CE-25000-23-27-000-2002-2461-01(ACU)-2003

NORMAS QUE ESTABLECEN GASTOS - Lo es la solicitud dirigida al pago de cesantías parciales / MEDIO ALTERNATIVO DE DEFENSA - Improcedencia de la acción de cumplimiento ante acción ejecutiva para obtener pago de cesantías Para el ejercicio de la mencionada acción, se requiere presupuestos de procedibilidad que deben cumplirse de forma estricta, los cuales se encuentran especificados en la Ley que la regula (Ley 393 de 1997). Además de los mencionados requisitos, es de vital importancia tener en cuenta el contenido en el parágrafo del artículo 9 que establece que mediante el ejercicio de dicha acción no se podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos. Es claro que el accionante pasó por alto la mencionada disposición, en la medida en que su solicitud se encuentra dirigida al pago de la cesantías parciales. Asi las cosas, como la improcedencia de la acción de cumplimiento respecto de normas que impliquen gastos, se justifica en la medida en que no se puede perseguir la cancelación de la cesantía, sin que a su vez se haya asignado la partida correspondiente en el presupuesto, de allí que el pago que reclama el accionante esté condicionado no solo al turno sino la disponibilidad presupuestal. Además, la acción de cumplimiento es subsidiaria o residual porque sólo procede ante la ausencia de otros mecanismos ordinarios de defensa judicial, y en el presente caso el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como lo es la posibilidad de iniciar un proceso ejecutivo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C. veintitrés (23) de enero del año 2003

Radicación número: 25000-23-27-000-20020-2461-01(ACU)

Actor: CRISTOBAL HERNÁNDEZ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, MINISTERIO

DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO Y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A Referencia: ACCION DE CUMPLIMIENTO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por CRISTÓBAL HERNÁNDEZ, respecto de la providencia de fecha 6 de noviembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mediante la cual denegó por improcedente la acción de cumplimiento impetrada. IANTECEDENTES CRISTÓBAL HERNÁNDEZ interpuso acción de cumplimiento contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A por considerar que le están violando sus derechos fundamentales a presentar peticiones y a obtener pronta resolución, a un trabajo en condiciones dignas y justas, a una vivienda digna y al pago oportuno de las prestaciones legales.

HECHOS

1. El día 3 de abril de 2000, como educador nacionalizado, solicitó un anticipo de cesantÍas parciales para la compra de vivienda, dicha solicitud ingreso a la fiduciaria la Previsora S.A, para el visto bueno que la ley exige, esta entidad retuvo el expediente hasta el 15 de junio de 2002 aduciendo la falta de disponibilidad presupuestal.

2. El 17 de septiembre de 2001 el accionante dirigió un oficio al Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitando información referente a la forma como se estaba dando cumplimiento al artículo 14 de la Ley 344 de 1996, y esta entidad no se pronunció sobre el cumplimiento de dicho deber legal.

3. El 12 de octubre de 2001 recibió oficio proveniente del Ministerio de Hacienda y Crédito Público pero no se resolvió el interrogante de si efectivamente se otorgo una adición presupuestal en relación al pago de cesantías parciales como lo ordena la Ley 344 de 1996.

4. Mediante Resolución 0832 de 18 de junio de 2002, se le reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales para compra de vivienda, pero aunque se indica que la orden de pago es taxativa se dice que está supeditada a la disponibilidad presupuestal. Afirma que con esto se esta incumpliendo el artículo 3º del Acuerdo 34 de 1998 proferido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que una vez notificado y ejecutoriado, el Fondo debe proceder a enviar la orden de pago de las cesantías junto con el acto administrativo de reconocimiento a la Fiduciaria, la cual debe realizar el correspondiente pago.

5. Por medio de oficio dirigido por la Fiduciaria la Previsora S.A, de octubre 23 de 2001, se le informa que por el elevado número de solicitudes no han podido evacuarse en los 33 entes territoriales en su totalidad para la respectiva vigencia fiscal, reconociendo desidia en el cumplimiento de la respectiva orden

impartida por la Ley 344 de 1996, en su artículo 14.

6. Aduce que en la disminución en el rezago para el pago de cesantías parciales, ni el Ministerio de Educacion Nacional ni el Consejo Directivo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, han solicitado al Ministerio de Hacienda, que el rubro de pago de cesantías parciales sea incrementado año tras año, como lo exige la norma citada.

7. Afirma que para la fecha en que presentó la presente acción respecto del rubro asignado dentro de la Ley de Presupuesto de la Nación, su respectiva asignación no ha sido trasladada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ni éste ha sido presupuestado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para la vigencia fiscal del año 2002.

DEFENSA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público aportó al proceso oportunamente su defensa, expresando:

1. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio atiende las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a 29 de diciembre de 1989 y de los que se vincularon con posterioridad.

2. Las prestaciones sociales de los docentes tienen un ritmo de crecimiento, superior al de sus ingresos, lo cual llevó a que en el 2002 el Fondo agotara las reservas para pensiones y cesantías.

3. Las necesidades de las cesantías de los docentes ascienden aproximadamente a la suma de 872.8 mil millones, mientras que los ingresos para atender este item se eleva a la suma de 412.8 mil millones, presentándose un déficit de 460.o mil millones, el cual se atenderá con la

redención de reservas técnicas orientada a atender el pago de cesantías parciales, en cumplimiento de la sentencia SU.014/02 de la Corte Constitucional y algunos fallos de tutela interpuestas por varios educadores que están obligando a la Fiduciaria La Previsora a cancelarlas.

4. En relación con el pago de cesantías parciales del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, de conformidad con el numeral 4º del artículo 7º de la Ley 91 de 1989, el Consejo Directivo determina la destinación de los recursos y el orden de prioridad según el cual seran atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo. En ese orden de ideas el Ministerio de Hacienda y Crédito Público considera que con los recursos asignados al Fondo es posible aliviar su situación presupuestal; además la Dirección General de Presupuesto Público NacionalMinisterio de Hacienda y Crédito Público asigna partidas para aportes partronales y cesantias, y es la Fiduciaria La Previsora S.A, la administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. El Gobierno Nacional no tiene la posibilidad legal ni financiera para asignar recursos adicionales al Fondo, razón por la cual se hace necesario que se atiendan los requerimientos de las prestaciones économicas a su cargo con los recursos que existen a la fecha.

5. El presupuesto debe ser formulado anualmente por el Gobierno y esta responsabilidad implica la estimación de ingresos y gastos que entrarán a formar parte del mismo, de acuerdo con las disponibilidades de recursos en la correspondiente vigencia fiscal.

6. El requisito de apropiación presupuestal disponible para el reconocimiento,

liquidación y el pago de las cesantías parciales o anticipos de los servidores públicos, es fiel desarrollo de lo establecido en la Constitución Política.

7. En consecuencia la exigencia del artículo 14 de la Ley 344 de 1996, para reconocer, liquidar y pagar las cesantías parciales de los servidores públicos, en cuanto a la necesidad de que exista apropiación presupuestal disponible, para el efecto se ajusta a lo expresado por la Constitución Política, el Estauto Orgánico del Presupuesto, la doctrina y la jurisprudencia, sobre este tema.

8. No resulta viable acudir a la acción de cumplimiento ya que la ley establece la improcedencia de dicha acción cuando esta pretenda perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos, además cabe precisar que en el marco de la acción de cumplimiento, ésta no procede cuando existen otros mecanismos judiciales y constitucionales para exigir la protección de los derechos, como sería acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Refuerza la anterior afirmación el hecho de que todo compromiso que adquiera un organo público debe contar con el respaldo presupuestal previo, que garantice su pago, de acuerdo con el principio de legalidad del gasto contenido en el artículo 345 superior y desarrollado por las normas organicas correspondientes. IIEL FALLO IMPUGNADO El a quo negó la solicitud de cumplimiento, basado en las siguientes consideraciones: Mediante auto de 9 de octubre de 2002, el Tribunal decidió admitir la solicitud de cumplimiento en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En relación con las demás entidades accionadas, se rechazó por falta del

requisito de la renuencia, por lo cual se limita al estudio de los cargos elevados en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El pago de las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, solo podrán efectuarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto. El Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Tolima, mediante Resolución 0832 de junio 18 de 2002, en acatamiento de un fallo de tutela, reconoció a favor del señor Cristobal Hernandez , la suma de 27.417.642 por concepto de liquidación parcial de cesantias y dispuso que el pago se realizara cuando le corresponda el turno frente a los demas educadores y exista la disponibilidad presupuestal. Asi las cosas, el pago de las cesantias parciales a favor del accionante, está supeditado a la respectiva disponibilidad presupuestal, razón por la cual, para el a quo, como se trata de una norma que establece gastos, la acción de cumplimiento resulta improcedente, al tenor del artículo 9º de la ley 393 de 1997. No obstante lo anterior, si bien es cierto la inconformidad del actor se centra en la falta de pago de las cesantías parciales reconocidas, tambien se refiere a la falta de acatamiento de la entidad accionada en lo que tiene que ver con la inclusión de apropiaciones legales para efectos de reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos. Rezagos que conforme a la norma deben reducirse al menos un 10% anual, hasta eliminarse.

Tal como lo dijo la H.Corte Constitucional, en el mismo artículo 14 de la Ley 344 de 1996 se establece “que en los presupuestos públicos anuales podran incluirse las apropiaciones legales para el pago de casantías parciales o anticipos de cesantías, y para reducir el rezago existente respecto del monto de solicitudes” lo cual lleva a concluir que no existe una obligación expresa sino facultativa. Ahora bien. La norma cuyo cumplimiento se pretende, debe ser estudiada integramente, razón por la cual como quiera que es facultativo incluir las apropiaciones legales para el pago de cesantías parciales o anticipos de cesantía , y para reducir el rezago existente respecto del monto de solicitudes, entiende el Tribunal que se trata de una directriz en la elaboración de los presupuestos a efectos de garantizarle a los trabajadores el pago oportuno de sus cesantías en acatamiento de los principio de igualdad, eficacia, economía y celeridad, tal como lo indicó la H. Corte Constitucional. Como quiera que para la eliminación del rezago del 10% anual, debe incluirse este en las apropiaciones legales, y esto es facultativo, para el Tribunal no se cumple con uno de los requisitos que jurisprudencialmente se han estableciddo para la procedencia de esta acción, como es el de la existencia de una obligación expresa, clara y concreta. Para la prosperidad de esta acción se requiere que la norma legal o el acto administrativo presuntamente incumplido no se limiten a consagrar una función o un deber génerico de la autoridad correspondiente, sino que de ellos resulte una

obligación clara y especifica de realizar una actuación concreta, lo cual no se presenta respecto de la norma aducida por el accionante, dado que la norma en el sentido que lo fijó la H.Corte Constitucional, establece una opción de incluir o no en el presupuesto un 10% del valor de las solicitudes de cesantías no reconocidas y/o no pagadas. Razón por la cual, habrá de negarse la solicitud de cumplimiento. III-FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El accionanante impugnó la providencia del Tribunal, y los argumentos del recurso son los siguientes:

1. El Tribunal asegura que el pago de las cesantías parciales está atado a la disponibilidad presupuestal, hipótesis que desconocería años de evolución de la concepción de los Estados, donde el Estado Contemporáneo realiza dos funciones; la financiera, destinada a la satisfacción de necesidades colectivas consideradas como públicas, esenciales y generales y, la reguladora o de política fiscal, que se materialíza en los ingresos y los gastos públicos, de tal manera que el Estado, para atender sus propios fines, hace uso de los recursos públicos que son los medios financieros que provienen de diversas fuentes: rentas patrimoniales, ingresos tributarios, emprestitos y operaciones de tesorería.

El accionante hace referencia a un estudio de finanzas públicas y hace un ánalisis del marco constitucional en materia presupuestal .

2. Para el Tribunal, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 344 de 1996, las entidades podrán incluir en los presupuestos públicos el pago de cesantías parciales, lo cual implica que dichas entidades pueden hacerlo de manera

potestativa y no obligatoria; pero como se desprende del tenor del artículo 14, éste debe ser entendido como un todo ya que si se le estudia para tratar de extraer el espiritu del legislador, este se dividiria en dos partes la primera habla sobre la étapa administrativa, la segunda lo hace en materia presupuestal o économica y es aquí donde se impone el mandato imperativo, de caracter general en los términos del Código Civil, artículo 4, debido a que en todo caso como lo prescribe el artículo en mención el rezago debe reducirse al menos en un 10% anual hasta eliminarse, mandato que ségun el accionante, pareciera que se transgrede ya que desde el mes de abril de 2000, solicitó anticipó de cesantías parciales, sin que a la fecha se vea el efectivo cumplimiento de tal orden legal, por lo cual se ve como el razago en su caso es de un año.

3. Asegura el Tribunal que no existe una obligacion exigible como para conminar al demandado a extinguirla por medio del pago. Para el accionante, teniendo en cuenta lo fallado, se estaría desconociendo que las solicitudes de pago de prestaciones sociales de los trabajadores públicos y privados, como lo son las cesantías no constituyen un gasto dentro del presupuesto de la Nación o del empleador privado, pues el origen de estas prestaciones es el ahorro coactivo legal por lo cual dichos dineros son del empleado. El Estado debe anteponer lo social a costa de las implicaciones jurídicas, por lo cual la acción de cumplimiento está llamada a prosperar, ya que es requisito esencial de esta accíon, que la ley o acto administratuivo incumplido se desprenda de una

obligación en forma clara expresa y exigible, que surja sin necesidad de debate jurídico alguno, circunstancia en la cual encaja las prestaciones sociales.

4. Para el Tribunal la acción de cumplimiento es improcedente por cuanto la norma legal cuyo cumplimiento se ha demandado establece gastos; Para el accionante el artículo 9º de la ley 393 de 1997 es muy explícito al hacer restrictivo el campo de acción de tal mecanismo, pero éste debe entenderse dentro del marco del Estado Social de Derecho en el cual se inscribe nuestra Constitucíon Política donde dice que debe darse preminencia al gasto. Aquí el accionante hace la transcripción de un aparte del fallo de 11 de febrero de 1999 proferido por el M.P Juan de Dios Montes Hernandez .

IVCONSIDERACIONES DE LA SALA El fallo impugnado será confirmado por las siguientes razones: La acción de cumplimiento, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, tiene por objeto hacer efectivo el contenido de la Ley o de un acto administrativo desconocido por las autoridades, lo cual supone, obviamente, la existencia previa de la norma o acto cuyo cumplimiento se demanda. La acción de cumplimiento es una acción por medio de la cual toda persona puede acudir ante la autoridad judicial para hacer que se cumplan las normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos. La Ley 393 de 1997 reglamenta este precepto constitucional y establece principios, requisitos y el procedimiento de la misma busca darle eficacia al ordenamiento jurídico al exigir a las autoridades y a los particulares que cumplan funciones públicas, la ejecución material de normas y actos administrativos.

Tal como lo señala el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 “ el objeto de esta ley es hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”. Así mismo el artículo 9° de la Ley 393 de 1997 establece que: “la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante”. Para el ejercicio de la mencionada acción, se requiere presupuestos de procedibilidad que deben cumplirse de forma estricta, los cuales se encuentran especificados en la Ley que la regula (Ley 393 de 1997). Además de los mencionados requisitos, es de vital importancia tener en cuenta el contenido en el parágrafo del artículo 9 que establece que mediante el ejercicio de dicha acción no se podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos. Es claro que el accionante pasó por alto la mencionada disposición, en la medida en que su solicitud se encuentra dirigida al pago de la cesantías parciales Asi las cosas, como la improcedencia de la acción de cumplimiento respecto de normas que impliquen gastos, se justifica en la medida en que no se puede perseguir la cancelación de la cesantía, sin que a su vez se haya asignado la partida correspondiente en el presupuesto, de allí que el pago que reclama el accionante esté condicionado no solo al turno sino la disponibilidad presupuestal. Además, la acción de cumplimiento es subsidiaria o residual porque sólo procede ante la ausencia de otros mecanismos ordinarios de defensa judicial, y en el

presente caso el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como lo es la posibilidad de iniciar un proceso ejecutivo. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE el fallo impugnado . NOTIFÍQUESE esta providencia al accionante y a la entidad accionada.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y COMUNÍQUESE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión del veintitres(23) de enero del año 2003.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Presidente CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE MANUEL S. URUETA AYOLA A C L A R A C I O N D E V O T O NORMAS QUE ESTABLECEN GASTOS - Difiere de “actos que establecen gastos” / ACTOS QUE ESTABLECEN GASTOS - No es causa de improcedencia de la acción de cumplimiento La Sala da a entender que el parágrafo del artículo 9° de la Ley 393 hace improcedente la acción de cumplimiento respecto de actos administrativos que establecen gastos; pero ello no es así, porque el parágrafo no se refiere a «actos que establecen gastos» sino a «normas que establecen gastos», como se aprecia en el texto legal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

ACLARACIÓN DE VOTO DEL DR. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Radicación número: 25000-23-27-000-2002-2461-01

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Actor. CRISTÓBAL HERNÁNDEZ Compartiendo la decisión, debo expresar mi disentimiento respecto de la siguiente tesis contenida en la parte motiva: «Así las cosas, como la improcedencia de la acción de cumplimiento respecto de normas que impliquen gastos, se justifica en la medida en que no se puede perseguir la cancelación de la cesantía, sin que a su vez se haya asignado la partida correspondiente en el presupuesto, de allí que el pago que reclama el accionante esté condicionado no solo al turno sino la disponibilidad presupuestal.» La Sala da a entender que el parágrafo del artículo 9° de la Ley 393 hace improcedente la acción de cumplimiento respecto de actos administrativos que establecen gastos; pero ello no es así, porque el parágrafo no se refiere a «actos que establecen gastos» sino a «normas que establecen gastos», como se aprecia en el texto legal, que enseguida se transcribe: «ART. 9.° Improcedibilidad. ... Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del acto administrativo, salvo que, de no proceder el juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante (sic). PAR. La acción regulada en la presente ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos. » La acción de cumplimiento resultaba improcedente porque el actor disponía de otro instrumento judicial como era la acción ejecutiva fundamentada en el acto administrativo que le reconoció su cesantía. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE Fecha ut supra.