CE-25000-23-27-000-2002-1799-01(AC-3153)-2002

CARRERA ADMINISTRATIVA - Término de duración de la provisionalidad o el encargo / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Término de duración / ENCARGO - Término de duración Para la Sala el inciso segundo de la norma transcrita (artículo 7° del Decreto 1572 de 1998), solo se aplica en el evento de que en el acto administrativo correspondiente se hubiese consignado el término de duración del encargo, pues el inciso primero de esa disposición prevé que al vencimiento del mismo el empleado de carrera cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones que ha recibido en encargo y regresará al empleo del cual es titular. Pero cuando el nombramiento no tiene término, como ocurre en este caso, en que, por la circunstancia de la carencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, no es posible adelantar concurso de mérito para proveer el cargo de carrera, el nominador no puede acudir a dicho inciso segundo para dar por terminado el encargo. Además, analizada en su contexto esa disposición, ésta tiene aplicación en el caso de que efectuado el nombramiento en encargo por uno término, antes del vencimiento de este ha concluido el proceso de selección para proveer el cargo, pues siendo así debe procederse al nombramiento con base en la lista de elegibles, dado que el encargo, en ultimas, no debe exceder el tiempo necesario para que el nombramiento se pueda hacer mediante el sistema del concurso, como se desprende del artículo 8° de la Ley 443 de 1998, en cuanto señala que ese nombramiento se hace “Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera ...”. EMPLEADOS DE CARRERA - En caso de vacancia definitiva de empleos de

carrera tienen derecho a ser encargados del mismo / CARRERA ADMINISTRATIVA - Empleos de carrera con vacancia definitiva: Derechos de empleados de carrera a ser encargados del mismo El nombramiento en encargo de las vacantes definitivas de empleos de carrera, es un derecho preferencial de los empleados de carrera que no puede desconocerse por los nominadores, esto es que solamente en el evento de que ninguno de dichos empleados reúna requisitos para desempeñar el cargo vacante, se puede acudir al nombramiento provisional en persona no seleccionada mediante el sistema de mérito. Y una vez nombrado en encargo, el empleado de carrera solo puede culminar las funciones del encargo en virtud del vencimiento del término de duración del mismo, previsto en el artículo 10 de la Ley 443 de 1998 o de su prórroga por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Igualmente, si antes del vencimiento de ese término se surte el proceso de selección convocado para proveer el cargo, pues, según se desprende del contenido del artículo 8° de esa ley, el mencionado derecho preferencial solo se tiene mientras se surte dicho proceso. ENCARGO - Derecho preferencial de empleado de carrera. Término de duración / EMPLEADO DE CARRERA - Derecho de ser nombrados en cargos de carrera en caso de vacancia definitiva de éstos / ACCIÓN DE TUTELAVulneración del derecho al debido proceso: revocatoria de encargo a empleado de carrera / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Protección. Derecho preferencial de empleado de carrera a permanecer en el encargo para el cual fue designado / REVOCATORIA DIRECTA DE ACTO

PARTICULAR - Improcedencia. Violación del debido proceso: revocatoria de encargo La decisión del Director del Instituto Nacional de Salud de encargar al Señor Alirio Noé Molina Melo como Jefe de División, Código 2040, Grado 22, de la División Aseguramiento de la Calidad de la Subdirección Industrial está acorde con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil y con la Circular del Departamento Administrativo de la Función Pública. Dicho nombramiento se hizo sin el límite de tiempo establecido en el artículo 10 de la ley 443 de 1998, lo cual significa que fue a término indefinido y mientras entra en funcionamiento la Comisión Nacional del Servicio Civil que permita adelantar los concursos de carrera. De consiguiente, si no se da ninguno de esos eventos, el empleado de carrera que desempeña un empleo en encargo no puede ser retirado por el nominador de ese encargo, sin el consentimiento del empleado, pues ello significa el desconocimiento del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo que prohíbe la revocación de los actos administrativos que hayan creados o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría. Además, ello también implica la violación del citado artículo 8° de la Ley 443 de 1998 que estableció el mencionado derecho preferencial. Por tanto el Director del Instituto Nacional de Salud al expedir la Resolución número 0636 de 2001 para dejar sin efecto el encargo concedido al Señor Molina Melo, infringió las citadas disposiciones y, consecuencialmente, el derecho fundamental al debido proceso. En esta forma, la Sala tutelará el derecho al debido proceso del peticionario. Igualmente, el derecho al trabajo, pues, como

ya se anotó, tiene derecho preferencial a permanecer en el encargo para el cual fue designado mientras se surte el proceso de selección para proveer el cargo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dos (2002).

Radicación número: 25000-23-27-000-2002-1799-01(AC-3153)

Actor: ALIRIO NOE MOLINA MELO Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE SALUD Procede la Sala a decidir la impugnación propuesta contra la sentencia del 6 de octubre de 2001, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, rechazó por improcedente la solicitud de tutela

formulada por el Señor Alirio Noé Molina Melo.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD A.- PRETENSIONES El Señor Alirio Noé Molina Melo, por intermedio de apoderado, ejerció la acción de tutela como mecanismo transitorio contra el Instituto Nacional de Salud con el objeto de que se le protejan los derechos de petición, al debido proceso, al trabajo en condiciones dignas, a la estabilidad en el empleo y al mínimo vital y móvil. Al efecto solicita que se impartan a esa entidad siguientes peticiones: 1ª. Le restituya el derecho a continuar encargado en el cargo de Jefe de la División de Aseguramiento de la Calidad, en la Subdirección Industrial del Instituto Nacional de Salud. 2ª. Le cancele las diferencias salariales desde la fecha en que se le revocó el

encargo hasta el día en que le restituya sus derechos. 3ª. Cese la persecución laboral en su contra. B.- HECHOS Como fundamento de la tutela el peticionario manifiesta que el 20 de mayo de 1998, mediante Resolución número 0348, fue nombrado en periodo de prueba en el cargo de Profesional Especializado Código 3010, Grado 16, en la Subdirección Industrial, División de Producción del Instituto Nacional de Salud. Posteriormente, el 16 de junio, por Resolución número 0432, le asignaron funciones como Coordinador del grupo de Sales de Rehidratación Oral de la misma División. Y el 5 de mayo de 2000, según Resolución 0274, el Director General de la entidad lo encargó como Jefe de División Código 2040, Grado 22, de la División de Aseguramiento de la Calidad de la Subdirección Industrial. Afirma que el 4 de mayo de 2001, mediante Resolución 0244, el mismo funcionario dejó sin efectos la asignación de funciones que le habían hecho como Coordinador de Sales; y el 31 de agosto del mismo año, por Resolución 0636, dejó sin efecto el encargo que le hicieran como Jefe de División de Aseguramiento de la Calidad. Y, finalmente, por Resolución 0645, se le reubicó en el cargo de Profesional Especializado Código 3010, Grado 16, del Grupo de Sales de Rehidratación Oral de la División de Producción de la Subdirección Industrial, en el cual se encuentra nombrado, en el Grupo de Salud Ambiental de la División de Laboratorio Nacional de Referencia de la Subdirección de Epidemiología del

Instituto. Se refiere a algunos episodios surgidos durante el tiempo en que desempeñó por encargo la Jefatura de la aludida División y considera que como consecuencia de la posición altruista y digna demostrada en el ejercicio de sus funciones, principalmente en lo relacionado con la prórroga de la vigencia de un medicamento expirado -suero antiofídicofue castigado terminándole el encargo y enviándolo a otra Subdirección donde su perfil y su experiencia profesional no tienen ninguna aplicación. Sostiene que las actuaciones de la administración permiten demostrar un desmejoramiento en la calidad de su empleo y una persecución laboral para presionarlo a renunciar. Aduce que el 13 de septiembre de 2001, en ejercicio del derecho de petición, solicitó al Director General del Instituto Nacional de Salud que le restituya el derecho a permanecer encargado en el cargo de Jefe de División Código 2040, Grado 22, y le cancele las diferencias salariales y prestacionales presentadas por la disminución de su sueldo al revocarle el encargo. Señala que el 4 de octubre del mismo año se dio respuesta a esa solicitud pero sin resolver el núcleo esencial de las peticiones. Controvierte cada uno de los párrafos de la respuesta en cuanto considera que los mismos hacen interpretaciones no válidas de las normas en que se sustentan y concluye afirmando que mientras exista el cargo de Jefe de División de Aseguramiento de la Calidad y no se surta el proceso de selección pertinente para proveerlo por el sistema de concurso, el Director General de esa entidad no está facultado para dar por terminado el encargo que le había sido otorgado.

2. CONTESTACION El Director del Instituto Nacional de Salud contestó la solicitud de tutela, se refirió a cada uno de los hechos expuestos en la misma y solicitó que se desestimarán las pretensiones formuladas. Rechaza las afirmaciones del peticionario según las cuales el encargo fue terminado como castigo, se desmejoró en la calidad el empleo y es víctima de persecución laboral, pues, según plantea, le asiste la potestad legal de dar por terminados los encargos en cualquier momento.

De otra parte considera que la acción de tutela promovida es improcedente, pues no se demostró el perjuicio irremediable que permitiría una decisión transitoria mientras se ejerce la acción judicial pertinente.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, rechazó por improcedente la tutela solicitada por el Señor Alirio Noé Molina Melo.

Para adoptar esa decisión y luego de relacionar las pruebas que obran en el expediente, concluyó que el peticionario dispone de otro medio judicial de defensa para la protección de los derechos fundamentales que reclama: la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente a los diferentes actos administrativos proferidos por el demandado, razón por la cual, en términos de los artículo 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente. Agregó que en este caso tampoco procede la tutela como mecanismo transitorio, pues no se dan los presupuestos que configuran el perjuicio irremediable dado que el Señor Molina Melo está desempeñando el

cargo en el que se encuentra inscrito en carrera administrativa y percibe el salario correspondiente.

4. LA IMPUGNACION Inconforme con la sentencia del Tribunal el apoderado del peticionario la impugnó con fundamento en los argumentos que se pueden resumir así:

1. El fallo no valoró que la carrera administrativa no solamente otorga el derecho a la estabilidad en el cargo en el que el empleado se encuentra inscrito en el Escalafón Nacional, sino la posibilidad de aspirar a cargos superiores bien bajo la figura del encargo o del nombramiento en propiedad después de haber reunido los méritos del concurso.

2. La acción de tutela no busca la protección en la estabilidad del cargo que

ocupa el peticionario como empleado de carrera, sino la protección del derecho al debido proceso respecto de un cargo de Jefatura para el cual reúne todos los requisitos.

3. El fallo no precisó que al violarse el debido proceso al peticionario se le causó un perjuicio irremediable por el desmejoramiento de la calidad del empleo, pues en el concurso para acceder al cargo de jefe, que fue suspendido en 1998, el peticionario superó excelentemente la prueba escrita y precisamente por asistirle el derecho preferencial fue encargado del mismo. Su desvinculación obedeció al hecho de haberse opuesto a ampliar la fecha de vencimiento de unas vacunas, hecho que fue investigado por la Fiscalía y sancionado por el

Invima.

4. El perjuicio irremediable se manifiesta en la persecución laboral de que ha sido víctima el peticionario y que condujo al desmejoramiento salarial que trunca su aspiración de mejorar su calidad de vida.

5. El fallo no valoró las pruebas documentales ni los conceptos que en las mismas

se exponen y que permiten demostrar la violación de los derechos fundamentales invocados.

II. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Carta Política establece que las personas pueden interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

En este caso el Señor Alirio Noé Molina Melo acude al mecanismo de la tutela para plantear la violación de sus derechos de petición, al debido proceso, al trabajo en condiciones dignas, a la estabilidad en el empleo y al mínimo vital y móvil. La vulneración de los mismos la atribuye al Instituto Nacional de Salud y la deriva de las decisiones adoptadas por el Director General del Instituto Nacional de Salud en el sentido de dejar sin efecto las Resoluciones por medio de las cuales, de una parte, se le asignaron funciones como Coordinador del Grupo de Sales de Rehidratación Oral de la División de Producción de la Subdirección Industrial de esa entidad, y, de otra, se lo encargó como Jefe de División Código 2040, Grado 22 de la División Aseguramiento de la Calidad de la Subdirección Industrial. Considera que esas decisiones se adoptaron en castigo a la posición altruista, digna y ética que asumió en el desempeño las funciones, principalmente, respecto de la prórroga de la vigencia de un medicamento expirado -suero antiofídico-. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 1º. Que mediante Resolución 0348 del 20 de mayo de 1998, el Señor Alirio Noé

Molina M. fue nombrado en periodo de prueba para desempeñar el cargo de profesional especializado, Código 3010, Grado 16 en la Subdirección Industrial, División de Producción del Instituto Nacional de Salud. Dicho nombramiento, según los considerandos de ese acto, se hizo con fundamento en la lista de elegibles conformada con las personas que aprobaron el concurso abierto realizado según convocatoria número 019-98 (folio 18). 2º. Que por medio de la Resolución número 0432 del 16 de junio del mismo año, el Director de la entidad asignó al peticionario funciones como Coordinador del Grupo de Sales de Rehidratación Oral de la misma Subdirección, y se le reconoció y autorizó el pago del 20% mensual adicional a su asignación mensual por concepto de prima de Coordinación (folios 19 y 20). 3º. Que por Resolución número 0274 del 5 de mayo de 2000, se dejó sin efecto el acto referido en el numeral anterior en cuanto al reconocimiento de la aludida prima. Y, en su artículo segundo, se encargó al peticionario como Jefe de División, Código 2040, Grado 22, de la División de Aseguramiento de Calidad, sin desvincularlo de las funciones como Coordinador del Grupo antes citado (folios 22 y 23). 4º. Que por Resolución 0244 del 4 de mayo de 2001, el Director General del Instituto decide dejar sin efecto la Resolución 0432 de 1998 que asignó al Señor Molina Melo funciones de Coordinador de Grupo (folio 24). Y según la Resolución 0636 del 31 de agosto siguiente, el mismo funcionario dispuso dejar sin efecto el encargo que le fue concedido por la 0274 del 5 de mayo de

2000 como Jefe de División y ordenó su regreso al cargo al que fue vinculado por concurso (folio 25). 5º. Que, finalmente, mediante la Resolución 0645 del 31 de agosto de 2001, se dispuso reubicar el cargo desempeñado por el Señor Molina Melo en el Grupo de Salud Ambiental de la División Laboratorio Nacional de Referencia de la Subdirección de Epidemiología y LNR del Instituto Nacional de Salud (folio 26). Igualmente se encuentra demostrado que el 13 de septiembre de 2001, invocando el ejercicio del derecho de petición, el Señor Alirio Molina Melo solicitó al Director del Instituto Nacional de Salud se le restituya el derecho a permanecer encargado en el cargo de Jefe de División 2040, Grado 22, y se le cancelen las diferencias salariales y prestacionales derivadas de la disminución de su sueldo (folios 39 40). Esa petición fue respondida por el Director General de la entidad mediante oficio DG-185 del 3 de octubre siguiente en forma desfavorable a sus pretensiones. En efecto, en el mismo se hacen los planteamientos de orden jurídico en que se apoya la conclusión sobre la no viabilidad de la restitución del encargo ni la cancelación de las diferencias salariales reclamadas (folios 43 y 44). El peticionario de la tutela deriva la violación de los derechos invocados -al debido proceso, al trabajo en condiciones dignas, a la estabilidad en el empleo y al salario mínimo vital y móvil-, precisamente de los actos administrativos expedidos por el Instituto Nacional de Salud que dejaron sin efecto las Resoluciones que le asignaron funciones de Coordinador de Grupo y lo encargaron como Jefe de una

División, así como de la respuesta desfavorable a su petición, pues considera que la administración hizo una interpretación no válida de las normas en que se sustentan. Pero ocurre que aquel dispone de otros medios de defensa para controvertir la legalidad de esas decisiones en la medida en que los actos que las contienen son susceptibles de ser demandados mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, que le permitiría pedir la nulidad de esos actos y el consiguiente restablecimiento del derecho. De manera que, en principio, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 6º, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991, la solicitud de tutela formulada por el Señor Alirio Noé Molina Melo resultaría improcedente. Sin embargo, con fundamento en la misma norma y atendidas las circunstancias en que se encuentra el solicitante, la Sala considera que aquel no es un medio de defensa judicial eficaz, pues mediante éste el demandante no obtendría como con la tutela la pronta satisfacción de su pretensión orientada a que se ordene al Instituto Nacional de Salud que lo restituya en el derecho a continuar encargado del empleo de Jefe de la División de Aseguramiento de la Calidad en la Subdirección Industrial de esa entidad. Esa pretensión exige un pronto pronunciamiento, que no se puede obtener como culminación de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues solo así se puede garantizar que cuando la decisión se produzca la situación relativa a ese cargo no haya cambiado y, efectivamente, el peticionario pueda desempeñar el cargo.

Procede, entonces, el estudio dirigido a establecer si la decisión del Director General del Instituto Nacional de Salud de dejar sin efecto el encargo del Señor Molina implica la violación de los derechos fundamentales señalados por éste. El artículo 8° de la Ley 443 de 1998 -por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa-, en lo pertinente dispone lo siguiente: “ Artículo 8º. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. .....”. Es decir que esa norma consagra el derecho para los empleados de carrera de ser nombrados en cargos de carrera en caso de vacancia definitiva de éstos, siempre y cuando acrediten los requisitos para su desempeño y se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. El artículo 10 de la misma ley, sin embargo, establece un término de duración del encargo y de los nombramientos provisionales, así: “ Artículo 10. Duración del encargo y de los nombramientos provisionales. El término de duración del encargo y del nombramiento provisional, cuando se trate de vacancia definitiva no podrá exceder de cuatro (4) meses; cuando la vacancia sea resultado del ascenso con período de prueba, de un empleado de carrera, el encargo o el nombramiento provisional tendrán la

duración de dicho período más el tiempo necesario para determinar la superación del mismo. De estas situaciones se informará a las respectivas Comisiones del Servicio Civil. Cuando por circunstancia debidamente justificada ante la respectiva Comisión del Servicio Civil, una vez convocados los concursos, éstos no puedan culminarse, el término de duración de los encargos o de los nombramientos provisionales podrá prorrogarse previa autorización de la respectiva Comisión del Servicio Civil, hasta cuando se supere la circunstancia que dio lugar a la prórroga. La Comisión del Servicio Civil respectiva podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales o su prórroga sin la apertura de concursos por el tiempo que sea necesario, previa la justificación correspondiente en los casos que por autoridad competente se ordene la creación, reestructuración orgánica, fusión, transformación o liquidación de una entidad”. Pero en razón de la Sentencia C-372 de 1999 de la Corte Constitucional, las entidades y organismos regidos por la Ley 443 de 1998 perdieron competencia para convocar los concursos de carrera, pues, según dicha sentencia, esa facultad radica de manera exclusiva en la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual no se ha conformado por el Congreso de la República como corresponde según el artículo 130 de la Carta Política. De manera que como la Comisión Nacional del Servicio Civil no está integrada, en la actualidad no es posible convocar a concurso para proveer cargos de carrera administrativa y los concursos que se hubieran estado adelantando para la fecha de la ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional -12 de julio de 1999no

pudieron culminarse. Sin embargo, la inexistencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil no le impide a las entidades hacer nombramientos en encargo o en interinidad en cargos de carrera. A esa conclusión llegó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con fundamento en los siguientes planteamientos: “ Por consiguiente, si la ley impone un requisito que no se puede cumplir porque ella misma no provee la forma de hacerlo, forzoso es concluir que para darle prevalencia al interés general, mediante la prestación oportuna y adecuada de los servicios que contribuyen a lograr los fines del Estado, deben adoptarse las decisiones correspondientes con prescindencia de esos requisitos de imposible cumplimiento. Entonces, mientras subsista la carencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil será viable jurídicamente proveer las vacancias definitivas de empleos en carrera administrativa mediante encargos o nombramientos provisionales”.1 Precisamente el Director General del Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante Circular número 1000-004 del 8 de septiembre de 1999, siguiendo el citado concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, impartió la siguiente instrucción a los nominadores de las entidades y organismos de los órdenes nacional, distrital y territorial, regidos por las disposiciones de la Ley 443 de 1998: “ De conformidad con lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 443 de 1998, el requisito para efectuar encargos o nombramientos provisionales es la previa convocatoria del concurso. No obstante y ante la inexistencia del organismo competente (Comisión Nacional del Servicio Civil) para convocarlos o para autorizar encargos o

nombramientos provisionales, sin la apertura del proceso de selección, las entidades pueden proveer transitoriamente los empleos que se encuentren en vacancia definitiva, a través de estas figuras (encargos o nombramientos provisionales), mientras la ley conforma y organiza la mencionada Comisión”. De modo que la decisión del Director del Instituto Nacional de Salud de encargar al Señor Alirio Noé Molina Melo como Jefe de División, Código 2040, Grado 22, de la División Aseguramiento de la Calidad de la Subdirección Industrial está acorde con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil y con la Circular del Departamento Administrativo de la Función Pública, pues el concurso para la provisión de cargos de carrera en esa entidad no continuó por razón de la sentencia de la Corte Constitucional, Por lo mismo, dicho nombramiento se hizo sin el límite de tiempo establecido en el artículo 10 de la ley 443 de 1998, lo cual significa que fue a término indefinido y mientras entra en funcionamiento la 1 Concepto 1213 del 3 de septiembre de 1999 Comisión Nacional del Servicio Civil que permita adelantar los concursos de carrera. Ahora, como ya se consignó, el nombramiento en encargo de las vacantes definitivas de empleos de carrera, es un derecho preferencial de los empleados de carrera que no puede desconocerse por los nominadores, esto es que solamente en el evento de que ninguno de dichos empleados reúna requisitos para desempeñar el cargo vacante, se puede acudir al nombramiento provisional en persona no seleccionada mediante el sistema de mérito. Y una vez nombrado en encargo, el empleado de carrera solo puede culminar las funciones del

encargo en virtud del vencimiento del término de duración del mismo, previsto en el artículo 10 de la Ley 443 de 1998 o de su prórroga por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Igualmente, si antes del vencimiento de ese término se surte el proceso de selección convocado para proveer el cargo, pues, según se desprende del contenido del artículo 8° de esa ley, el mencionado derecho preferencial solo se tiene mientras se surte dicho proceso. De consiguiente, si no se da ninguno de esos eventos, el empleado de carrera que desempeña un empleo en encargo no puede ser retirado por el nominador de ese encargo, sin el consentimiento del empleado, pues ello significa el desconocimiento del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo que prohíbe la revocación de los actos administrativos que hayan creados o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría. Además, ello también implica la violación del citado artículo 8° de la Ley 443 de 1998 que estableció el mencionado derecho preferencial. Por tanto el Director del Instituto Nacional de Salud al expedir la Resolución número 0636 de 2001 para dejar sin efecto el encargo concedido al Señor Molina Melo, infringió las citadas disposiciones y, consecuencialmente, el derecho fundamental al debido proceso. La razón dada por dicho funcionario al resolver una petición del empleado para que se le restituyera el derecho a permanecer en el encargo, no es válida, pues el artículo 7° del Decreto 1572 de 1998, reglamentario de la Ley 443 de ese año, invocado, no es aplicable al caso. En efecto, ese artículo es del siguiente contenido:

“ Artículo 7º. El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados”. Para la Sala el inciso segundo de la norma transcrita solo se aplica en el evento de que en el acto administrativo correspondiente se hubiese consignado el término de duración del encargo, pues el inciso primero de esa disposición prevé que al vencimiento del mismo el empleado de carrera cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones que ha recibido en encargo y regresará al empleo del cual es titular. Pero cuando el nombramiento no tiene término, como ocurre en este caso, en que, por la circunstancia de la carencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, no es posible adelantar concurso de mérito para proveer el cargo de carrera, el nominador no puede acudir a dicho inciso segundo para dar por terminado el encargo. Además, analizada en su contexto esa disposición, ésta tiene aplicación en el caso de que efectuado el nombramiento en encargo por uno término, antes del vencimiento de este ha concluido el proceso de selección para

proveer el cargo, pues siendo así debe procederse al nombramiento con base en la lista de elegibles, dado que el encargo, en ultimas, no debe exceder el tiempo necesario para que el nombramiento se pueda hacer mediante el sistema del concurso, como se desprende del artículo 8° de la Ley 443 de 1998, en cuanto señala que ese nombramiento se hace “Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera ...”. En esta forma, la Sala tutelará el derecho al debido proceso del peticionario. Igualmente, el derecho al trabajo, pues, como ya