CE-25000-23-27-000-2002-2693-01(AP)-2004

ACCION POPULAR - Objeto. Finalidad. Protección de los derechos e intereses colectivos / ACCION POPULAR - Ilegalidad de actos administrativos / DERECHO COLECTIVO - Concepto / ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL - Declaración en acción de grupo El objeto de la acción la cual no puede confundirse con el de las acciones ordinarias, cuyo objeto principal no es la protección de los derechos e intereses colectivos, sino otros diferentes a éste. Pero esto último no significa que como consecuencia de la determinación en una sentencia de acción popular luego de la declaración principalísima de amparo a los derechos colectivos, no se pueda declarar la ilegalidad de actos administrativos cuando tal declaratoria es indispensable para la protección de los derechos e intereses colectivos y porque se demostró además que tal conducta amenaza o vulnera aquellos derechos e intereses. Dicho de otra forma, la protección de derechos e intereses colectivos requiere de que concurrentemente se demuestren dos situaciones: la conducta de acción o de omisión, y además la amenaza o vulneración de derechos o intereses colectivos. Se resalta que cuando no se dan concurrentemente esos dos requisitos no puede prosperar la acción popular, pero ello no significa que la legalidad de los actos administrativos no se pueda discutir mediante el ejercicio de la acción ordinaria correspondiente. La sola prueba de ilegalidad de conductas en las acciones populares no der iva, por si sola, en la demostración de amenaza o vulneración, pues son cualidades jurídicas que no están eximidas de prueba y por lo mismo hace parte de la carga probatoria que debe realizar el actor popular. Qué finalidades pueden lograrse con el ejercicio de las acciones populares? -evitar el daño contingente, -hacer cesar el peligro, o la amenaza o la vulneración sobre los

derechos o intereses colectivos, -restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. El derecho colectivo ha dicho la Sala, no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen; el derecho colectivo es el que recae sobre una comunidad entera a diferencia del derecho individual que es el que recae sobre una (s) persona (s) determinada (s). El derecho colectivo debe ser anterior a la amenaza o vulneración; no son los hechos los que dan lugar al aparecimiento del derecho colectivo porque éste es, precisamente, un derecho; se ha declarado mediante la manifestación de voluntad del Estado y con dicha declaración se ha indicado su alcance; es por esto que el derecho colectivo no aparece por la afectación plural de personas a consecuencia de una situación de acción u omisión proveniente del demandado, porque una cosa es el derecho en si mismo considerado - como intangible - y otra es la consecuencia de la afectación refleja a ese derecho; el derecho colectivo va mas allá de la esfera de los derechos particulares o subjetivos; no vincula los intereses propios de los individuos, porque de ser así, como ya se dijo, bastaría que muchos sujetos estuvieran en la misma situación para que el derecho fuera colectivo. Nota de

Relatoría: Ver Exp. AP-144

ACCION POPULAR - Reconocimiento por mejoramiento académico / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Trasgresión al ordenamiento jurídico. Prueba de mala fe de la administración / RECONOCIMIENTO POR MEJORAMIENTO ACADEMICO - Acción popular El Consejo de Estado encuentra que si bien son ciertas las dos conductas

imputadas al Departamento de Cundinamarca, como son las de haber interpretado el artículo 39 del decreto ley 2.277 de 1979 en sentido contrario al que después adoptó la jurisprudencia, también es cierto que tal interpretación estuvo fundamentada en el Reglamento Administrativo expedido por el ICFES y contenido en el Acuerdo 72 de 19 de junio de 1989, que luego fue declarado parcialmente nulo por el Consejo de Estado, en los artículos 2, 5 y 7. Tal situación jurídica, por las raíces jurídicas en las determinaciones del Departamento demandado, no pueden serle achacables desde el punto de vista del análisis de amenaza o quebranto a los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa, toda vez que su causa eficiente y determinante se edificó en la orientación administrativa de otra persona jurídica (causa ajena) y además no se demostró que los reconocimientos por mejoramiento académico que realizó los edificó en pruebas distintas a las exigidas por el decreto ley 2.277 de 1979. En consecuencia no puede concluirse que la amenaza y vulneración que la demanda le reprocha al Departamento de Cundinamarca deban admitirse, porque las pruebas demostraron que su proceder, en primer lugar, desde el punto de vista general fue encausado por la Reglamentación de otra autoridad administrativa con personería jurídica y, en segundo, desde el punto de vista particular de los reconocimientos que efectuó no se demostró que se realizaron con medios de prueba distintos a los exigidos por el decreto ley 2.277 de 1979. De todas maneras, sí se hubiese demostrado que fue el Departamento el único responsable

de la interpretación del decreto ley 2.277 de 1979 no habría lugar a proteger los derechos e intereses colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público porque en primer lugar la amenaza o vulneración no aparece con la demostración única de ilegalidad; y en segundo lugar por lo siguiente: La demanda no indicó conductas indicadoras de quebranto a la moralidad y por tanto la mera ilegalidad vista no conduce a la demostración de la vulneración a tal Derecho. La Sala ha dicho que partiendo del carácter básicamente legislado de nuestro derecho, el estudio que debe efectuarse en las acciones populares sobre la moralidad administrativa no está encaminado a hacer un juicio volitivo o de conciencia sobre la actuación del funcionario o del Estado, pues lo perseguido a través de esta acción no es otra cosa que la protección del derecho a la moralidad administrativa, donde la evaluación de la conducta de la autoridad sólo puede hacerse bajo la perspectiva de la función administrativa, enmarcada por los principios constitucionales y las normas jurídicas. Y entonces para que pueda hablarse de vulneración a tal derecho colectivo, debe existir necesaria y concurrentemente transgresión al ordenamiento jurídico y demostrar también otros elementos adicionales, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho, debiendo probarse también LA MALA FE DE LA ADMINISTRACIÓN y la vulneración a otros derechos colectivos. Y en este caso particular no se demostraron esos elementos adicionales, y aunque se probó la ilegalidad de una conducta, ella no es suficiente, además que tal resultado tiene su causa en la orientación que por reglamentación administrativa dio otra autoridad. La demanda

al no señalar conductas de vulneración de la moralidad administrativa no podía, de imposibilidad, demostrar, de contera, el quebranto al patrimonio público. Y de haberse logrado no podría haberse accedido como lo pide, a que los particulares que se beneficiaron del reconocimiento de estímulo, porque ni probó que les reconoció por fuera de los términos previstos en el artículo 39 del decreto ley 2.277 de 1979, ni los citó a juicio, ni demostró que ellos actuaron de mala fe. Este elemento cualificado, de mala fe, sería necesario demostrar para poder ordenar devoluciones en casos laborales; este aserto de la Sala tiene su fuente jurídica en el artículo 136, 2 del C. C. A que dice, aludiendo a la caducidad de la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho, que “no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares DE BUENA FE”. Nota de Relatoría: Ver Exp. AP-163 del 6 de septiembre de 2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., dos (2) de septiembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-2693-01(AP)

Actor: JOHN FREDDY BUSTOS LOMBANA

Demandado: SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DE

CUNDINAMARCA

Referencia: ACCIÓN POPULAR

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el día 5 de marzo de 2004 por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Cuarta B) por la cual se declararon probadas las excepciones de improcedencia de la acción y falta de legitimidad en la causa por pasiva, propuestas por el Departamento de Cundinamarca y la Nación (Ministerio de Educación Nacional), respectivamente; y se absolvió a la Nación.

II. ANTECEDENTES:

A. DEMANDA: La presentó el señor John Freddy Bustos Lombana en nombre propio, el día 5 de noviembre de 2002; y la dirigió frente al Departamento de Cundinamarca

(Secretaría de Educación) (fols. 1 a 6 c ppal).

B. HECHOS: “1. El Estatuto del Docente consagró a favor del educador un ESTIMULO O PRERROGATIVA POR EL MEJORAMIENTO ACADÉMICO, el cual tiene repercusiones en su ascenso en el escalafón.

2. Para este evento, el legislador podía determinar los títulos base que luego, con OTRO TÍTULO POSTERIOR DE DETERMINADAS CARACTERÍSTICAS, diera lugar a esta prerrogativa, que ya no regulaba el ingreso al escalafón, sino una CAPACITACIÓN PROFESIONAL, aunque tuviera consecuencias en el escalafón docente.

3. Los títulos base de DOCENTE 1 establecidos en el Estatuto Docente 2, sirven para el INGRESO AL ESCALAFÓN, mientras que el NUEVO TÍTULO UNIVERSITARIO DIFERENTE AL DE LA LICENCIATURA EN EDUCACIÓN, que contempla el Art. 39 supone un MEJORAMIENTO ACADÉMICO y conlleva un ESTIMULO O PRERROGATIVA.

4. La Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, asimiló el título de licenciado en educación a un nuevo título universitario, para lo cual expidió las Resoluciones Nos. 002713, 2605 y 3124 de 2000, produciendo con ello un reconocimiento de derecho a favor de los educadores relacionados en los actos administrativos aludidos, sin justo título, y en detrimento del patrimonio público y la moralidad administrativa.

C. PRETENSIONES “1. Con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones referidas en el capitulo de los HECHOS del petitum, se ORDENE a la accionada, iniciar todos los trámites tendientes a efectuar la Revocatoria Directa de las Resoluciones Nos. 002713, 2605 y 3124 de 2000, y las acciones judiciales tendientes a obtener el recaudo de los dineros que fueron pagados sin justo título a los educadores relacionados en los Actos Administrativos referidos.

2. Se fije a favor del accionante, a título de incentivo el quince por ciento (15%) del valor que llegare a recuperar el Departamento de Cundinamarca - Secretaría de Educación, con ocasión de ésta acción pública.

3. Se integre un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, en el cual participará; el Contralor General de la República, el Ministerio de Educación, el Instituto Colombiano de Fomento a la Educación Superior I. C. F. E. S., el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, el Fiscal General de la Nación o sus respectivos

delegados y el accionante. El comité rendirá informe sobre su gestión con destino a este expediente.

4. Por secretaría se compulsen copias de la providencia a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría General de la 1 Maestro, bachiller pedagógico, técnico en educación, tecnólogo en educación y luego haber obtenido el título de licenciado. 2 Parágrafo del art. 10 del decreto ley 2277 de 1979.

Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, para lo de su competencia”.

D. DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS: Se indicaron como amenazados y vulnerados los relativos a la moralidad administrativa y a la protección del patrimonio público. - A la moralidad administrativa: porque la Secretaría de Educación del Departamento del Cundinamarca interpretó y aplicó erradamente el Estatuto del Docente, cuando asimiló un licenciado a un profesional y además otorgó derechos a varios educadores sin tener justo título y en deterioro del patrimonio público.

Agregó, que aunque la moralidad administrativa no está definida en la Constitución ni en la ley, éstas expresan desde otro punto de vista que la función pública se debe desarrollar con moralidad, respetando el derecho de los ciudadanos, manejando el patrimonio público de acuerdo con la ley y con diligencia y cuidado propios del buen funcionamiento. Destacó que la moralidad administrativa ha encontrado terreno fértil principalmente en el campo de la contratación pública, y que por la vía de las acciones populares se ha podido lograr que los recursos públicos que resultan desviados de la inversión pública social y con grave sacrificio, para las metas de crecimiento económico y de mejoramiento de las

condiciones de vida de la mayoría de los colombianos, se puedan recuperar (fols. 1, 2 c. ppal). - A la protección del patrimonio público: La Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca al reconocer derechos a favor de educadores que no eran acreedores de estos, porque carecían del justo título, quebrantó el principio de actuación de la función pública menoscabando el erario público; precisó lo siguiente: “Por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales. La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto análisis judicial por medio de la acción popular. El debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidad administrativa...” (fol. 2 c. ppal).

E. ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El Tribunal admitió la demanda el 12 de noviembre de 2002; ordenó notificar al demandado, al Agente del Ministerio Público, al Defensor del Pueblo, y de ofició citó a la Nación (Ministerio de EDUCACIÓN NACIONAL), para lo cual

ordenó su notificación personal (fols. 11, 12 y 13 c. ppal). Con posterioridad al auto admisorio de la demanda, el actor allegó al proceso, tanto las copias simples parciales de las resoluciones que enuncia en los hechos de la demanda con sus respectivas como de las Actas de la Junta Seccional de Escalafón Docente (fols. 14 a 42 c. ppal).

2. En la etapa de contestación de la demanda, se allegaron memoriales por parte del demandado, Departamento de Cundinamarca, y de la Nación, persona jurídica citada de oficio por el Tribunal A Quo.

a. EL DEPARTAMENTO contestó la demanda el día 2 diciembre de 2003; se opuso a las pretensiones y señaló al efecto:  Que no quebranta el derecho colectivo a la moralidad porque sus actuaciones gozan de presunción de legalidad hasta tanto que la autoridad competente no declare la nulidad; que dichos actos administrativos fueron expedidos dentro del marco de la legalidad y en cumplimiento de las formalidades requeridas para su formación.  Que esta no es la vía de acción competente para determinar la ilicitud alegada, debido a que existe otro medio de defensa judicial idóneo para ello; y  Que no tiene elementos de juicio que la hayan podido conducir a revocar directamente las resoluciones administrativas, y además no obtenido el consentimiento del particular afectado, supuesto necesario para revocar como lo manifiesta la jurisprudencia del Consejo de Consejo de Estado en repetidas ocasiones. Aclaró además que sería necesario para revocar de la pruebas de la ocurrencia de medios ilegales, “pues la revocación por ese

motivo no puede ser fruto de una sospecha de la administración”. En materia de excepciones propuso las que denominó de ‘improcedencia de la acción y de falta de causas que determinen la responsabilidad del Departamento; indicó que los hechos de la demanda Nos. 1, 2 y 3 que son ciertos; y que en cambio el 4 no está probado y por lo tanto debe establecerse. Y finalmente solicitó la condena en costas del demandante en el evento en que se pruebe el hecho que propuso como excepción (fols. 67 a 71 c. ppal). b. La Nación, persona jurídica citada de oficio por el Tribunal, manifestó al contestar la demanda que el Ministerio de Educación no tiene competencia en la materia que refiere la demanda, debido al proceso de descentralización territorial ordenado por la ley 60 de 1993. Propuso a título de excepción el hecho de falta de legitimidad en la causa por pasiva, debido a que los actos administrativos cuestionados en la demanda no los expidió, sino que lo fueron por la entidad competente y plenamente facultada para ello; apoyó su expresión en principios Constitucionales como son los relativos a que “Colombia es un estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” Adujo: - Que la ley 60 de 1993, descentralizó el Servicio Público de Educación, para lo cual el Ministerio de Educación certificó a las entidades territoriales departamentales que reunían los requisitos legales; ese mandato trajo como

consecuencia que cada entidad maneja su sistema de educación junto con su presupuesto, para sufragar los correspondientes gastos; - Que por mandato del artículo 14 ibídem “las oficinas seccionales de escalafón fueron incorporadas a las Secretarías de Educación Departamentales y Distritales, de tal forma que a partir de su incorporación dejaron de pertenecer al Ministerio de Educación y pasaron a depender directamente de las Secretarías de Educación Departamentales y Distritales”; - Que el Departamento de Cundinamarca fue certificado mediante la Resolución 3077 de 12 de agosto de 1997, por satisfacer los presupuestos del artículo 14 ibídem; y que el día 23 de diciembre siguiente suscribió con él el Acta de entrega persona, bienes y establecimientos educativos, de la cual forma parte una diligencia de compromiso que “asegura la organización departamental para la administración eficiente del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones”. Explicó el contenido del decreto ley 2.277 de 1979, Estatuto Docente: las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad etc.. de las personas que desempeñan la profesión de docente (art. 1); la definición de escalafón nacional docente (art. 8); la finalidad de este escalafón el cual tiene 14 grados; los requisitos de ingreso ascenso de los educadores titulados a los distintos grados del Escalafón Docente, como la definición de cada uno de los títulos y sus equivalentes (art.10); las reglas para ascender en el escalafón como son las atinentes a tiempo de servicio por título docente, por cursos de capacitación (arts. 11 a 13 ibídem); los estímulos a los educadores dentro de los cuales se entra

el ascenso por estudios superiores (art. 39). Destacó lo siguiente sobre el precitado artículo 39: “En cuanto al ascenso por mejoramiento académico establecido en el artículo 39 del decreto ley 2.277 de 1979, se hace necesario aclarar, que no se pueden homologar como docentes a aquellos educadores que acrediten título de normalista, instructor, maestro superior, normalista rural, maestro, con título de bachiller académico o clásico. La norma cuando habla de estudios superiores precisa que lo obtendrán los educadores con título docente y los profesionales con título universitario” (Destacado con negrilla por fuera del texto original). Y citó en tal sentido la sentencia proferida el día 5 de junio de 2000 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda (exp. 1166-99). Y por último expuso que es del criterio que la acción popular, que se promovió, es improcedente por cuanto existen otros mecanismos idóneos, a través de los cuales se puede acudir en procura de la nulidad de la resoluciones o de su revocatoria (fols. 72 a 75 c. ppal).

4. Para la audiencia de pacto de cumplimiento el A Quo citó a las partes, mediante auto de 14 de febrero de 2003, para el día 30 de abril siguiente, la cual fue variada a petición de la parte actora del 28 de febrero, debido a que para la fijada inicialmente no podía asistir por encontrarse fuera del país; por lo tanto mediante auto de 5 de marzo se fijó nueva fecha para levar a cabo la audiencia

para el día 22 de mayo la cual fracasó por falta de ánimo conciliatorio de las partes en general (fols. 129 a 132).

5. Enseguida el juicio se abrió a pruebas, el 28 de mayo ; se ordenó, de una parte, la incorporación de las pruebas allegadas por las partes y, de otra, oficiar a las diferentes entidades para la remisión de los documentos solicitados en el acápite de pruebas de las partes (fol. 140 a 142 c. ppal).

6. Por auto proferido el 23 de enero de 1004, el A Quo ordenó correr traslado a las partes para la presentación de alegatos de conclusión; no alegaron ni la Nación ni el Agente del Ministerio Público (fols. 140, 268).

a. El actor reiteró lo dicho en la demanda, y agregó que en las motivaciones de las resoluciones administrativas se evidencia, el irregular reconocimiento del estímulo, por cuanto las consideraciones allí consignadas constituyen la confesión de la voluntad de la Administración en realizar reconocimientos y pagos sin un justo título (fols 269 a 274). b. El demandado, al igual que el demandante repitió los fundamentos expuesto en su memorial, en este caso de contestación. Agregó que de las pruebas se puede advertir que no existió mala fe en su actuar administrativo que pudiese conducir al juez de la acción popular a calificar las resoluciones como constitutivas de amenaza o vulneración de moralidad administrativa. Fundamentó su posición en la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre éste derecho colectivo, en la cual determina que para evaluar la moralidad administrativa no

existen fórmulas de medición o análisis para sopesar la vulneración; que en todos los casos debe demandarse en conexidad con otros derechos o principios legales para que pueda ser objeto de una decisión jurídica; que asimismo debe concurrir la existencia de trasgresión al ordenamiento jurídico como consecuencia de la conducta administrativa. Destacó que no toda ilegalidad atenta contra el citado derecho colectivo pues es necesario que se pruebe la mala fe de la Administración y la vulneración de otros derechos colectivos. Adujo que su actuación estuvo siempre ajustada al imperio de la constitución y la ley, en obedecimiento a los principios de la transparencia, economía y responsabilidad cuya única finalidad fue buscar la eficiente prestación de los servicios a su cargo en pro del mejoramiento de la calidad de vida y satisfaciendo para tal efecto las necesidades apremiantes en aras de dar cumplimiento a los fines estatales. Y concluyó que tal como quedó probado la única finalidad perseguida con la actuación enjuiciada fue el beneficio del interés general, porque estuvo encaminada a la mejor prestación del servicio docente; que si ha de entenderse que las interpretaciones que efectuó no están ajustadas a la ley, el camino de defensa que debió utilizar el actor era la acción ordinaria de nulidad (fols. 275 a 279 c. ppal).

F. SENTENCIA APELADA: El Tribunal declaró probadas los hechos - de improcedencia de la acción y de falta de legitimación en la causa por pasivaque propuso el demandado, Departamento de Cundinamarca a título de excepciones de fondo, y absolvió a la Nación, persona jurídica a quien había citado de oficio, de las pretensiones de la

demanda. Para fundamentar sus decisiones se refirió: En primer lugar, a la alegada falta de legitimación por pasiva formulada por la Nación (Ministerio de Educación) la cual aceptó; se hicieron consideraciones de la República de Colombia como Estado de derecho y luego se arguyó, con base en que la ley 60 de 1993, que la descentralización administrativa docente territorial aparecida en virtud de esta ley, mandó en el artículo 14 que las oficinas seccionales de escalafón fueron incorporadas a las Secretarías de Educación Departamentales y Distritales, de tal forma que a partir de su incorporación dejaron de pertenecer al Ministerio de Educación y pasaron a depender directamente de las Secretarías de Educación Departamentales y Distritales; que a esto se debe que dicho Ministerio profirió la Resolución No 3.077 de agosto 12 de 1997 por medio de la cual el Departamento de Cundinamarca pasó a asumir la Administración directa de los recursos del situado fiscal y de la prestación del servicio de educación; que por lo tanto las resoluciones que profirió el departamento de Cundinamarca las hizo autónomamente y en ejercicio de la descentralización administrativa. En segundo lugar también encontró razonable la improcedencia de la acción, propuesta por el Departamento demandado (Cundinamarca), toda vez que la demanda achaca ilegalidad a las resoluciones que profirió el departamento, de otorgamiento de reconocimiento de estímulos a docentes, ilegalidad que debe plantearse en un juicio de acción de nulidad y no en uno de acciones populares, toda vez que las acciones tienen sus propios y diferentes objetivos; señaló que “la

Constitución Política dispone como mecanismo de defensa ante agresiones o amenazas a los derechos colectivos, la acción popular, la cual constituye un mecanismo judicial cuyo objeto es garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, para evitar un daño contingente y hacer cesar el peligro...”; dijo que dentro de estos derechos está el de la moralidad administrativa, que persigue la protección del tesoro nacional, en cuanto propende por la restitución o recuperación de los bienes públicos. Y resaltó que de la demanda se observa que el verdadero interés del actor no es el de la protección de esos derecho sino obtener el reconocimiento del incentivo que en efecto los motivos de ilegalidad aducidos por el actor son susceptibles de la acción de nulidad y concluyó que “( ) la acción se torna improcedente, teniendo en cuenta que éste no es el mecanismo procesal adecuado para que las pretensiones prosperen, por lo que la excepción propuesta está llamada a prosperar, sin que, se insiste, la sala pueda adelantarse en el examen de la validez de los actos administrativos cuestionados por las razones anotadas (fols. 280 a 293).

G. RECURSO DE APELACIÓN: La parte demandante, apeló dicho fallo con el fin de que se revoque y, en consecuencia, se ampare el derecho colectivo de la moralidad administrativa y del patrimonio público ordenando, por consiguiente, restituir la situación al estado anterior en que se encontraba previa expedición de los actos.

Criticó los fundamentos del Tribunal porque le da a la acción popular el carácter de residual y ello es equívoco, no sólo por la naturaleza de esta acción constitucional,

sino además porque está a la salvaguarda de los intereses y derechos colectivos, pues pretende la primacía del interés general; por lo cual dicha acción es perfectamente viable. Afirmó que de acogerse los planteamientos del A Quo, sobre la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos, por el sólo hecho de haberse expedido en ejercicio de la función pública, la acción popular no tendría ningún sentido pese a que lo que está en tela de juicio es el detrimento del patrimonio público; que el juez de instancia erróneamente determina la firmeza de los actos demandados como causa de improcedibilidad de la acción popular, pero resulta que la ley no condiciona como presupuesto de procedibilidad de las acciones populares que se demuestre que esos actos administrativos han sido impugnados en su legalidad, tanto es así el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones ha explicado lo siguiente: “la existencia de otros medios judiciales de defensa, a través de los cuales también se puedan hacer efectivos los derechos transgredidos no significa que ello desplace la posibilidad de ejercer la acción popular. El hecho de que la actividad de la Administración también pueda ser objeto de enjuiciamiento a través de otras acciones, no implica que sólo pueda acudirse al ejercicio de las mismas, pues, estando de por medio un interés o derecho colectivo, también es viable el ejercicio de la acción popular ...” Y con concluyó con base en todo lo anterior que “a diferencia de las acciones individuales, cuyo ejercicio radica en cabeza de un sujeto que bien puede decidir instaurarlas o no, la posibilidad de acceder a la justicia para hacer cesar la amenaza o violación de un derecho colectivo, existe para una pluralidad de

personas que por pertenecer a la comunidad afectada, tienen el mismo derecho a ejercer dicha acción judicial” (fols. 299 a 304 y 306 a 309).

H. TRÁMITE SEGUNDA INSTANCIA: El recurso fue admitido el día 12 de mayo de 2004 y luego se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Sólo la entidad demandada presentó escrito ratificando los motivos manifestados en el escrito de alegatos de primera instancia por los cuales se deben decidir desfavorablemente las pretensiones de la demanda, toda vez que los actos administrativos materia de la controversia son legales por haberse expedido conforme a la ley (fols. 317 a 319, 321 y 323 a 331).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia proferida el día 5 de marzo de 2004 po