CE-25000-23-27-000-2003-00694-01(16420)-2010

LEY PAEZ – Beneficio tributario para estimular la creación de nuevas empresas en la zona del Río Páez / DESCUENTO Y EXENCION – Son los beneficios que otorga la Ley Páez Las disposiciones establecidas en la Ley 218 de 1995 (Ley Páez) tienen por objeto crear beneficios en materia del impuesto sobre la renta y complementarios para estimular el establecimiento de nuevas empresas con el fin de reactivar la zona del Río Páez afectada por el desastre natural que modificó las condiciones de vida normales del sector, para lo cual precisó los municipios cobijados por los beneficios y los requisitos que deben cumplirse para tal efecto. Como se desprende la ley consagra en las condiciones allí determinadas los beneficios de descuento y exención tributarios.

FUENTE FORMAL: LEY 218 DE 1995 – ARTICULO 2 / LEY 218 DE 1995 –

ARTICULO 5

LEY PAEZ - Descuento de impuesto de renta por inversión; beneficio a favor de empresas inversionistas / EMPRESA INVERSIONISTA EN ZONA DE RIO PAEZ - Beneficiaria del descuento / PERSONA NATURAL Y LEY PAEZ - Para obtener beneficios tributarios debe constituirse como empresa / DESCUENTO TRIBUTARIO EN ZONA DE RIO PAEZ - Requisito de constitución como empresa Sobre el asunto que ahora se examina, la Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades, criterio que ahora se reitera. Para acceder al descuento solicitado en el impuesto de renta del período gravable 1998, la actora debió constituirse como empresa, entendiendo por esta lo previsto en el artículo 1° del Decreto 890 de 1997 que reglamentó la Ley 218 de 1995, y el cual remite al 25 del Código de

Comercio. Así las cosas, los actos administrativos impugnados se ajustan a derecho por cuanto conforme a lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 218 de 1995 la Administración determinó que la actora no cumplió con los requisitos para acceder al descuento tributario previsto en el artículo 5° de la Ley 218 de 1995, al no acreditar su condición de empresa. Así pues para que una persona pueda descontar del impuesto sobre la renta, las inversiones realizadas en las empresas que se instalen en la zona afectada por el sismo y avalancha del Río Páez, debe “organizarse como empresario”, lo cual significa crear un establecimiento de comercio y registrarlo ante la Cámara de Comercio de su domicilio, conforme al artículo 1 del Decreto 890 de 1997 que reglamentó la Ley 218 de 1995, y que remite al artículo 25 del Código de Comercio.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 25 / LEY 218 DE 1995 – ARTICULO 5

NOTA DE RELATORIA: Sobre los destinatarios de la Ley Páez se reitera sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 11 de mayo de 2006, Rad. 14953, M.P. Ligia López y 31 de agosto de 2006, Rad. 14995, M.P. María Inés Ortiz Barbosa SANCION POR INEXACTITUD – Procede cuando no existe diferencias de criterio En cuanto a la sanción por inexactitud para la Sala no se presenta la diferencia conceptual entre el actor y la Administración tributaria frente a las condiciones para acceder al beneficio tributario establecido en la Ley 218 de 1995. Con base

en lo anterior y en vista de que el contribuyente solicitó un descuento tributario sin tener derecho a ello, por cuanto no demostró la calidad en los términos del artículo 25 del Código de Comercio, disminuyó el impuesto a su cargo, razón por la cual se configura una de las causales para hacerse acreedor a la sanción por inexactitud. No es válido alegar la existencia de diferencia de criterios, cuando lo que hizo el actor fue incumplir el claro mandato del artículo 1 del Decreto 890 de 1997 que reglamentó la Ley 218 de 1995, y que remite al artículo 25 del Código de Comercio. Tampoco es válido sostener que la interpretación errónea no da lugar a la sanción, pues, se insiste, el requisito que incumplió el actor, generaba, por mandato de las normas que regulan el beneficio, la improcedencia del mismo para el año 1998.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 647

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-27-000-2003-00694-01(16420)

Actor: KLAUS HEINRICH DIENES

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la Sentencia del 25 de enero de 2007 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección

Cuarta, Subsección “B”, proferida dentro del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra la Resolución No. 0622900001 del 7 de enero de 2003, por la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 320642002000003 del 30 de enero de 2002 a través de las cuales la Administración de Impuestos Nacionales de Personas Naturales de Santa Fe de Bogota modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 1998, la cual dispuso: (sic) “PRIMERO: Declárase la nulidad parcial de la liquidación oficial de revisión N° 320642002000003 del 30 de enero de 2002 y de la resolución No. 0622900001 del 07 de enero de 2003.

SEGUNDO: En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se declara que el accionante no se encuentra obligado a cancelar la suma de ciento treinta y dos millones ochocientos diez mil pesos ($132.810.000), correspondiente a la sanción por inexactitud impuesta por la liquidación oficial anulada parcialmente. En consecuencia, dicho acto administrativo queda modificado conforme aparece en la liquidación anexa a esta providencia.

TERCERO: En caso de no cancelarse oportunamente el mayor valor liquidado oficialmente por concepto de impuesto sobre la renta a cargo de Klaus Heinrich Dienes para el año gravable 1998, hágase efectiva la póliza judicial No. 31 JU000883 del 9 de agosto de 2004, por valor de $751.580 otorgada por la Compañía de Seguros CONFIANZA S.A., sin perjuicio de la

facultad de cobro coactivo para la ejecución del saldo insoluto. (…)” ANTECEDENTES Los narra el libelista en la demanda así: Klaus Heinrich Dienes NIT. 650.009.372, el 1 de junio de 1999 presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 1998, radicada bajo el número 12012011129012, en la cual incluyó el descuento tributario otorgado por la Ley 218 de 1995 - Ley Páez. Mediante Oficio No. 32-63182-3230 del 8 de noviembre de 2000, la Administración de Impuestos Nacionales de Personas Naturales de Santafé de Bogotá, le solicita al contribuyente Klaus Heinrich Dienes acreditar la condición de empresa con base en los términos del artículo 25 del Código de Comercio de conformidad con la Ley 218 de 1995 y su Decreto reglamentario No. 890 de 1997. El 30 de noviembre de 2000, el contribuyente da respuesta al oficio en cita, en el que retoma el artículo 25 y 515 del Código de Comercio, con el fin de manifestar que cumple con los requisitos de “empresa”; afirma que el conjunto de bienes organizados para constituirse como empresa, se encuentran materializados en las inversiones de capital que ha efectuado en la creación de las sociedades DINES Y COMPAÑÍA LTDA, PLASTICOS DINES S.A. y LUISA FLOWERS LTDA, para tal fin anexa certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio. Concluye, a su juicio que tiene la calidad de empresario porque reúne los requisitos para considerarse como tal.

El 10 de mayo de 2001, se profirió en contra de Klaus Heinrich Dienes el Requerimiento Especial número 401-32063200100006, emanado de la Administración de Impuestos de Personas Naturales de Santafé de Bogotá, mediante el cual se propone la modificación de la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 1998, en la suma de $92.000.000 que corresponden al descuento tributario, como beneficio en la zona del Río Páez, teniendo en cuenta que para tener derecho al mismo se debe cumplir con las calidades exigidas para ello y tratándose de una persona natural este debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 25 del Código de Comercio, es decir, la persona natural debe inscribirse e inscribir el establecimiento de comercio en el registro mercantil, para tener prueba de su condición relativa al desarrollo de la actividad económica y de la existencia de la empresa en los términos de Ley. Como consecuencia de la modificación propuesta, el impuesto neto de renta y el impuesto a cargo varían en la suma de $ 75.158.000, se desconoce la suma de $ 7.848.000 solicitado como saldo a favor del año gravable 1997, como consecuencia de la declaración de corrección al año gravable 1997, el anticipo se tiene en cuenta para liquidación de intereses moratorios a que haya lugar y se propone sanción por inexactitud en la suma de $ 132.810.000. El demandante contesta el requerimiento especial en el que alega la errada interpretación de los artículos 20, 25 y 515 del Código de Comercio y del artículo 5 de la Ley 218 de 1995, que realiza la Administración respecto de las personas

naturales comerciantes para hacerse acreedoras de los descuentos tributarios previstos en esa norma y concluye que el contribuyente al invertir en las empresas “Dienes y Compañía Ltda, Plásticos Dienes S.A. y Luisa Flowers Ltda” instaladas en la zona de influencia de la Ley del Río Páez, no requiere la calidad de comerciante y, por tanto, es procedente el beneficio tributario. Finalmente, manifiesta que es ilegal la base del cálculo de intereses moratorios sobre el anticipo, y solicita se revoque la sanción por inexactitud por haber incurrido la Administración Tributaria, en errores de apreciación o de aplicación relativos al derecho aplicable. Es una interpretación aberrante, que de acuerdo con las disposiciones del Estatuto Tributario no constituye inexactitud, y por tanto, salta a la vista la ilegalidad del propósito de sancionar. La División de Liquidación de la Administración de Personas Naturales de Bogotá, profiere la Liquidación Oficial de Revisión No. 32064202000003 del 30 de enero de 2002 en la que confirma las modificaciones propuestas en el requerimiento especial. El 27 de marzo del 2002 el actor interpone recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión, el cual es resuelto mediante la Resolución No. 90001 del 7 de enero de 2003 en el sentido de confirmar la actuación impugnada. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Klaus Heinrich Dienes solicitó: (sic) “1. Que es nula la Resolución Recurso de Reconsideración que Confirma N° 0622900001 del 7 de enero de 2003, originaria de la División Jurídica

Tributaria de la Administración Especial de Impuestos Nacionales Personas Naturales de Santa Fe de Bogotá D.C.

2. Que es nula la Liquidación Oficial Renta Naturales – Revisión No. 320642002000003 del 30 de enero de 2002, proferida por la División de

Liquidación de Administración Especial de Impuestos Nacionales Personas Naturales de Santa Fe de Bogotá D.C. Como consecuencia de lo anterior y a titulo de restablecimiento del derecho lesionado se decrete el resarcimiento de los siguientes perjuicios ocasionados por el acto ilegal y arbitrario:

1. Se condene a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a pagar a favor del demandante KLAUS HENRICH DIENES, perjuicios materiales por valor de $ 41.249.800, sufridos por causa y razón de la arbitrariedad y antijuricidad de la Liquidación Oficial Renta Sociedades – Revisión N°. 320642002000003 del 30 de enero de 2002 y de la Resolución de Recurso de Reconsideración que confirma N°. 0622900001 del 7 de enero de 2003.

2. Se conde a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a pagar a favor del demandante KLAUS HENRICH DIENES, lucro cesante o utilidades dejadas de percibir por valor de $ 259.641.216, por causa y razón de la arbitrariedad arbitrariedad y antijuricidad de la Liquidación Oficial Renta Sociedades – Revisión N°. 320642002000003 del 30 de enero de

2002 y de la Resolución de Recurso de Reconsideración que confirma N°. 0622900001 del 7 de enero de 2003”.

Normas violadas: Como normas violadas citó los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 58, 90, 95, 228, 229, 230, 338 y 363 de la Constitución Política; 36, 69, 77, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo; 1, 10, 12, 13, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 37, 515 y 516 del Código de Comercio; 647, 683, 742, 743, 746, 747, 750, 765, 766, 772, 774, 777 y 788 del Estatuto Tributario; 2 del Decreto Ley 1264 de 1994, modificado por el artículo 2 de la Ley 218 de 1995, 5 de la Ley 218 de 1995, modificado por el artículo 39 de la Ley 383 de 1997; inciso 3 del artículo1 del Decreto Reglamentario 890 de 1997; 27, 28 y 30 del Código Civil; 174, 175, 177, 219, y 229 del Código de Procedimiento Civil.

Concepto de violación: Al desarrollar el concepto de la violación, formuló los siguientes cargos:

1. Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 58, 90, 95, 228, 229, 230, 231, 238 y 363 de la Constitución Política; artículos 36, 69, 77, 84 y 85 del Código Contencioso

Administrativo; artículos 27, 28 y 30 del Código Civil; artículos 174, 175, 177, 219 y 229 del Código de Procedimiento Civil. El demandante es empresa domiciliada en el territorio colombiano, y con tal carácter realizó durante los cinco años siguientes a 1994, inversiones de capital en efectivo en el patrimonio de la sociedad PLASTICOS DIENES S.A., empresa que por estar localizada en jurisdicción del municipio de Caloto, Departamento del Cauca, está beneficiada en el artículo 2° del Decreto 1264 de 1994, con lo que se demuestra que se puede dar aplicación a la Ley 218 de 1995 y, en consecuencia con derecho a todos los beneficios que se establecen en ella, pues, se cumplen con todos los presupuestos procesales. La calidad de empresa, se demostró a través de la declaración de renta y complementarios del año gravable de 1998, puesto que se evidencia la actividad económica que desarrolló el demandante, en la que arrojó una cantidad de $6.250.455.000 la cual estaba integrada por un conjunto de bienes declarados que produjeron ingresos brutos por valor de $1.236.700.000. Afirma que se ha violado el debido proceso y, en consecuencia, no se ha aplicado la ley, pues, los actos administrativos acusados niegan el beneficio establecido en está, sin tener en cuenta que se ha dado cumplimiento a todos los requisitos para que se le reconozca dicho derecho. Así mismo, se vulneró el principio de igualdad, pues a otros contribuyentes con la sola inscripción en el registro mercantil se les concede el descuento tributario. La Administración Tributaria, rechaza el beneficio tributario con el argumento de

que todas las personas naturales o empresas inversionistas en las nuevas empresas o en las preexistentes en la zona de influencia del Río Páez, deben demostrar la calidad de empresario y esta se prueba con el cumplimiento del requisito de inscripción en la Cámara de Comercio. Está apreciación lesiona todos los principios consagrados en la Constitución Política, y se evidencia una extralimitación de funciones, puesto que la Ley 218 de 1995 no excluye del beneficio a las empresas no inscritas en el registro mercantil. El demandante es por mandato de la ley empresa, y por tanto, constituye una perversidad sostener lo contrario con el propósito perverso de negarle el derecho que le corresponde por mandamiento del artículo 5° de la Ley 218 de 1995. Situación que se opone a los principios fundamentales del sistema tributario, y lesiona los derechos del contribuyente comprometiendo de modo manifiesto y ostensible el patrimonio del Estado Social de Derecho, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política.

2. Artículos 1, 10, 12, 13, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 37, 515 y 516 del Código de Comercio; artículos 647, 683, 742, 743, 746, 747, 750, 765, 766, 772, 774, 777 y 788 del Estatuto Tributario; Decreto Ley 1264 de 1994 artículo 2, modificado por la Ley 218 de 1995 artículo 2; Ley 218 de 1995 artículo 5, modificado por el artículo 39 de la Ley 383 de 1997; Decreto

Reglamentario 890 de 1997 artículo 1 (inciso 3); artículos 27, 28 y 30 del Código Civil. Los actos administrativos acusados desconocen la realidad probatoria que refleja la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable de 1998, toda vez que el rechazo se basa únicamente en la falta del registro mercantil como requisito para demostrar la condición de empresa, apreciación arbitraria. El artículo 13 del Código de Comercio determina el concepto de empresa y le otorga algunas características y requisitos para el reconocimiento de las mismas, entre los que se encuentran: - Cuando se halle inscrita en el registro mercantil. - Cuando tenga establecimiento de comercio abierto y, - Cuando se anuncie al público como comerciante por cualquier medio. De la norma trascrita se puede observar, que el registro mercantil simplemente hace presumir que se ejerce el comercio con la inscripción en el registro mercantil y, por lo tanto, es uno de los medios de prueba que establece la Ley, pudiéndose demostrar a través de los otros como es el anuncio como comerciante. Ahora bien, la falta del registro mercantil, solo acarrea la imposición de multas impuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio, por lo que no deja de ser traído de los cabellos declarar la inexistencia de una empresa y de su establecimiento de comercio, por el hecho de que éste ni aquella aparezcan inscritos en el registro mercantil, pues no existe norma alguna que establezca que de faltar esta inscripción, la persona que ejerza el comercio a través de un establecimiento mercantil, deja de ser comerciante y de estar sujeta a las normas

del Código de Comercio. En vista de lo anterior, no puede concluirse que una persona no es empresa, por no encontrarse inscrita en el registro mercantil y, más aún no puede despojársele de su calidad de comerciante por un requisito no establecido en la ley.

3. Sanción por inexactitud Respecto a la sanción por inexactitud impuesta por la DIAN, desborda la norma y hace que sea arbitraria, ya que no se cumplen las situaciones establecidas en el artículo 647 del Estatuto Tributario, habida cuenta de que el beneficio que solicitó el accionante en su declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 1998, es real, verdadero y nunca inexistente, y por tanto, es necesario insistir en la arbitrariedad e ilegalidad de la sanción por inexactitud impuesta en la liquidación oficial de revisión en la suma de $ 132.810.000.

4. Resarcimiento de perjuicios por acto ilegal De acuerdo con los artículos 69 y 77 del Código Contencioso Administrativo, los funcionarios deberán revocar los actos administrativos expedidos, cuando con ellos se causa agravio injustificado a una persona. Así mismo serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de funciones.

En los hechos de la demanda se probó fáctica y jurídicamente en el concepto de violación que los funcionarios de la DIAN obraron con dolo y culpa grave. Ahora bien, los actos administrativos fueron expedidos con falsa motivación por desviación de la realidad y en franca oposición y trasgresión manifiesta de la voluntad establecida por el artículo 5 de la Ley 218 de 1995, modificado por el

artículo 39 de la Ley 383 de 1997. Es, por consiguiente, que los funcionarios de impuestos incurrieron en conducta dolosa que compromete patrimonialmente al Estado Colombiano. Agrega, que hasta el momento de la presentación de la demanda el Estado le ha causado los siguientes perjuicios cuya indemnización pretende: - Daño material: $ 41.249.800 - Lucro cesante: $259.641.216

Total indemnización por el daño: $300.891.016

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la entidad demandada, se opone a las pretensiones de la demanda, y expone los fundamentos jurídicos que explican la legalidad de los actos demandados. En primer término explica, que la órbita de aplicación del beneficio tributario que contiene una exención fiscal, está delimitada por su propio contenido, por lo que no hay lugar a extensiones, analogías o cualquier otro tipo de ejercicio interpretativo orientado a descubrir nuevos alcances o aplicaciones que desvirtúen su carácter excepcional. Precisa que de la lectura del artículo 5° de la Ley 218 de 1995 se establece sin duda que los destinatarios de la exención son las empresas sin que se pueda inferir sujetos beneficiarios distintos. Por lo anterior, agrega que para ser beneficiario de la exención es indispensable reunir los elementos propios de una empresa, previstos en el artículo 25 del Código de Comercio y, por tanto, conlleva la utilización de un establecimiento de comercio inscrito en el registro mercantil. Argumenta que el actor no cumple con el requisito legal por cuanto no posee establecimiento de comercio inscrito en la Cámara de Comercio y, por tanto, no se

dan los supuestos para acceder a los beneficios del artículo 5° de la Ley 218 de

1995. Al respecto cita y transcribe apartes de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, de fecha 26 de enero del 2001, Expediente 9939,

Consejero Ponente Doctor Germán Ayala Mantilla. Es claro que las personas naturales que no configuren y desarrollen directamente empresa con establecimiento de comercio y que no se encuentren inscritos en la Cámara de Comercio, no tienen derecho al beneficio previsto para los inversionistas en empresas establecidas en la Zona del Río Páez. Concluye, que la interpretación oficial está acorde con los principios de legalidad e igualdad en la medida que el descuento tributario solicitado por el contribuyente no es procedente como quiera que no cumple con las premisas señaladas en la ley, para acceder a tal beneficio. Por otra parte, en relación con la sanción por inexactitud, de acuerdo con el artículo 647 del Estatuto Tributario constituye inexactitud sancionable, la utilización en las declaraciones tributarias de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar; de lo que se establece que la solicitud de exenciones por quienes no tienen derecho a ellas, constituye inexactitud sancionable en la medida en que para aquellos contribuyentes que no cumplan los requisitos de ley los beneficios no se dan, o lo que es lo mismo, para esos contribuyentes que no observen los requisitos y presupuestos a los que está condicionada su viabilidad, no existe beneficio. En el caso concreto, el contribuyente solicitó un descuento tributario de la Ley

Páez sin tener derecho a ello, con lo cual disminuyó el impuesto a cargo por el año gravable 1998, configurándose lo previsto en el artículo 647 del Ordenamiento Tributario, situación que le permitió al contribuyente la autodeterminación de un menor impuesto a pagar. Solicita el demandante un resarcimiento de perjuicios por acto ilegal, al respecto es preciso aclarar que los actos administrativos no son la causa o motivo de los perjuicios que alega, ya que estos se limitaron a aplicar el artículo 5 de la Ley 218 de 1995 en concordancia con el Decreto Reglamentario 890 de 1997 y los artículos 25 y 515 del Código de Comercio. De tal forma que la invocación de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por parte del demandante para solicitar reparación del daño no es la correcta, por cuanto esta acción no está dirigida a responsabilizar al Estado por los daños causados con la actividad de la administración. El actor ha debido, acudir a la acción de reparación directa para dirimir la responsabilidad de los funcionarios que, en su concepto le ocasionaron el daño material y el lucro cesante planteado en la demanda. En consecuencia, este cargo de la demanda no estaría llamado a prosperar ya que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es para ventilar las pretensiones del actor tendientes a que se condene a la demandada al pago de perjuicios causados por las actuaciones de los funcionarios al proferir los actos demandados. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 25 de enero de 2007, acogió parcialmente las súplicas de la demanda en los siguientes

términos: Declaró la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No.320642002000003 del 30 de enero de 2002 y de la Resolución No. 0622900001 del 7 de enero de 2003 y, a titulo de restablecimiento del derecho, declaró que el accionante no se encuentra obligado a cancelar la suma de $ 132.810.000, correspondiente a la sanción por inexactitud. Dijo que el accionante no se encontraba matriculado como empresario en la Cámara de Comercio, y que la “empresa inversionista” a la que alude el artículo 1º del Decreto 890 del 1997, que reglamentó parcialmente la Ley 218 de 1995, se estructura bajo la forma prevista en el artículo 25 del Código de Comercio, el cual concibe a la “empresa” como la actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios, estableciendo que ella debe realizarse a través de uno o más establecimientos de comercio, entendidos a su vez como el conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Agregó que el rechazo del beneficio se motivó en la interpretación errónea del ordenamiento legal, pues siendo el rol del inversionista ajeno a la función del operador jurídico, le es factible incurrir en el desacierto de considerarse destinatario del beneficio tributario por la lectura desprevenida del parágrafo primero del artículo 2 de la Ley 218 de 1995, no configurándose por ende inexactitud sancionable a las voces del artículo 647 del Estatuto Tributario.

EL RECURSO DE APELACIÓN

Las partes interpusieron recurso de apelación contra la decisión del Tribunal, con base en los siguientes argumentos: El demandante argumentó su impugnación así:

1. Violación del Debido Proceso En la sentencia apelada, se declara la nulidad parcial de los actos administrativos acusados, porque a juicio de la Sección Cuarta Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el demandante no se encontraba matriculado como empresario en la Cámara de Comercio, por lo que, es entendido que las súplicas son admitidas parcialmente porque el actor no probó su condición de empresario mediante la matrícula como tal en la Cámara de Comercio.

La decisión que adoptó el Tribunal, se apoya en providencia del Consejo de Estado, la cual fue mal interpretada , pues en la sentencia que sirvió de soporte al a quo en ningún momento sostiene que solo es empresario quien se encuentre matriculado en la Cámara de Comercio, o quien tiene establecimiento de comercio registrado en esa entidad. Sostuvo el apelante, que en ningún momento el artículo 25 y 515 del Código de Comercio ha tomado como único requisito para la existencia del establecimiento de comercio, que este figure en el registro mercantil, razón por la cual la sentencia apelada vulnera el debido proceso, pues, al margen de la norma citada declara que el establecimiento de comercio únicamente existe cuando es matriculado en la Cámara de Comercio, desborda los preceptos legales. Manifestó, que la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable de 1998 prueban que él no ejerce profesionalmente el comercio, tal como lo entiende el artículo 28 del Código de comercio y por tanto, no estaba en la

obligación de matricular su empresa y sus establecimientos de comercio en la Cámara de Comercio de Bogotá.

2. Defectos Protuberantes El Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que la prueba testimonial, solicitada por el apelante, no es conducente para demostrar la existencia de la empresa y del establecimiento de comercio, situación que viola el debido proceso, pues toda decisión debe fundarse en las pruebas que se allegan al proceso. Para éste caso, debió tenerse en cuenta la declaración de renta y la prueba testimonial que se solicitaron oportunamente.

En vista de lo anterior, la decisión que adoptó el tribunal incurre en los siguientes defectos:  Defecto Sustantivo: por cuanto la Sentencia proferida por el a quo se funda en una norma inexistente, pues, no existe en el Ordenamiento Jurídico Colombiano norma que disponga la inexistencia de una empresa y del establecimiento de comercio cuando no están registrados en la Cámara de Comercio.  Defecto Fáctico: en la medida en que el a quo, carece de sustento probatorio suficiente ya que no se tuvieron en cuenta las pruebas idóneas y debidamente aportadas por el apelante, para proferir su decisión. La entidad demandada con fundamento en las razones del a quo para levantar la sanción por inexactitud impuesta a la demandante explica, que no es posible decir que por la calidad de inversionista del actor puede incurrir en error de interpretación de la norma, pues su situación no lo exime de actuar como un operador jurídico de la misma, máxime cuando el rol de contribuyente le permite acercarse a la normatividad tributaria.

Agrega que para la época de los hechos, ya existía abundante material jurídico – normativo, doctrinal y jurisprudencialque aclaraba los alcances de la disposición que consagra el beneficio al cual no tiene derecho configurándose así una de las causales para la procedencia de la sanción por inexactitud. Afirma que de la lectura del artículo 647 del E.T. se puede establecer que los errores de apreciación o diferencias de criterio se enmarcan en el derecho aplicable al asunto discutido y, en el sub lite, el actor está de acuerdo en que el derecho aplicable es el contenido en el parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 218 de 1995, lo que permite identificar que la discrepancia se genera por la calidad de inversionista alegada en el proceso por la contribuyente. Señaló, que es importante tener en cuenta los requisitos exigidos en la ley para la exclusión de la sanción. Para la pro