P. María Inés Ortiz

Barbosa, se declaró la nulidad del artículo 1° del Decreto 1344 de 1999, en cuanto gravó con el IVA promedio implícito la importación, de los productos clasificados en las partidas arancelarias 10.05 (maíz), 10.04 (avena), 38.08 (plaguicidas e insecticidas), 31.02, 31.03, 31.04, 31.05 (abonos minerales y otros), 23.09 (preparaciones utilizadas para alimentación de animales). En cada uno de los procesos referenciados, los accionantes demostraron que la producción nacional de los bienes importados, era insuficiente para abastecer el mercado interno, y por ende, operaba la excepción prevista en la ley. Lo anterior, ha permitido a la Sala fijar su criterio en relación con el citado Decreto, en el sentido de señalar que para gravar las importaciones, según la ley, la autoridad debió previamente establecer el suficiente abastecimiento en el mercado nacional, en procura de hacer efectiva la intención del legislador consistente en proteger la producción nacional frente a las importaciones de los mismos bienes amparados por el beneficio fiscal de la exclusión del gravamen. Así las cosas, y si bien no ha sido cuestionada la legalidad del Decreto 1344 de 1999, que se encontraba vigente en la fecha en que se realizaron las importaciones por parte de la actora, no puede ser aplicado, porque el derecho a la excepción del IVA promedio implícito reclamado por la actora, surge directamente de la Ley, y no del decreto que se limita a fijar la base gravable y tarifa aplicables, toda