CE-25000-23-27-000-2002-90278-01(13868)-2004

COMPETENCIA FUNCIONAL PARA REQUERIMIENTOS ESPECIALES - Le corresponde al Jefe de la Unidad de Fiscalización pero pueden ser delegadas en los coordinadores o jefes de grupo / REQUERIMIENTO ESPECIAL - Puede ser expedido por los coordinadores o jefes de grupo delegadas por el Jefe de la Unidad de Fiscalización De acuerdo con los artículos 688 y 561 del Estatuto Tributario, si bien la competencia funcional para proferir requerimientos especiales, entre otras actuaciones, corresponde al Jefe de la Unidad de Fiscalización, estas funciones pueden ser delegadas en los coordinadores o jefes de grupo de trabajo. En este caso, el Requerimiento Especial fue proferido por la Jefe del Grupo de Servicios y Comercio al Detal de la División de Fiscalización Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, grupo de trabajo que fue creado por el artículo 78 de la Resolución N° 0157 de 1995, según informa la Administración. En consecuencia, contrario a lo señalado por el demandante, es procedente delegar las funciones de fiscalización en otros funcionarios distintos al Jefe de la respectiva Unidad, por tanto, el cargo no está llamado a prosperar, pues no se demostró la incompetencia de quien suscribió el requerimiento especial. RETENCION POR INGRESOS RECIBIDOS DEL EXTERIOR - Requisitos conforme al artículo 366-1 del Estatuto Tributario / INGRESOS QUE NO SE CONSIDERAN DE FUENTE NACIONAL - Son diferentes a los ingresos recibidos del exterior / PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DE LOS TRIBUTOS - Implica que los Estados gravan todas las rentas que se obtienen en su

territorio independientemente que el beneficiario sea nacional o extranjero / RETENCION POR INGRESOS OBTENIDOS DEL EXTERIOR - Se practica sin importar el lugar donde se obtuvieron las rentas sino el sitio de donde procede su pago o abono en cuenta De acuerdo con el artículo 366-1 del Estatuto Tributario, se causa la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta al momento del pago o abono en cuenta, cuando: 1. Se perciban ingresos provenientes del exterior, 2. En moneda extranjera y 3. Siempre que se trate de ingresos constitutivos de renta o de ganancia ocasional. Los “ingresos provenientes del exterior” a que hacen referencia las normas anteriores, no se asimilan a los “ingresos que no se consideran de fuente nacional” enunciados en el artículo 25 del Estatuto Tributario, pues obedecen a conceptos distintos. Son diferentes, porque los conceptos de rentas de fuente nacional o no nacional establecidos en los artículos 24 y 25 del Estatuto Tributario se refieren al principio de territorialidad de los tributos, mediante el cual los Estados gravan todas las rentas que se obtienen en su territorio independientemente de que el beneficiario de las mismas sea nacional o extranjero, y para ese fin identifica las de fuente nacional. Por el contrario, cuando el artículo 366-1 permite la retención en la fuente sobre ingresos provenientes del exterior, no se refiere al lugar donde se obtuvieron las rentas (fuente), sino al sitio de donde procede su pago o abono en cuenta. RENTA Y GANANCIA OCASIONAL DE FUENTE NACIONAL - Son los ingresos sobre los que tributan las sociedades extranjeras y los no

residentes en Colombia / CONTRIBUYENTE NACIONAL Y RESIDENTES EN EL PAIS - Tributan tanto por sus rentas de fuente nacional como de fuente extranjera / RETENCION POR INGRESOS RECIBIDOS DEL EXTERIOR - Debe verificarse que el pago o abono en cuenta gravado en Colombia con el impuesto sobre la renta / PRESUNCIÓN DE INGRESOS RECIBIDOS DEL EXTERIOR - Se presumen constitutivos de renta gravable / INGRESOS DEL EXTERIOR SOBRE RENTAS DE FUENTE EXTRANJERA - Amerita la retención por ingresos recibidos del exterior Las sociedades y entidades extranjeras, así como los no residentes en Colombia sólo están sujetos al impuesto de renta respecto de sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional, conforme a los artículos 9 y 12 del E.T. Los nacionales y residentes en el país tributan tanto por sus rentas de fuente nacional como de fuente extranjera. Frente a la retención correspondiente a “ingresos provenientes del exterior en moneda extranjera,” debe verificarse que el pago o abono en cuenta se encuentre gravado en Colombia con el impuesto sobre la renta y en caso afirmativo, está sujeto a retención en la fuente, independientemente del beneficiario, o de que se trate de renta de fuente nacional o extranjera. Para sustentar esta retención, la Ley 6ª de 1992 en su artículo 61 (art. 755-2 del E.T.) estableció la presunción de renta gravable para los ingresos provenientes del exterior. Todos los ingresos provenientes del exterior se presumen gravados con el impuesto sobre la renta y por tanto están sujetos a retención en la fuente, salvo que se demuestre lo contrario,

independientemente de que sean de fuente nacional o extranjera, y sin perjuicio de las excepciones para practicar la retención previstas legalmente. Ello implica que pueda practicarse retención en la fuente por ingresos provenientes del exterior sobre rentas de fuente extranjera, como sería el caso de los pagos realizados a sociedades colombianas o personas naturales residentes en el país por concepto de servicios técnicos prestados en el exterior o por la explotación o enajenación de un activo ubicado fuera del país. La Sala concluye que los “ingresos provenientes del exterior,” para efectos de la retención en la fuente, son aquellos cuyo pago o abono en cuenta procede del exterior, sean rentas de fuente nacional o extranjera. TARIFA DE RETENCION POR INGRESOS DEL EXTERIOR - Era del 6 por ciento para el año 1997 / AUTORRETENCION - Es la forma más general para practicar retención en la fuente / CASAS DE CAMBIO - Deben exigir la autorretención por ingresos del exterior al momento de la conversión de divisas a pesos El Gobierno Nacional fijó en el 6% la tarifa de retención, vigente para la época de los hechos, mediante el Decreto 515 de 1997. Así mismo, expidió el Decreto 1402 de 1991.La retención debe practicarse por el beneficiario del pago, a través de la figura de la autorretención. De acuerdo con el artículo 3° del Decreto 1402 de 1991, como medio de control, las entidades financieras y las casas de cambio, para efectuar la conversión de divisas a pesos, deben exigir la prueba de la autorretención o la demostración de que no hay lugar a ella por tratarse de

alguno de los casos exceptuados.Lo anterior es consecuente con la naturaleza de la retención en la fuente, la cual no sólo es un mecanismo anticipado de recaudo del impuesto, sino que también es un instrumento de control de las obligaciones tributarias, porque permite identificar contribuyentes o hechos generadores que podrían permanecer ocultos de no involucrarlos a través de la retención. La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del art. 366-1 del E.T., ratificó que la finalidad de la norma es ejercer un control tributario sobre las divisas que ingresan al país. Al respecto señaló: “Para la Corte nuevamente el condicionamiento comentado se encuentra justificado por un objetivo constitucional evidente. En efecto, el desarrollo del mercado cambiario y la canalización de las operaciones de cambio a través suyo permite obtener importantes objetivos de desarrollo económico y social y de equilibrio cambiario. Al facilitar la implementación de mecanismos de control y supervisión adecuados sobre las transacciones con el exterior, permite a las autoridades conocer y regular los movimientos de capital, coordinar las políticas y regulaciones cambiarias con las demás políticas macroeconómicas, propender hacia un nivel de reservas internacionales suficiente, controlar las fluctuaciones en la tasa de cambio, etc. También se promueve el comercio exterior de bienes y servicios, en particular las exportaciones, en condiciones de seguridad, y se estimula la inversión de capitales del exterior en el país. PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL PAIS - Se consideran ingresos de fuente nacional / PAGO O ABONO EFECTUADO DESDE EL EXTERIOR - Se considera ingreso proveniente del exterior sometido a retención en la

fuente Estos ingresos por comisiones son de fuente nacional, de acuerdo con los términos del artículo 24 del Estatuto Tributario, porque provienen de la prestación de servicios dentro del país, toda vez que la actividad de FRONTIER a favor de AEROFLORAL se desarrolla en su totalidad dentro del territorio. Sin embargo, el pago o abono en cuenta proviene del exterior y es independiente del mecanismo que se utilice para hacerlo efectivo, pues quien lo realiza es una sociedad extranjera, ubicada y con domicilio fuera del país, por tanto, para efectos de la retención en la fuente se consideran “ingresos provenientes del exterior”. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que se causó la retención en la fuente, la cual debió ser practicada por la sociedad actora, de conformidad con el artículo 366-1 del Estatuto Tributario, como beneficiaria del pago o abono en cuenta, porque percibió ingresos provenientes del exterior, constitutivos de renta gravable, en moneda extranjera. AUTORRETENCION - La debe practicar el mismo beneficiario del pago al momento de causar el ingreso / AUTORRETENEDOR INCUMPLIDO - No puede descontar los valores dejados de retener en su declaración de renta / AGENTE RETENEDOR - Es responsable por las sumas a que está obligado a retener Para la Sala, el fisco puede verificar el cumplimiento de las obligaciones que, en virtud de la ley, están a cargo de los agentes de retención, confirmando que se presentó la declaración y se realizó el pago correspondiente, y también puede constatar que se practicaron las retenciones que correspondían. En ese sentido, el artículo 370 del Estatuto Tributario dispone: Adicionalmente, también se

destaca que la Administración por razones de eficacia y mejor control, puede determinar en algunos casos que sea el mismo beneficiario del pago quien cumpla directamente con los deberes que le corresponden al agente retenedor. Así, al momento de causar el ingreso practicará la retención y estará obligado a declararla y trasladarla al fisco. Esta figura se conoce como “Autorretención”. Quienes son autorizados para ser autorretenedores, deben cumplir más estrictamente con las obligaciones derivadas de la retención en la fuente, como quiera que el Estado les otorga una mayor confianza frente a los demás contribuyentes, facilitándoles su operación en los casos de personas con un gran volumen de operaciones y de retenedores. Ahora bien, si además de lo anterior, se derivan otras consecuencias en contra del agente retenedor, como puede ser la pérdida del derecho de descontarlas de su declaración de renta del año 1996, éstas deben ser asumidas por el obligado incumplido, pues fue por su omisión, al no incluir las autorretenciones que correspondían legalmente, la que impide el derecho a descontarlas del impuesto de renta, dentro de la oportunidad legal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-90278-01(13868)

Actor: FRONTIER DE COLOMBIA S. A.

Demandado: DIAN DE BOGOTA

Referencia: RETENCION EN LA FUENTE

F A L L O Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia de 19 de febrero de 2003, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Liquidación de Revisión N° 900145 del 27 de diciembre de 2000 y la Resolución N° 622-900067 del 31 de octubre de 2001 expedidas por la Administración de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá- DIAN, mediante las cuales se modificó la declaración de retención en la fuente del mes de julio de 1997, presentada por FRONTIER DE COLOMBIA S.A.. ANTECEDENTES La sociedad FRONTIER DE COLOMBIA S.A. presentó oportunamente su declaración de retención en la fuente del mes de julio de 1997, el 21 de agosto del mismo año. La Administración Tributaria profirió el Requerimiento Especial N° 900057 del 14 de abril de 2000, mediante el cual propuso incluir autorretenciones en la fuente por ingresos provenientes del exterior, originados en el contrato de agencia comercial celebrado por FRONTIER DE COLOMBIA S.A. y la compañía extranjera AEROFLORAL INC. Previa respuesta del contribuyente, la División de Liquidación de la Administración de Impuestos Nacionales de Grandes Contribuyentes expidió la Liquidación Oficial No 900145 del 27 de diciembre de 2000, modificando la declaración de retención en la fuente de julio de 1997. FRONTIER DE COLOMBIA S.A. interpuso recurso de reconsideración contra la

liquidación anterior, el cual fue resuelto por la División Jurídica Tributaria mediante la Resolución No 622-900067 del 31 de octubre de 2001, confirmándola. Esta providencia fue notificada el 13 de noviembre de 2001, quedando agotada la vía gubernativa. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el apoderado judicial de la sociedad FRONTIER DE COLOMBIA S.A., solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declarar la nulidad de la Liquidación de Revisión N° 900145 de fecha 27 de diciembre de 2000 y de la Resolución N° 622-900067 de fecha 31 de octubre de 2001. Como restablecimiento del derecho, que se declare en firme la declaración de retención en la fuente presentada por la sociedad el 21 de agosto de 1997 y en consecuencia se entienda cumplida la obligación tributaria, quedando libre del pago de los valores propuestos oficialmente, como de la sanción por inexactitud. Citó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política, y 365, 3661 y 688 del Estatuto Tributario. Manifestó que la Administración violó la competencia para la actuación fiscalizadora establecida en el artículo 688 de Estatuto Tributario, ya que la visita de inspección tributaria fue efectuada por una funcionaria comisionada por la “Jefe de Grupo de Servicios y Comercio al Detal”, cuando el competente para comisionar, era el Jefe de la División de Fiscalización. Consideró que la DIAN está realizando una interpretación errónea del contrato de

agencia comercial que existe entre FRONTIER DE COLOMBIA S. A y

AEROFLORAL INC.

Alegó que los ingresos originados en este contrato no provienen del exterior, toda vez que FRONTIER DE COLOMBIA se obligó a recaudar en Colombia los pagos por el servicio de transporte prestados por AEROFLORAL INC., percibiendo una comisión pactada en dólares la cual descuenta directamente. La diferencia la remite al exterior. Puntualizó que estos ingresos se causan y perciben en el país, por tanto no estaba obligada a practicar la retención de que trata el artículo 366-1 del Estatuto Tributario. Manifestó que estos ingresos están contenidos en su declaración de renta del año 1997, por tanto no está obligado a pagar sumas adicionales por retención en la fuente, pues ésta es un anticipo del tributo. En consecuencia, la omisión de la retención sólo da lugar a la sanción por inexactitud. De otro lado, argumentó que la entidad vulneró el debido proceso por no dar una explicación sobre los ingresos considerados de fuente extranjera. Además, tanto el fisco como el contribuyente están sometidos a la misma ley tributaria y por tanto no se deben desconocer los principios de igualdad y justicia que rigen sus relaciones. OPOSICIÓN La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contestó la demanda y se opuso a las pretensiones del actor. Afirmó que los actos administrativos acusados fueron expedidos por el funcionario que de acuerdo con la Ley es el competente. Citó los Decretos 1071 y 1072 de 1999 y los artículos 561 y 688 del Estatuto Tributario, los cuales

regulan las funciones y facultades de delegación al interior de la DIAN, para precisar que a través del artículo 78 de la Resolución 0157 de 1995 se creó el Grupo de Trabajo de Servicios y Comercio al Detal y se comisionó a la funcionaria que suscribió los actos. Manifestó que de conformidad con los artículos 366-1 y 755-2 del Estatuto Tributario, la sociedad actora debió practicar autorretenciones respecto de los pagos considerados provenientes del exterior que le realizó AEROFLORAL INC., entidad extranjera. Señaló que FRONTIER DE COLOMBIA S.A., por ser una sociedad con domicilio en el país está sujeta al impuesto de renta por sus ingresos tanto de fuente nacional como de fuente extranjera, en virtud del artículo 12 del Estatuto Tributario. Indicó que no se vulneró el debido proceso, porque los actos se fundaron en hechos debidamente probados, pues la actora no acreditó las circunstancias para exonerarse de practicar autorretención en la fuente. Afirmó que el impuesto sobre la renta y la retención en la fuente son dos obligaciones tributarias independientes, ya que ésta última pretende el recaudo del tributo en el mismo instante en que se causa el ingreso, a diferencia del pago que se efectúa al momento de la presentación de la declaración. No realizar la autorretención en la forma debida le causa un perjuicio a la Administración Tributaria. En relación con la sanción por inexactitud expresó que la Administración actuó conforme lo dispone el artículo 647 del Estatuto Tributario, como quiera que uno de los presupuestos para su aplicación es la omisión de impuestos implícita en

las autorretenciones en la fuente no efectuadas, su aplicación en este caso está de acuerdo con los presupuestos de hecho existentes. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub-sección – A, mediante providencia de fecha 19 de mayo de 2003, negó las pretensiones de la demanda. Consideró que los funcionarios que practicaron la inspección tributaria y suscribieron el requerimiento especial, eran competentes para hacerlo, en virtud de las delegaciones previstas en los decretos y resoluciones pertinentes. Señaló que las comisiones recibidas por FRONTIER DE COLOMBIA S.A., originadas por el contrato de agencia comercial suscrito con AEROFLORAL INC., cuyo domicilio está en Florida, USA., constituyen ingresos de fuente extranjera, pues lo relevante es el lugar de donde proceden. Por lo anterior, estimó que la contribuyente estaba en la obligación de practicar autorretención en la fuente y pagarla, por ser la beneficiaria de los ingresos provenientes del exterior. Aclaró que si bien la retención en la fuente es un mecanismo de pago del impuesto sobre la renta, los procesos de fiscalización y revisión son independientes. EL RECURSO DE APELACION El apoderado judicial de la sociedad actora, impugnó la Sentencia de primera instancia, reiterando los cargos expuestos en la demanda. Insistió que no discute la competencia de la Administración de Impuestos de Grandes Contribuyentes, sino la del funcionario que profirió el requerimiento especial, porque esta potestad sólo corresponde al Jefe de la División de Fiscalización. Por tanto, solicitó declarar la nulidad de los actos demandados.

Consideró ilegal la retención en la fuente exigida, porque los ingresos percibidos por FRONTIER DE COLOMBIA S.A. son el producto de prestar el servicio de transporte aéreo de carga en Colombia, sea para exportaciones o importaciones, como consta en el contrato de agencia comercial suscrito con la sociedad

AEROFLORAL INC.

Agregó, que lo que se discute no es si los ingresos de FRONTIER S.A. son provenientes del servicio aeroportuario o por comisiones de venta, sino su naturaleza nacional o extranjera. Solicitó la excepción de inconstitucionalidad de la Resolución No 900145 de diciembre 27 de 2000, que contiene la liquidación oficial correspondiente al mes de julio de 1997, porque al estar cancelado el impuesto sobre la renta, no existe obligación legal de pagar valores a título de retención en la fuente, por el mismo año gravable, toda vez que la declaración de renta se encuentra en firme. Lo contrario implica desconocer el principio de la prohibición de la doble tributación. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandante, reiteró lo expuesto en la demanda y en la apelación. Relató que la sociedad facturó y percibió el pago de los fletes aéreos y gastos de manejo de la carga en Colombia y a nombre de AEROFLORAL INC., que es la titular de los dineros. A cambio deduce una comisión convenida con la transportadora. Señaló que opera la figura de compensación o cruce de cuentas y en los casos en que haya diferencia FRONTIER remesa los valores al exterior. Indicó que estos ingresos son de fuente nacional y no provienen del exterior, lo cual se determina atendiendo al lugar de prestación del servicio o de realización

de la actividad comercial. La entidad demandada, solicitó confirmar el fallo de primera instancia y el reconocimiento de la legalidad de los actos administrativos. Reiteró que los funcionarios que efectuaron el requerimiento especial se encontraban plenamente facultados para esto. Afirmó que los ingresos percibos por la sociedad actora son de fuente extranjera, pues el pago es hecho por una sociedad domiciliada en el exterior y porque el pago se pactó en moneda diferente a la de curso legal. Finalmente, sobre la excepción de inconstitucionalidad señaló que el actor no determinó la norma vulnerada de la Carta Política. MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación afirmó que las ganancias obtenidas por FRONTIER DE COLOMBIA S.A son de fuente extranjera, sin importar como se paga, si por compensación o por abono en cuenta. De esta manera, afirmó que la retención se efectúa sobre las comisiones que recibe la sociedad actora y no por los ingresos derivados de los servicios prestados. Respecto a la excepción de inconstitucionalidad concluyó que si bien la retención es un mecanismo para el pago anticipado del impuesto de renta y complementarios, los procesos de fiscalización y revisión son independientes. Por estar razones la Delegada del Ministerio Público solicitó que la sentencia de primera instancia sea confirmada. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, definir la legalidad de los actos que modificaron la declaración de retención en la fuente correspondiente al mes de Julio de 1997, presentada por la sociedad FRONTIER

DE COLOMBIA S.A.

El apelante considera que la actuación administrativa debe ser anulada, porque el requerimiento especial fue proferido por un funcionario distinto del Jefe de la División de Fiscalización, contraviniendo el texto del artículo 688 del Estatuto Tributario, según el cual corresponde al Jefe de la Unidad de Fiscalización la competencia para proferir los requerimientos especiales, pliegos de cargos, emplazamientos y demás actos de trámite en los procesos de determinación de impuestos o aplicación de sanciones. Sin embargo, también debe atenderse al artículo 561 ibídem, el cual dispone: “Artículo 561.- Delegación de funciones. Los funcionarios del nivel ejecutivo de la Dirección General de Impuestos Nacionales, podrán delegar las funciones que la ley les asigne en los funcionarios del nivel ejecutivo o profesional de las dependencias bajo su responsabilidad, mediante resolución que será aprobada por el superior del mismo. En el caso del Director General de Impuestos, esta resolución no requerirá tal aprobación.” La norma transcrita expresamente admite que las funciones sean delegadas en funcionarios del nivel profesional. Por su parte, el artículo 29 del Decreto Reglamentario 1072 de 1999 dispone lo siguiente: “Artículo 29.-Grupos internos de trabajo. Únicamente mediante resolución del Director General se podrán crear grupos internos de trabajo para el cumplimiento de funciones específicas dentro de una dependencia y designar como coordinadores de los mismos a funcionarios pertenecientes al sistema específico de carrera. Una vez creados los grupos internos de trabajo y designados sus coordinadores, quien se desempeñe en la jefatura de la respectiva dependencia, delegará las funciones necesarias en el servidor de la

contribución designado para que cumpla con las responsabilidades propias del coordinador de grupo.” De acuerdo con estas disposiciones, si bien la competencia funcional para proferir requerimientos especiales, entre otras actuaciones, corresponde al Jefe de la Unidad de Fiscalización, estas funciones pueden ser delegadas en los coordinadores o jefes de grupo de trabajo. En este caso, el Requerimiento Especial fue proferido por la Jefe del Grupo de Servicios y Comercio al Detal de la División de Fiscalización Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá (Fl. 74), grupo de trabajo que fue creado por el artículo 78 de la Resolución N° 0157 de 1995, según informa la Administración (Fl. 110). En consecuencia, contrario a lo señalado por el demandante, es procedente delegar las funciones de fiscalización en otros funcionarios distintos al Jefe de la respectiva Unidad, por tanto, el cargo no está llamado a prosperar, pues no se demostró la incompetencia de quien suscribió el requerimiento especial. En cuanto al fondo del asunto, la sociedad apelante estima que debe revocarse el fallo de primera instancia, porque no había lugar a la retención consagrada por el artículo 366-1 del Estatuto Tributario, toda vez que los ingresos correspondientes no provienen del exterior. El actor estima que por corresponder a comisiones generadas por la promoción de servicios de transporte de carga aérea entre el territorio de Colombia y cualquiera de los lugares servidos por AEROFLORAL INC. (el consolidante) con quien suscribió un “Acuerdo de Agencia” que obra a folios 79 a 85, son ingresos

de fuente nacional, porque tales servicios se prestan dentro del país. El artículo 366-1 del Estatuto Tributario, que invocó como vulnerado dispone lo siguiente: “Artículo 366-1.—Facultad para establecer retención en la fuente por ingresos del exterior. Sin perjuicio de las retenciones en la fuente consagradas en las disposiciones vigentes, el Gobierno Nacional podrá señalar porcentajes de retención en la fuente no superiores al treinta por ciento (30%) del respectivo pago o abono en cuenta, cuando se trate de ingresos constitutivos de renta o ganancia ocasional, provenientes del exterior en moneda extranjera, independientemente de la clase de beneficiario de los mismos.” De acuerdo con esta disposición, se causa la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta al momento del pago o abono en cuenta, cuando:

1. Se perciban ingresos provenientes del exterior,

2. En moneda extranjera y

3. Siempre que se trate de ingresos constitutivos de renta o de ganancia ocasional.

Los “ingresos provenientes del exterior” a que hacen referencia las normas anteriores, no se asimilan a los “ingresos que no se consideran de fuente nacional” enunciados en el artículo 25 del Estatuto Tributario, pues obedecen a conceptos distintos. Son diferentes, porque los conceptos de rentas de fuente nacional o no nacional establecidos en los artículos 24 y 25 del Estatuto Tributario se refieren al principio de territorialidad de los tributos, mediante el cual los Estados gravan todas las rentas que se obtienen en su territorio independientemente de que el beneficiario

de las mismas sea nacional o extranjero, y para ese fin identifica las de fuente nacional.1 Por el contrario, cuando el artículo 366-1 permite la retención en la fuente sobre ingresos provenientes del exterior, no se refiere al lugar donde se obtuvieron las rentas (fuente), sino al sitio de donde procede su pago o abono en cuenta. Las sociedades y entidades extranjeras, así como los no residentes en Colombia sólo están sujetos al impuesto de renta respecto de sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional, conforme a los artículos 9 y 12 del E.T. Los nacionales y residentes en el país tributan tanto por sus rentas de fuente nacional como de fuente extranjera. Frente a la retención correspondiente a “ingresos provenientes del exterior en moneda extranjera,” debe verificarse que el pago o abono en cuenta se encuentre gravado en Colombia con el impuesto sobre la renta y en caso afirmativo, está sujeto a retención en la fuente, independientemente del beneficiario, o de que se trate de renta de fuente nacional o extranjera. Para sustentar esta retención, la Ley 6ª de 1992 en su artículo 61 (art. 755-2 del E.T.) estableció la presunción de renta gravable para los ingresos provenientes del exterior en los siguientes términos: “Artículo 755-2.— Presunción de renta gravable por ingresos en divisas. Los ingresos provenientes del exterior en moneda extranjera por concepto de servicios o transferencias se presumen constitutivos de renta gravable a menos que se demuestre lo contrario. PAR.—Esta presunción no será aplicable a los ingresos percibidos en moneda extranjera por el servicio exterior diplomático, consular y de

organismos internacionales acreditados en Colombia. 1 Colombia tiene en cuenta el criterio de la fuente o territorialidad para gravar todas las rentas originadas en el país, sin perjuicio de quién es el beneficiario; aunque además, utiliza el criterio personal o subjetivo para que los residentes en el territorio nacional también estén sujetos al impuesto, sobre sus rentas de fuente nacional o extranjera. Todos los ingresos provenientes del exterior se presumen gravados con el impuesto sobre la renta y por tanto están sujetos a retención en la fuente, salvo que se demuestre lo contrario, independientemente de que sean de fuente nacional o extranjera, y sin perjuicio de las excepciones para practicar la retención previstas legalmente. Ello implica que pueda practicarse retención en la fuente por ingresos provenientes del exterior sobre rentas de fuente extranjera, como sería el caso de los pagos realizados a sociedades colombianas o personas naturales residentes en el país por concepto de servicios técnicos prestado