CE-25000-23-27-000-2002-90170-01(14249)-2004

COMPETENCIA INTERNA EN LA DIAN - Actos de trámite en procedimiento tributario: delegación de funciones / DELEGACION DE FUNCIONES EN LA DIAN - Actos de trámite en el procedimiento tributario / COMPETENCIA FUNCIONAL EN LA DIAN - Delegación en coordinadores y jefes de grupo / ACTOS DE TRAMITE EN PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO - Competencia funcional de la DIAN: delegación de funciones En primer lugar el apelante considera que la actuación administrativa debe ser anulada, porque el requerimiento especial fue proferido por un funcionario distinto del Jefe de la División de Fiscalización, en contravía de lo que dispone el artículo 688 del Estatuto Tributario, según el cual corresponde al Jefe de la Unidad de Fiscalización la competencia para proferir los requerimientos especiales, pliegos de cargos, emplazamientos y demás actos de trámite en los procesos de determinación de impuestos o aplicación de sanciones. Para la Sala este cargo no está llamado a prosperar en atención a lo siguiente: El artículo 561 del Estatuto Tributario dispone: “Artículo 561.- Delegación de funciones. Los funcionarios del nivel ejecutivo de la Dirección General de Impuestos y Adunas Nacionales, podrán delegar las funciones que la ley les asigne en los funcionarios del nivel ejecutivo o profesional de las dependencias bajo su responsabilidad, mediante la resolución que será aprobada por el superior mismo. En el caso del Director General de Impuestos, esta resolución no requerirá tal aprobación.” Como se observa, la anterior disposición expresamente admite que las funciones sean delegadas en funcionarios del nivel profesional. Por su parte, el artículo 29 del Decreto Reglamentario 1072 de 1999 señala: “...”. Como lo señaló la Sala en sentencia de

fecha 26 de agosto de 2004 dictada dentro del expediente No. 13868 con Ponencia de la Dra. Ligia López Díaz, en la que se discutieron aspectos similares a los del presente proceso y entre las mismas partes: “De acuerdo con estas disposiciones, si bien la competencia funcional para proferir requerimientos especiales, entre otras actuaciones, corresponde al Jefe de la Unidad de Fiscalización, estas funciones pueden ser delegadas en los coordinadores o jefes de grupo de trabajo. RETENCION EN LA FUENTE - Requisitos de causación / RETEFUENTE POR INGRESOS DE FUENTE EXTRANJERA - Autorretención: declaración y pago / INGRESOS DE FUENTE NACIONAL - Procede retención cualquiera que sea el origen o fuente De la anterior disposición surgen los requisitos para que se cause la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta al momento del pago o abono en cuenta, cuando: 1. Se perciban ingresos provenientes del exterior, 2. En moneda extranjera y 3. Siempre que se trate de ingresos constitutivos de renta o ganancia ocasional. Por su parte el Gobierno Nacional en ejercicio de las mencionadas facultades expidió el Decreto 1402 de 1991 y dispuso en su artículo 2º: “Artículo 2º. Declaración y pago de la retención por ingresos obtenidos en el exterior. Para los efectos de esta retención, el beneficiario del ingreso operará como autoretenedor, debiendo declarar y pagar la respectiva retención en la fuente, determinada sobre el valor de las divisas en moneda nacional a la tasa de cambio vigente a la fecha de pago o abono, a más tardar el día en que efectúe la

correspondiente conversión de las divisas en moneda nacional y previamente a la misma. Cuando el beneficiario sea agente retenedor por otros conceptos, deberá cancelar la auto-retención, a más tardar en la fecha señalada, en recibo oficial de pago en bancos e incluirla en la declaración de retención del respectivo mes”. Como lo ha considerado la Sala en varias oportunidades al resolver asuntos similares al que ahora ocupa su atención, la obligación prevista en la norma reglamentaria antes transcrita no se opone al señalamiento que hace el artículo 24 del Estatuto Tributario, respecto de los ingresos que se consideran de fuente nacional, “porque, tratándose de ingresos gravados, cualquiera sea el origen o fuente de los mismos, procede efectuar la retención en la fuente, bien sea por parte del agente retenedor que realiza el pago o mediante el mecanismo de la autorretención por parte del beneficiario del mismo, causándose, en uno y otro caso, la retención en el momento del pago o abono en cuenta”. INGRESOS DE FUENTE NACIONAL - Principio de territorialidad de los tributos / PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DE LOS TRIBUTOS - Ingresos de fuente nacional y extranjera / RETEFUENTE EN INGRESOS DE FUENTE EXTRANJERA - No se refiere a la fuente de las rentas sino al sitio de donde procede su pago o abono / CONTRIBUYENTES EXTRANJEROS - Se les grava sólo ingresos de fuente nacional / CONTRIBUYENTES NACIONALES Y RESIDENTES - Se les grava rentas de fuente nacional y extranjera Las sociedades nacionales son gravadas tanto sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional como sobre las que se originen de fuentes fuera

de Colombia, como claramente lo dispone el artículo 12 del Estatuto Tributario. Si bien el legislador expresamente señaló qué ingresos se consideran de fuente nacional en el artículo 24 del Estatuto Tributario e incluyó dentro del mismo, “Las rentas de trabajo tales como … comisiones,…, cuando el trabajo o la actividad se desarrollen dentro del país.” (numeral 5º), e hizo lo mismo con los ingresos que no se consideran de fuente nacional al señalar en el artículo 25 ibídem algunos ingresos que no generan renta de fuente dentro del país, se abstuvo de indicar para efectos del impuesto de renta, qué ingresos se consideran de fuente extranjera. Recientemente la Sala en la sentencia de fecha 26 de agosto del presente año, citada anteriormente, en relación con el alcance del artículo 366-1 del Estatuto Tributario señaló: “Los “ingresos provenientes del exterior” a que hacen referencia las normas anteriores, no se asimilan a los “ingresos que no se consideran de fuente nacional” enunciados en el artículo 25 del Estatuto Tributario, pues obedecen a conceptos distintos. Son diferentes, porque los conceptos de rentas de fuente nacional o no nacional establecidos en los artículos 24 y 25 del Estatuto Tributario se refieren al principio de territorialidad de los tributos, mediante el cual los Estados gravan todas las rentas que se obtienen en su territorio independientemente de que el beneficiario de las mismas sea nacional o extranjero, y para ese fin identifica las de fuente nacional. Por el contrario, cuando el artículo 366-1 permite la retención en la fuente sobre ingresos provenientes del exterior, no se refiere al lugar donde se obtuvieron las rentas

(fuente), sino al sitio de donde procede su pago o abono en cuenta. Las sociedades y entidades extranjeras, así como los no residentes en Colombia sólo están sujetos al impuesto de renta respecto de sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional, conforme a los artículos 9 y 12 del E.T. Los nacionales y residentes en el país tributan tanto por sus rentas de fuente nacional como de fuente extranjera. Frente a la retención correspondiente a “ingresos provenientes del exterior en moneda extranjera,” debe verificarse que el pago o abono en cuenta se encuentre gravado en Colombia con el impuesto sobre la renta y en caso afirmativo, está sujeto a retención en la fuente, independientemente del beneficiario, o de que se trate de renta de fuente nacional o extranjera. PRESUNCION DE RENTA GRAVABLE POR INGRESOS EN DIVISASComprende los de fuente nacional y extranjera / INGRESOS DE FUENTE EXTRANJERA - Definición; comisiones en divisas Para sustentar esta retención, la Ley 6° de 1992 en su artículo 61 (art. 755-2 del E.T.) estableció la presunción de renta gravable para los ingresos provenientes del exterior en los siguientes términos: “Artículo 755-2. -Presunción de renta gravable por ingresos en divisas. Los ingresos provenientes del exterior en moneda extranjera por concepto de servicios o transferencias se presumen constitutivos de renta gravable al menos que se demuestre lo contrario. PAR.- Esta presunción no será aplicable a los ingresos percibidos en moneda extranjera por el servicio exterior diplomático, consular y de organismos internacionales

acreditados en Colombia.” Entonces de acuerdo a lo anterior, todos los ingresos provenientes del exterior se presumen gravados con el impuesto sobre la renta y por tanto sujetos a retención en la fuente, salvo que se demuestre lo contrario, independientemente de que sea de fuente nacional o extranjera, y sin perjuicio de las excepciones para practicar la retención prevista legalmente. Lo cual implica que pueda practicarse retención en la fuente por ingresos provenientes del exterior sobre rentas de fuente extrajera, como sería el caso de los pagos realizados a sociedades colombianas o personas naturales residentes en el país por concepto de servicios técnicos prestados en el exterior o por la explotación o enajenación de un activo ubicado fuera del país. Por lo anterior es claro que los “ingresos provenientes del exterior,” para efectos de la retención en la fuente, son aquellos cuyo pago o abono en cuenta procede del exterior, sean rentas de fuente nacional o extranjera. Ahora bien, en el caso de autos, la actora obtuvo unos ingresos por comisiones pagados por una sociedad extranjera, con quien suscribió un contrato en el exterior y que de acuerdo a sus estipulaciones los ingresos se perciben en divisas extranjeras, de lo que se concluye que se trata de ingresos provenientes del exterior, pues, el origen o fuente de los ingresos se ubica en el exterior y son percibidos en divisas extranjeras, independientemente de que las partes hayan acordado que el modo de pago se efectuara mediante cuentas de compensación y en consecuencia la conversión de las divisas no se haya realizado a través de los intermediarios del mercado cambiario.

RETEFUENTE POR COMISIONES DE FUENTE EXTRANJERA - Difiere el

origen del ingreso de la calidad de gravado, exento o excluido / INGRESOS EN DIVISAS - Los originados en el exterior están sometidos a retefuente Por todo lo anterior, a juicio de la Sala, la sociedad actora sí estaba obligada a efectuar y pagar la retención en la fuente por los ingresos obtenidos por concepto de las comisiones recibidas de la sociedad extranjera Aerofloral Inc., teniendo en cuenta que los ingresos constitutivos de renta también pueden percibirse en divisas extranjeras (artículo 32 del Estatuto Tributario) y provinieron del exterior, sin que pueda aceptarse el argumento esgrimido por la demandante cuando afirma que como los servicios que originaron las comisiones se presentaron en el territorio nacional, es porque allí está la fuente de tales ingresos, pues sería confundir el concepto de ingresos sometido o no a retención en virtud de su calidad de gravado, exento o excluido del gravamen, con el origen de ese ingreso, que corresponde al lugar de donde provienen los ingresos que se perciben en divisas extranjeras, que en el caso de autos fue del exterior y por ello, se repite, debió dar cumplimiento a la obligación consagrada en el artículo 2º del Decreto 1402 de 1991, para efectos del artículo 366-1 del Estatuto Tributario, como lo determinaron los actos acusados. LIQUIDACION PRIVADA DE RETEFUENTE - Procedencia de su modificación a través de liquidación oficial de revisión aunque la de renta esté en firme / AUTORRETENCION - Concepto / AGENTES RETENEDORESResponsabilidad con el contribuyente En relación con el argumento expuesto por la sociedad demandante en el sentido

de considerar que la administración no puede modificar la liquidación privada de retención en la fuente y exigir su cobro, cuando las declaraciones de renta en las que podrían descontarse las respectivas retenciones, se encuentran en firme, reitera la Sala las consideraciones expuestas en la sentencia de fecha 26 de agosto del presente año, citada anteriormente y en la que se precisó: “Para la Sala, el fisco puede verificar el cumplimiento de las obligaciones que, en virtud de la ley, están a cargo de los agentes de retención, confirmando que se presentó la declaración y se realizó el pago correspondiente, y también puede constatar que se practicaron las retenciones que correspondían. En ese sentido, el artículo 370 del Estatuto Tributario dispone: “Los agentes que no efectúen la retención, son responsables con el contribuyente. No realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que esta obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquel satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad.” Adicionalmente, también se destaca que la Administración por razones de eficacia y mejor control, puede determinar en algunos casos que sea el mismo beneficiario del pago quien cumpla directamente con los deberes que le corresponden al agente retenedor. Así, al momento de causar el ingreso practicará la retención y estará obligado a declararla y trasladarla al fisco. Esta figura se conoce como “Autorretención”. Quienes son autorizados para ser autorretenedores, deben cumplir más estrictamente con las obligaciones derivadas de la retención en la fuente, como

quiera que el Estado les otorga una mayor confianza frente a los demás contribuyentes, facilitándoles su operación en los casos de personas con un gran volumen de operaciones y de retenedores. Si como en el presente caso, la Administración Tributaria, en ejercicio de sus facultades de fiscalización y determinación de los tributos, verificó que los datos que aparecían en la declaración privada de retención en la fuente del mes de julio de 1997, no eran los correctos, resultaba procedente y legítimo modificar los valores a través de una liquidación oficial de revisión, como en efecto ocurrió.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., noviembre cuatro (4) de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-90170-01(14249)

Actor: FRONTIER DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: Retención en la Fuente Noviembre de 1997 - FALLODecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha agosto 14 de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” desestimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por la sociedad FRONTIER DE COLOMBIA S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que determinaron oficialmente la retención en la fuente

correspondiente al mes de noviembre de 1997. ANTECEDENTES A la declaración de retención en la fuente de la sociedad actora correspondiente al mes de noviembre de 1997, presentada el 17 de diciembre de 1997, la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, practicó el Requerimiento Especial No. 900061 de abril 14 de 2000 mediante el cual se propuso la modificación de las autorretenciones, teniendo en cuenta que la sociedad recibe ingresos de la compañía AEROFLORAL INC., por concepto de comisiones generadas como agente de carga, según el contrato suscrito con dicha empresa, domiciliada en Miami, sobre los cuales no se efectuó retención en la fuente, en su condición de autorretenedor, hecho establecido con ocasión a la inspección tributaria realizada el 22 de marzo de 2000. Se propuso igualmente la imposición de la sanción por inexactitud. Previa respuesta al requerimiento especial, la División de Liquidación de la Administración de Impuestos y Adunas Nacionales de Grandes Contribuyentes expidió la Liquidación Oficial de Revisión No. 900134 de noviembre 23 de 2000, modificando la declaración en los mismos términos planteados en el requerimiento. Interpuesto el recurso de reconsideración contra la liquidación anterior, la División Jurídica Tributaria de la Administración de Grandes Contribuyentes de Bogotá resolvió confirmarla en su totalidad mediante la Resolución No. 622-900065 de octubre 12 de 2001, quedando así agotada la vía gubernativa. LA DEMANDA Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la sociedad solicitó la nulidad de

la Liquidación de Revisión y de la Resolución mencionadas y a título de restablecimiento del derecho que se confirme en todas sus partes la liquidación privada. Citó como normas violadas los artículos 366-1 y 688 del Estatuto Tributario, 1602 y 1618 del Código Civil, 1317 y 1320 del Código del Comercio, cuyo concepto de violación desarrolló así: Señaló que la Administración desconoció el artículo 688 del Estatuto Tributario que se refiere a la Competencia para la actuación fiscalizadora cuando realizó la inspección tributaria toda vez, que esa facultad está en cabeza del Jefe de la División de Fiscalización y no en el Jefe de Grupo de Servicios y Comercio Detal Agregó que la Administración se ha empeñado en considerar que los ingresos percibidos por la actora por concepto de comisiones y servicios aeroportuarios tienen origen en el exterior y no dentro del territorio nacional, desconociendo la voluntad de las partes expresada en el acuerdo celebrado el 1º de julio de 1988 entre Aerofloral Inc., sociedad extranjera sin domicilio en Colombia y Frontier de Colombia Ltda. (hoy S.A.), sociedad domiciliada en Bogotá, así como la realidad de los hechos acaecidos en desarrollo del citado acuerdo, como quiera que la totalidad de los servicios los prestó Frontier dentro del territorio nacional y no en el exterior. Alegó que los ingresos originados en este contrato no provienen del exterior, toda vez que FRONTIER DE COLOMBIA se obligó a recaudar en Colombia los pagos por el servicio de transporte prestados por AEROFLORAL INC., percibiendo una

comisión pactada en dólares la cual descuenta directamente. La diferencia la remite al exterior. Puntualizó que estos ingresos se causan y perciben en el país, por tanto no estaba obligada a practicar la retención de la que trata el artículo 366-1 del Estatuto Tributario. En efecto, consideró que la Administración desconoce el principio de territorialidad en la prestación de los servicios por parte de la actora, a pesar de haberse demostrado que los servicios en su totalidad se prestaron dentro del territorio nacional, y por lo que yerra la Administración al aplicar el artículo 366-1 del Estatuto Tributario que se refiere a ingresos provenientes del exterior. Se refiere a las consideraciones expuestas por la Administración en el Requerimiento Especial sobre la contabilización de las comisiones y servicios aeroportuarios y sobre las primeras concluye que además de corroborarse contable y jurídicamente que no son provenientes del exterior, la Administración no explica el sustento de la afirmación en sentido contrario. Y en relación con los servicios aeroportuarios, señala que contablemente se confirma que son ingresos realizados en Colombia así estén pactados en dólares. LA OPOSICION La Nación a través de apoderada judicial, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la actora, señaló que los actos demandados se habían expedido por el funcionario competente para lo cual afirmó que los actos administrativos acusados fueron expedidos por el funcionario que de acuerdo con la ley es competente. Citó los decretos 1071 y 1072 de 1999 y los artículos 561 y 688 del Estatuto Tributario, los cuales regulan las funciones y facultades de delegación al

interior de la DIAN, para precisar que a través del artículo 78 de la Resolución 0157 de 1995 se creó el Grupo de Trabajo de Servicios y Comercio al Detal y se comisionó a la funcionaria que suscribió los actos. En lo de fondo manifestó que de conformidad con los artículos 366-1 y 755-2 del Estatuto Tributario, la sociedad actora debió practicar autorretenciones respecto de los pagos considerados provenientes del exterior que le realizó AEROFLORAL INC., entidad extranjera. A su juicio es irrelevante la discusión sobre si el ingreso es de fuente nacional o extranjera, toda vez que las sociedades nacionales tributan sobre todos sus ingresos, sólo que para efectos de la autorretención se debe tener en cuenta que los ingresos provengan del exterior en moneda extranjera. Y en el caso los recibidos por la actora a título de comisión por la prestación del servicio de agencia son provenientes del exterior y percibidos en moneda extranjera. De otra parte consideró que no fue desvirtuada la presunción prevista en el artículo 755-2 del Estatuto Tributario, en cuanto a que los ingresos provenientes del exterior en moneda extranjera por concepto de la ejecución del acuerdo de agencia, no constituyan renta gravable y que con fundamento en el artículo 366-1 ibídem y el artículo 2° del Decreto 1402 de 1991 la sociedad actuando como autorretenedora, estaba obligada a declarar y pagar la retención determinada sobre el valor de las divisas en moneda nacional, a la tasa de cambio vigente a la fecha de pago o abono en cuenta. En relación con el argumento expuesto por la demandante de indicar que los

impuestos que se piden autorretener ya fueron cancelados en la declaración de renta del correspondiente año gravable, precisó que de conformidad con las normas que regulan la materia, son obligaciones independientes, pues lo que se pretende a través de la retención en la fuente es el recaudo en el mismo instante en que se causa el ingreso, por lo que al no efectuarse la autorretención en la forma y términos establecidos en la ley, se causó perjuicio injusto a los intereses del fisco. En relación con la sanción por inexactitud expresó que la Administración actuó conforme a lo dispuesto en el artículo 647 del Estatuto Tributario, como quiera que uno de los dos presupuestos para su aplicación es la omisión de impuestos implícita en las autorretenciones en la fuente no efectuadas, su aplicación en este caso está de acuerdo con los presupuestos de hecho existentes LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia apelada decidió denegar las súplicas de la demanda. En primer lugar consideró que los funcionarios que practicaron la inspección tributaria y suscribieron el requerimiento especial, eran competentes para hacerlo, en virtud de las delegaciones previstas en los decretos y resoluciones pertinentes. Sostuvo que se trata de una funcionaria de la División de Fiscalización, comisionada para el efecto por el Jefe de Grupo Interno de Trabajo de Servicios y Comercio al Detal de la División de Fiscalización, grupo creado por la Resolución No. 0157 de 1995, el cual surgió como consecuencia de la delegación permitida mediante el Decreto 1072 de 1999 en su artículo 29.

En lo de fondo retomó las consideraciones expuestas en la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2000, Magistrado ponente Dr. Daniel Manrique Guzmán, que a su vez reiteró lo dicho en el fallo del 17 de noviembre del mismo año con ponencia del Dr. Delio Gómez Leyva, que recayó en un proceso similar entre las mismas partes y en el cual se hicieron las siguientes precisiones: Señaló que tratándose de ingresos por comisiones percibidos por la demandante en desarrollo de un contrato suscrito en el exterior con una sociedad domiciliada en los Estados Unidos de Norteamérica, y según las estipulaciones del mismo, se trata de ingresos percibidos en divisas extranjeras, pues lo relevante es el lugar de donde procedan. Por lo anterior, estimó que la contribuyente estaba en la obligación de practicar autorretención en la fuente y pagarla, por ser la beneficiaria de los ingresos provenientes del exterior. Transcribió parcialmente la sentencia del 11 de mayo de 2001 de esta Corporación en la que se consideró que se trató de pago de comisiones lo cual excluye que sean servicios aeroportuarios asimilados al transporte de carga a los que se aplicaría la tarifa del 1%; y que por el contrario en el expediente obraba prueba, como era la inspección contable, que demostraba que las comisiones fueron pagadas en moneda extranjera, por lo cual al tenor del artículo 2º del Decreto 1402 de 1991, el beneficiario del ingreso debía actuar como autorretenedor, debiendo declarar y pagar la respectiva retención en la fuente determinada sobre el valor de las divisas en moneda nacional a la tasa de cambio

vigente a la fecha del pago o abono, o a más tardar el día en que efectúe la correspondiente conversión de las divisas a moneda nacional y previamente a la misma, a la tarifa del 10% según lo dispuesto por el artículo 8 del Decreto 408 de 1995. En relación al argumento esgrimido por el actor de que “ya pagó la retención al cancelar el impuesto de renta y complementarios del año gravable de 1995”, se advirtió en el fallo transcrito que si la sociedad demuestra este hecho, solamente se causarían los intereses moratorios, calculados desde el momento en que debió presentar la declaración de retención y pagar el valor de ésta hasta el día en que canceló el impuesto de renta correspondiente al año aludido. EL RECURSO DE APELACION Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación, en el cual reiteró la violación de las normas invocadas en la demanda. Insistió en la violación del artículo 688 del Estatuto Tributario, pues no se discute la competencia de la Administración de Impuesto de Grandes Contribuyentes, sino del funcionario que profirió el requerimiento especial, porque esta potestad sólo corresponde al Jefe de División de Fiscalización. Por tanto, solicitó declarar la nulidad de los actos demandados. Consideró ilegal la retención en la fuente exigida, porque los ingresos percibidos por FRONTIER DE COLOMBIA S.A. son el producto de prestar el servicio de transporte aéreo de carga en Colombia, sea para exportaciones o importaciones, como consta en el contrato de agencia comercial suscrito con la sociedad

AEROFLORAL S.A.

Agregó, que lo que se discute no es si los ingresos de FRONTIER S.A. son provenientes del servicio aeroportuario o por comisiones de venta, sino la naturaleza nacional o extrajera. Señaló que los ingresos por comisiones que percibe FRONTIER DE COLOMBIA S.A. no cumplen los requisitos para que opere la retención establecida en el artículo 366-1 del Estatuto Tributario dado que son por pagos, facturados en Colombia y causados en Colombia, pagados por usuarios (importadores, exportadores) en Colombia y no en el exterior. Solicitó la excepción de inconstitucionalidad de la Resolución No. 900134 de noviembre 23 de 2000, que contiene la liquidación oficial correspondiente al mes de noviembre de 1997, porque al estar cancelado el impuesto sobre la renta, no existe obligación legal de pagar valores a título de retención en la fuente, por el mismo año gravable, toda vez que la declaración de renta se encuentra en firme. Lo contrario implica desconocer el principio de la prohibición de la doble tributación. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte actora. Insistió en los argumentos expuestos en la demanda y en la sustentación del recurso de apelación. Relató que la sociedad facturó y percibió el pago de los fletes aéreos y gastos de manejo de la carga en Colombia y a nombre de AEROFLORAL INC., que es el titular de los dineros. A cambio deduce una comisión convenida con la transportadora. Señaló que opera la figura de la compensación o cruce de cuentas y en los casos en que hay diferencia FRONTIER remesa los valores al exterior.

Indicó que estos ingresos son de fuente nacional y no proviene del exterior, lo cual se determina atendiendo al lugar de prestación del servicio o de realización de la actividad comercial. La parte demandada. En oposición al recurso de apelación de la parte actora, manifestó que la misma confundía la causación de la retención en la fuente con el hecho generador, para concluir que si las normas que regulan lo relacionado con la retención en la fuente no hablan de pago sino de ingresos, esa retención no puede efectuarse. Precisó que los artículos 366 y 366-1 del Estatuto Tributario, otorgaron facultades al ejecutivo para establecer nuevas retenciones y porcentajes de retención y el legislador diferenció en forma clara los ingresos tributarios del momento en que la retención debe efectuarse. Lo que es confirmado por el artículo 2º del Decreto 1402 de 1991 que establece que el beneficiario del ingreso debe operar como autorretenedor, sobre el valor de las divisas en moneda nacional a la tasa de cambio vigente a la fecha del pago o abono. Indicó que la presunción contenida en el artículo 755-2 del Estatuto Tributario, fue el instrumento jurídico tenido en cuenta por la Administración, para presumir que los ingresos provenientes del exterior en moneda extranjera por concepto de servicios o transferencias, eran constitutivos de renta gravable, por lo que sobre el valor recibido durante el período, la sociedad debía haber practicado la autorretención; presunción que además la actora no logró desvirtuar. Defendió la imposición de la sanción por inexactitud pues la actora omitió practicar las retenciones correspondientes, no siendo ciertos y completos los datos

declarados que impide hablar de una diferencia de criterios en la aplicación de la normatividad, pues ésta no puede versar sobre el desconocimiento del derecho aplicable. MINISTERIO PÚBLICO Representado por la Señora Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación rindió concepto desfavorable al recurso de apelación y solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. En primer lugar precisó que los artículos 1º y 2º del Decreto 1402 de 1991 establecen la retención sobre ingresos obtenidos en el exterior, por sociedades nacionales; y en el caso concreto observó que Aerofloral Inc. (domiciliada en Estados Unidos), por los servicios prestados por Frontier de Colombia Ltda., estaba obligada a pagarle a ésta comisiones (desde el exterior), razón por la cual la actora debía realizar las au