CE-25000-23-27-000-2002-2560-01(AC-4270)-2003

TESTIGO EN PROCESO PENAL - El cambio de identidad y físico sólo procede una vez terminado el proceso / FISCAL GENERAL DE LA NACIÓNEs quien toma la decisión de cambiarle la identidad a un testigo analizando los factores de riesgo y de no afectación al debido proceso / PROTECCION A LA VIDA E INTEGRIDAD DE TESTIGO Y SU FAMILIA - No procede cuando del estudio adelantado por la Fiscalía se concluye que el riesgo es bajo / DERECHO A LA VIDA - Se vulnera cuando no se evalúan los factores de riesgo y amenaza contra la vida de testigo en proceso penal / ACCION DE TUTELA - Procede cuando no se evalúa el riesgo y la amenaza contra la vida de testigos en procesos penales El accionante pretende en concreto que se ordene a la Fiscalía General de la Nación cambiar su identidad y rasgos físicos una vez culmine el proceso en el que colaboró como testigo y por el cual estuvo incorporado al Programa de Protección y Asistencia que para tal efecto tiene la accionada. Además solicita que se le brinde seguridad a él y a su familia durante el curso del proceso que se adelanta por los hechos denunciados ante la demandada. En primer término la Sala advierte que en relación con el cambio de identidad y de rasgos físicos pretendidos por el accionante, tal como lo manifiesta el accionante en las pretensiones, ello sólo es posible una vez termine el proceso penal que se adelanta ante la accionada. Además se observa que la decisión de cambiar la identidad de un testigo está en cabeza del Fiscal General de la Nación, quien debe analizar los factores de riesgo del protegido y que no se afecte el debido

proceso, situación que le fue explicada al accionante en el oficio 03379 de septiembre 9 del 2002 suscrito por el Director del Programa de Protección y Asistencia. Así las cosas, precisa esta Corporación que no puede el juez de tutela ordenar el cambio de identidad y de rasgos físicos como lo pretende el accionante, pues su viabilidad depende no sólo de la culminación del proceso penal sino además de otros factores que deben ser analizados por la accionada para no entorpecer el debido proceso y por tanto su estudio escapa del conocimiento y competencia del juez constitucional. En cuanto a la protección a la vida y a la integridad física pretendida por el accionante para él y su familia se advierte que la accionada realizó un estudio técnico de seguridad el cual culminó con el concepto rendido por el Jefe Seccional de Inteligencia de fecha octubre 18 del 2002 y en el cual se determinó que su nivel de riesgo y grado de amenaza es “BAJO”, razón por la cual no fue reincorporado al programa de Protección de la Fiscalía General de la Nación, no obstante la institución le solicitó a la Policía de Bogotá implementar las medidas necesarias tendientes a garantizar la vida e integridad al accionante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA

Bogotá, D.C., enero veintitrés (23) de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-2560-01(AC-4270)

Actor: OSCAR GIOVANNY BARRIOS MADERO

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: Acción de Tutela. Impugnación contra la providencia de 29 de octubre del 2002 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Cuarta Subsección “A”. F A L L O Decide la Sala la impugnación presentada por el actor contra la providencia de octubre 29 del 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección “A” mediante la cual se negó el amparo solicitado. ANTECEDENTES El señor Oscar Giovanny Barrios Madero en nombre propio interpuso acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida y a la integridad física y por la trasgresión de lo consagrado en el artículo 250 de la Constitución Nacional. Indicó como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes: Manifestó que colaboró con la Administración de justicia para desmantelar una red de narcotráfico nacional e internacional, razón por la cual la accionada le brindó la seguridad necesaria para su protección y la de su núcleo familiar, a partir del 5 de septiembre del 2001 y hasta el 5 de mayo del 2002, fecha en la que le fue retirada toda la seguridad por cuanto la Fiscalía General de la Nación adujo que ya no era necesaria debido a que no existía riesgo alguno. Señaló que la única forma de obtener seguridad es el cambio de identidad y de los rasgos físicos toda vez que la organización al margen de la ley lo conoce perfectamente, sin embargo tales cambios no los puede realizar debido a su difícil situación económica, por lo que solicitó a la accionada le brinde seguridad

mientras se resuelve su situación. Finalmente citó y transcribió apartes de las sentencias de la Corte Constitucional T-067 de 1994, T-494 de 1993 y C-344 de 1995 entre otras. Mediante el ejercicio de la presente acción se señalan como peticiones las siguientes: “1. Tutelar los derechos fundamentales de orden constitucional consagrados en los Arts. 11, 12 y 250 de la Carta Política, y que me asisten, vulnerados en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, ampliamente precisadas en esta demanda, por la Fiscalía General de la Nación. “2. Ordenar a la entidad accionada el cambio de identidad y rasgos físicos a su costa, que el coasociado requiere para su seguridad después del debido proceso, cuando llegue a su culminación. “3. Brindar la seguridad necesaria que salvaguarde nuestras vidas e integridad física hasta la culminación del debido proceso. “4. Advertir a la Fiscalía General de la Nación, que no debe incurrir en hechos similares atentatorios de los derechos fundamentales de los coasociados” (fls. 7 a 8). Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal ordenó notificar a la entidad accionada. LA OPOSICIÓN El Director de la Oficina de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, dio respuesta a los hechos objeto de tutela con los siguientes argumentos: Afirmó que la Ley 418 de 1997 prorrogada por el artículo 1° de la 548de 1999 y la Resolución 0-2700 de 1996 expedida por el Fiscal General de la Nación,

propenden garantizar la vida de los testigos, víctimas e intervinientes en un proceso penal, cuando su integridad resulte seriamente amenazada. Indicó que en el caso del actor, la Dirección de Protección y Asistencia de la accionada, decidió proteger al señor Barrios Madero, su esposa y su hijo menor de edad, para lo cual la entidad le entregó los recursos necesarios para garantizarle seguridad, vivienda, alimentación y salud, además que fueron alejados del entorno del riesgo. Precisó que según acta de febrero 25 del 2002 adicionada el 12 de marzo siguiente, se convino con el actor su reubicación definitiva la cual además busca reactivar laboralmente a los protegidos de manera que no tengan que depender indefinidamente del programa, por cuanto el mismo no tiene el carácter de permanente. Indicó que al actor se le entregaron $2.500.000 para instalar un negocio de comidas rápidas en el que afirmó tener experiencia y además se le dieron 3 cuotas de $600.000 para ayudarle con sus gastos familiares mientras el negocio comenzaba a generar ingresos suficientes. Explicó que al poco tiempo de empezar el programa el demandante solicitó replantear el negocio con el argumento de que “estaba condenado al fracaso” e incluso planteó la posibilidad de devolver los dineros que le había suministrado la entidad. Indicó que para determinar la viabilidad del replanteamiento solicitado por el actor, un grupo de profesionales del programa realizaron un seguimiento para recaudar elementos de juicio que permitieran tomar una decisión y en sus informes se determinó que al accionante le faltaba compromiso para sacar adelante el proyecto que él mismo había diseñado.

Sostuvo que en el caso no se le han trasgredido derechos fundamentales al demandante pues se trata de un caso en el que cualquier esfuerzo que haga la entidad resulta infructuoso por la falta de colaboración de los beneficiarios del programa y además porque creen que tienen derecho a usufructuar indefinidamente de los recursos y el apoyo que se les brinda. Argumentó que el Programa de Protección y Asistencia ha venido realizando seguimientos al estado de riesgo del actor y del último informe de 5 de septiembre del 2002 se estableció que sus necesidades no ameritan reincorporación al programa pues los problemas que ahora afronta obedecen al mal manejo de los recursos que le fueron entregados. En relación con el cambio de identidad y de rasgos físicos que se reclaman, explicó que al actor se le ha explicado que de acuerdo con lo previsto en el artículo 71 de la Ley 418 de 1997 no es posible entrar a analizar tal finalidad hasta tanto finalice el proceso en el que intervino como testigo. Agregó que como procedimiento preventivo los sucesos señalados por el accionante fueron puestos en conocimiento del Comando de la Policía de Bogotá mediante oficio OPVT 003378 de septiembre 9 del 2002, para que se realicen las acciones de seguridad aconsejables. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección “A” mediante providencia de 29 de octubre del 2002 negó el amparo solicitado. Estimó el a quo que de las pruebas aportadas se establece que la accionada ha atendido al actor la solicitud de protección en la medida que ha velado por su

seguridad e integridad física. Indicó que si no fue reincorporado al Programa de Protección y Asistencia después del 5 de mayo del 2002, ha sido objeto de continuos estudios sobre su estado de riesgo de los cuales se concluye que no amerita su reincorporación y que los problemas económicos que afronta obedecen al mal manejo de los recursos que le entregó el programa. En cuanto al pago de la recompensa precisó que es un aspecto de índole legal y por tanto ajena a la presente acción. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión del Tribunal para lo cual controvirtió las pruebas y argumentos aportados por la accionada así: En primer término aclaró que su solicitud de seguridad no es de carácter permanente sino hasta la culminación del proceso penal como lo establece el artículo 69 de la Ley 418 de 1997. Alegó que con el escrito radicado con No. 0723 de junio del 2002 pretendía que la accionada le recibiera los elementos que le habían facilitado para iniciar el negocio por el “descalabro económico” sufrido ya que no se elaboró un estudio de factibilidad del mismo por parte del Programa de Protección. Indicó que el negocio que se inició no era de comidas rápidas sino una “venta de cerveza con piqueteadero” como consta en el oficio No. 002497 del 11 de julio del 2002. Expresó que está inscrito en el SISBEN a través del cual él y su familia reciben los servicios médicos en los Hospitales del Estado. Agregó que los medicamentos que ha necesitado para su menor hija no le han sido proporcionados por la

Fiscalía sino por SOLSALUD. En cuanto a su capacidad para sacar adelante un negocio manifestó que antes de encontrarse en la anterior situación era propietario de su propia empresa como se demuestra con los certificados de la Cámara de Comercio y de la DIAN. Agregó que recibió del programa de protección la suma de $300.000 para comprar los implementos necesarios para el negocio. Señaló que ha solicitado a la accionada obtener la documentación necesaria para acceder a un empleo pero a la fecha no ha obtenido el pase, situación que demuestra que no ha sido falta de interés suyo sino de la oficina de protección. Argumentó que en ningún aparte de la tutela pidió el pago de una recompensa pues únicamente solicita seguridad para él y su núcleo familiar. Indicó que es necesario el compromiso de la accionada para obtener su cambio de identidad y de rasgos físicos pues de lo contrario ello constituiría un impedimento para continuar colaborando dentro del proceso como único testigo y demandante razón por la cual ha recibido amenazas de muerte que no fueron tenidas en cuenta. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el

afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El accionante pretende en concreto que se ordene a la Fiscalía General de la Nación cambiar su identidad y rasgos físicos una vez culmine el proceso en el que colaboró como testigo y por el cual estuvo incorporado al Programa de Protección y Asistencia que para tal efecto tiene la accionada. Además solicita que se le brinde seguridad a él y a su familia durante el curso del proceso que se adelanta por los hechos denunciados ante la demandada. En primer término la Sala advierte que en relación con el cambio de identidad y de rasgos físicos pretendidos por el accionante, tal como lo manifiesta el accionante en las pretensiones, ello sólo es posible una vez termine el proceso penal que se adelanta ante la accionada, además que es la misma Ley 418 de 1997 que en su artículo 71 consagra lo siguiente: Artículo 71. El Fiscal General podrá tomar en cualquier momento, cualquiera de las siguientes determinaciones: a) Ordenar el cambio de identidad de la persona que se someta al programa; En el caso de testigos, el cambio de identidad sólo se hará una vez termine el proceso, y siempre y cuando no se afecte el debido proceso; (...) f) Disponer la modificación de los rasgos físicos de la persona que pudieran permitir su identificación. (Subrayas fuera de texto) Además se observa que la decisión de cambiar la identidad de un testigo está en cabeza del Fiscal General de la Nación, quien debe analizar los factores de riesgo del protegido y que no se afecte el debido proceso, situación que le fue explicada

al accionante en el oficio 03379 de septiembre 9 del 2002 (fls. 17 a 18) suscrito por el Director del Programa de Protección y Asistencia. Así las cosas, precisa esta Corporación que no puede el juez de tutela ordenar el cambio de identidad y de rasgos físicos como lo pretende el accionante, pues su viabilidad depende no sólo de la culminación del proceso penal sino además de otros factores que deben ser analizados por la accionada para no entorpecer el debido proceso y por tanto su estudio escapa del conocimiento y competencia del juez constitucional. En cuanto a la protección a la vida y a la integridad física pretendida por el accionante para él y su familia se advierte que la accionada realizó un estudio técnico de seguridad el cual culminó con el concepto rendido por el Jefe Seccional de Inteligencia de fecha octubre 18 del 2002 (fl. 63) y en el cual se determinó que su nivel de riesgo y grado de amenaza es “BAJO”, razón por la cual no fue reincorporado al programa de Protección de la Fiscalía General de la Nación, no obstante la institución le solicitó a la Policía de Bogotá implementar las medidas necesarias tendientes a garantizar la vida e integridad al accionante, como consta a folio 58. Al respecto la Sala observa de los documentos allegados al expediente que en el Oficio No. 003540 de septiembre 23 del 2002 (fls. 22 a 23), la accionada dio respuesta a la solicitud de cambio de identidad y de rasgos físicos formulada por el accionante, en ella se señala que el señor Barrios Madero y su familia fueron

sustraídos del entorno de riesgo y reubicados en una ciudad diferente y que en la evaluación de riesgo y de amenaza antes señalada, se estableció que no existía un solo hecho objetivo que condujera a precisar que existían amenazas en su contra en la ciudad en que actualmente se encuentra, sin embargo esta Corporación advierte que en el mismo oficio la accionada afirma que en la evaluación no se informó del presunto sufragio recibido y sobre el cual informa con ocasión de la solicitud. De acuerdo con lo anterior se advierte que si bien para la fecha en que se le efectuó un estudio técnico no existían elementos concretos que permitieran a la accionada determinar algún nivel de riesgo, la Sala considera que en el caso resulta necesario que la Fiscalía General de la Nación a través de las autoridades competentes actualicen el estudio de seguridad realizado al actor a fin de determinar si las amenazas que el demandante afirma haber recibido constituyen un riesgo para su vida y la de su familia. Al respecto la Corte Constitucional en un caso similar al de autos expresó: “Ahora bien, como quedó expuesto, los antecedentes de amenaza contra la vida e integridad tanto de la accionante como de su familia obligan a que, por obvias razones de cautela, se asegure que haya continuidad en la protección que le incumbe al Estado dispensarle y que se minimicen los riesgos potenciales que pudiese traer consigo la variación del tipo de medida de seguridad, de manera que por falta de coordinación entre las autoridades el cambio de modalidad no quede al descubierto algún flanco desprotegido y ello permita que el riesgo

pueda actualizarse”.(T-1619 del 2000, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz). Así las cosas la Sala revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar amparará el derecho a la vida y a la integridad física del señor Oscar Barrios Madero y de su familia. En consecuencia ordenará a la Fiscalía General de la Nación para que a través de las autoridades y organismos competentes evalúen los eventuales factores de riesgo y amenaza contra la vida e integridad del actor y su núcleo familiar, para efectos de implementar las medidas de seguridad si a ello hubiere lugar. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. Revócase la providencia de 29 de octubre del 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección “A”, objeto de impugnación.

2. En su lugar, tutélase el derecho a la vida del señor Oscar Giovanny Barrios Madero y el de su familia.

3. En consecuencia: Ordénase a la Fiscalía General de la Nación para que a través de las autoridades y organismos competentes y dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, evalúen los eventuales factores de riesgo y amenaza contra la vida e integridad del señor Oscar Giovanny Barrios Madero y su núcleo familiar, para efectos de implementar las medidas de seguridad, si a ello hubiere lugar.

Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo,

Cópiese, publíquese con omisión del nombre del actor, notifíquese, envíese copia de la presente providencia al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. GERMAN AYALA MANTILLA LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General