CE-25000-23-27-000-2003-01342-01(AP)-2008

ACCION POPULAR - Improcedente porque los derechos fundamentales no son pasibles de protección en sede popular Con todo, y aunque el principio de congruencia en sede popular no tiene la rigidez propia de los procesos ordinarios, también impone algunas restricciones al fallador, entre ellas que el ámbito de su competencia está circunscrito a los derechos –por supuesto colectivosque la demanda acusa como vulnerados (ordinal a) del artículo 18 de la ley 472), en aras de garantizar el derecho de defensa del demandado. No se olvide que de conformidad con el inciso segundo del artículo 6º de la ley 472 el juez popular debe velar por el respeto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes, precepto que está en perfecta consonancia con el artículo 9 de la LEAJ, conforme al cual es deber de los funcionarios judiciales respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso. En consecuencia, no es tampoco factible hacer pronunciamiento alguno por los derechos colectivos, como lo hizo el a quo, a la moralidad administrativa, al patrimonio público y al acceso a los servicios públicos, en tanto ellos no fueron invocados en el escrito de demanda NOTA DE RELATORIA: Sobre improcedencia de la acción popular para la protección de derechos fundamentales, Consejo de Estado, Sentencia de 25 de octubre de 2006, Exp: AP-25000-23-24-000-2004-01843-02, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 88 / LEY 472 DE

1998 ACCION POPULAR - Sólo excepcionalmente tiene un carácter indemnizatorio

Asimismo, también en providencia de este año y frente a una acción popular en la que se solicitaba el reintegro a los habitantes de un municipio del dinero equivalente al porcentaje cobrado en exceso por concepto de impuesto predial, la Sala también reiteró que las acciones populares no están instituidas para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración y en consecuencia ordenarle el resarcimiento de daños causados a derechos subjetivos, a través del pago de sumas de dinero. Criterio idéntico adoptó la Sala, también recientemente, frente a una acción popular en la que se demandó por el cobro de valorización municipal, sin que el concejo municipal hubiere emitido acuerdo alguno para el cobro de este impuesto. En consecuencia, es claro que esta pretensión de suspensión del cobro de un tributo y de reembolso de lo pagado resulta improcedente en sede de acciones populares.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la hipótesis excepcional de pago de perjuicios en acción popular, Consejo de Estado, Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp: AP54001-23-31-000-2002-01944-01, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y Sentencia de 16 de octubre de 2007, Exp. AP-52001-23-31-000-2005-01549-01, Demandado: Municipio de Ipiales y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 88 / LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 34

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-27-000-2003-01342-01(AP)

Actor: HABITANTES CONJUNTO RESIDENCIAL IGUAZU-COMUNA 5 BARRIO

SAN MATEO Demandado: MUNICIPIO DE SOACHA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia dictada por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 26 de septiembre de 2005, la cual será revocada.

Mediante la sentencia apelada, se decidió: “Primero: Protéjanse los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al patrimonio público, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, de los habitantes del municipio de Soacha, Cundinamarca.

Segundo: Ordénase al señor Alcalde municipal de Soacha formalizar la terminación del contrato de concesión 004 de 1999 y realizar su inmediata liquidación, dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

Tercero: Como resultado de la liquidación correspondiente, se ordena a la Unión Temporal Soacha ciudad luz ‘Sociluz’, devolver al municipio las sumas que recibió como contraprestación del contrato 004 de 1999, desde el 11 de febrero de 2002, fecha en la que se suscribió el contrato de transacción que dispuso la dación en pago de las redes e infraestructura del servicio de alumbrado público,

previo descuento de las prestaciones ejecutadas y debidamente demostradas, en el momento de la liquidación.

Cuarto: Así mismo y efectuado el descuento de los costos en la prestación del servicio, que resulten debidamente acreditados, se ordena a la empresa comercializadora de energía Codensa S.A.

E.S.P. efectuar a los suscriptores del servicio de energía las compensaciones correspondientes en las facturas donde se ha incluido el cobro de la tasa por alumbrado público, sobre la parte del recaudo destinada a cancelar el valor del contrato de concesión no. 004 de 1999, desde el 11 de febrero de 2002.

Quinto: Desvincúlese del proceso en calidad de demandada, a la Comisión de Regulación de Energía y Gas combustible.

Sexto: Para auditar el cumplimiento de la presente sentencia se integra el Comité de verificación con las siguientes personas: El Procurador Delegado para servicios públicos, quien lo coordinará, el Director de Energía del Ministerio de Minas y Energía, el Contralor Delegado del sector minas y energía de la Contraloría General de la República y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de

Energía y Gas.

Séptimo: Reconózcase a favor del conjunto residencial Iguazú Comuna 5 barrio San Mateo, un incentivo por valor de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pagadero a prorrata entre el municipio de Soacha, la Empresa Distribuidora y Comercializadota

(sic) de Energía Codensa S.A. E.S.P. y la Unión Temporal Soacha Ciudad Luz Sociluz S.A. E.S.P.

Para recibir el incentivo decretado, se designa exclusivamente al Administrador del conjunto residencial Iguazú comuna 5 barrio San Mateo Soacha, como representante legal del mismo, quien deberá acreditar debidamente documentada, su calidad”.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. La demanda A través de escrito presentado ante el Juez Civil Municipal de Soacha (reparto) el 11 de julio de 2003, los residentes del conjunto residencial Iguazú, comuna 5, barrio San Mateo de Soacha interpusieron acción de tutela contra la Alcaldía Municipal de Soacha, con el fin de obtener la protección de los derechos “a la salud, a la educación y a otros derechos conexos”, los que afirman vulnerados en tanto se está atentando contra su presupuesto familiar por el abusivo cobro del alumbrado público. Por lo anterior solicitaron que se accediera a las siguientes pretensiones: “Pretendemos y esperamos que se derogue o suspenda el decreto No. 046 de 1999 dictado por la Alcaldía Municipal de Soacha, donde en forma arbitraria se fijó la tarifa y se causó el cobro del alumbrado público. Igualmente se suspenda el cobro y se nos devuelva o abone en la siguiente factura, los dineros que hayamos podido cancelar”.

2. Hechos Se afirmó en el escrito de tutela que el cobro de alumbrado público es inconsulto e ilegal, ya que el Concejo Municipal facultó al entonces alcalde para que en el término de 6 meses contratara por el sistema de concesión dicho servicio, contratación que se llevó a cabo extemporáneamente. Que por decreto 046 de 1999 fijó las tarifas sin someterlas a consideración y aprobación del Concejo. Que

apenas en el año 2003 el nuevo alcalde dictó un “decreto alegando un alivio para las inconsultas tarifas fijadas por su homólogo”. Medidas que causaron la inconformidad general, originando marchas y protestas ya que “desde la intermediación de la empresa Sociluz, que aparece sin explicación clara en reemplazo de Unión Temporal Soacha Ciudad Luz, se ha notado un incremento en más del 300 por ciento”. Que el alcalde se comprometió a autorizar a Codensa suspender el cobro por el término de 40 días, tiempo durante el cual el Concejo estudiaría las nuevas tarifas, pero Codensa se negó a ello alegando que el municipio le adeudaba mucho dinero. Según proveído de fecha 14 de julio de 2003, el Juzgado Civil Municipal de Descongestión de Soacha remitió el escrito al Tribunal Administrativo “para que allí se avoque conocimiento de la presente demanda por tratarse de la vulneración de derechos colectivos, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 15 y 50 de la ley 742 (sic) de 1998”. En las consideraciones el juzgado razonó: “Para este Despacho (…) no hay evidencia alguna de que los accionantes sufran de quebrantos de salud de ninguna índole o que se encuentre vulnerado el derecho a la educación, mucho menos de problemas que pudieran presumirse derivados del pago del alumbrado público, lo que implica, en segundo lugar, que no puede establecerse ninguna relación de conexidad entre los derechos fundamentales que en concepto del demandante han sido vulnerados, para los que pide protección. Es claro entonces que el derecho efectivamente amenazado en el

caso que se revisa, es de carácter colectivo, consagrado como tal en el artículo 78 de la C.P., para cuya protección proceden las denominadas acciones populares o de grupo; de ahí que las peticiones de la demanda de tutela correspondan a medidas que sirven para la protección de este tipo de derechos y no a aquellas que serían pertinentes para proteger derechos fundamentales recurriendo para el efecto a la acción de tutela”. El Tribunal Administrativo mediante proveído de 18 de julio de 2003 admitió la demanda presentada “para tramitarla en primera instancia y bajo los lineamientos de la acción consagrada en el artículo 88 de la C.P. y regulada pro (sic) la ley 472 de 1998”, ordenó notificar al alcalde del municipio accionado, a la CREG, al Ministerio Público y a la Defensoría del Pueblo y dispuso asimismo informar a la comunidad, a través de un diario de amplia circulación en Bogotá o en otro medio masivo de comunicación. Mediante auto de 27 de mayo de 2004 se ordenó la vinculación al proceso de Codensa S.A. E.S.P. y de la Unión Temporal Soacha Ciudad Luz. Por autos de 2 y 23 de septiembre de 2003 el A Quo negó la solicitud de llamamiento en garantía efectuada por Codensa al estimar que la acción popular no puede ejercerse para lograr la reparación individual o colectiva del daño.

3. Oposición de los demandados La alcaldía municipal de Soacha contestó oportunamente la demanda y sostuvo que los actos administrativos que dieron origen al proceso de concesión no han sido declarados nulos y que se está dando cumplimiento a las normas que regulan

la materia, para lo cual expuso el marco jurídico aplicable al cobro de alumbrado público. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por activa en tanto no se logró establecer que los firmantes de la demanda efectivamente sean miembros de la colectividad afectada. También formuló como excepción la de inexistencia de violación de los derechos pretendidos, al invocar la improcedencia para obtener resarcimiento económico en acciones populares. A su turno, la CREG, luego de explicar el régimen jurídico aplicable al alumbrado público, indicó que si el municipio opta por trasladar los costos en que incurre por el servicio a sus habitantes, es un asunto de su competencia y no de la Comisión reguladora. Propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva, ya que no puede imputársele responsabilidad alguna por los hechos narrados en la demanda. Adujo que la acción popular no es un instrumento para sustituir las acciones contencioso administrativas y por ello en este caso resulta improcedente. Codensa S.A. E.S.P., por su parte, advirtió que ante el mismo Tribunal cursaban tres acciones populares por los mismos hechos. Que no es cierto que dicha empresa no hubiere aceptado la suspensión del cobro de alumbrado público por 40 días. Que la deuda del municipio de Soacha fue parcialmente solucionada por el Ministerio de Minas y Energía, quedando pendiente un saldo. Formuló como excepción la inexistencia de vulneración de derecho colectivo alguno ya que el cobro por alumbrado no afecta los derechos a la salud o a la educación. Anotó que Codensa se limitó a alquilar la infraestructura, suministrar la

energía eléctrica y recaudar el tributo de alumbrado por virtud de los contratos suscritos con Sociluz. Que la acción popular es improcedente para el reembolso de sumas de dinero, pues la apropiada es la de grupo. A su vez, la unión temporal Soacha Ciudad Luz-Sociluz resaltó que habían sido interpuestas dos acciones populares y tres de nulidad simple ante el mismo Tribunal por los mismos hechos y que no intervino en la expedición de los acuerdos y decretos a los que alude el actor. Propuso como excepción la de improcedencia de la acción popular por no ser la vía para discutir la legalidad de actos administrativos y contratos estatales, como tampoco para reclamar indemnizaciones. Alegó también como excepción “la legalidad de la actuación de Sociluz”: atendió una convocatoria pública, se presentó a la licitación y ganó la concesión, sin que se presentara irregularidad, al efecto precisó cómo se llevó a cabo el proceso de adjudicación del contrato y el marco jurídico aplicable. También propuso la excepción de inexistencia de violación de los derechos colectivos, señaló que en la demanda no se señalan las razones por las que la Unión Temporal ha incurrido en violación de derechos colectivos. Invocó como excepción igualmente la inexistencia de los supuestos de hecho y de derecho que esgrime como fundamento de sus pretensiones el actor, debido a la cumplida ejecución del contrato y la presunción de legalidad de las tarifas y la legalidad del cobro del servicio en la factura de energía.

4. La audiencia de pacto de cumplimiento y alegaciones

El 23 de noviembre de 2004 se celebró la audiencia especial de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida por falta de acuerdo entre las partes. Por auto de 3 de diciembre siguiente se abrió el proceso a prueba y mediante proveído de 25 de febrero de 2005 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Codensa S.A. E.S.P., a más de reiterar lo expuesto en la contestación, expuso que en este proceso “se denuncia la violación de los derechos colectivos a la salud y a la educación, porque el dinero que se paga por concepto del alumbrado disminuye el ingreso familiar, aspecto personal del señor accionante y que no implica per se violación alguna de derechos colectivos”. La CREG repitió lo ya planteado y añadió que obra en el proceso copia de sentencia del Tribunal que negó la nulidad del decreto 046 de 1999. Sociluz ratificó lo manifestado en su contestación y agregó que el Tribunal no anuló el citado decreto y que “los cargos de la demanda fallada por el Tribunal eran idénticos a los formulados por los habitantes del conjunto residencial Iguazú, en su acción popular”. Anexó copia de otra sentencia de primera instancia del mismo Tribunal por la que se negaron las pretensiones de una demanda de nulidad contractual impetrada por la Personería de Soacha contra el municipio y la Unión Temporal, asunto sobre el cual se tramita actualmente recurso de apelación ante el Consejo de Estado. El municipio de Soacha a más de anotar razones ya explicadas, aseguró que el cobro de alumbrado público proviene de una tasa y no de un impuesto como

equivocadamente lo afirma el demandante, equívoco que ha dado lugar a esta demanda. Alegó que quedó establecido que no es cierto el incremento en el cobro de las tarifas de alumbrado que alega el actor, pues la base es el valor fijado para el año de 1999, sin indexación. El Ministerio Público guardó silencio.

5. La providencia impugnada El Tribunal desestimó la excepción de falta de legitimación por activa al indicar que la acción popular reviste carácter universal precisamente por su naturaleza pública. Tampoco accedió a la excepción de falta de legitimación por pasiva, ya que teniendo en cuenta la naturaleza preventiva de la acción el juez puede ordenar la vinculación de tantas personas como entidades sean necesarias “para adoptar una objetiva decisión judicial”.

Encontró que el hecho de que en las pretensiones se incluya la devolución de unos dineros pagados por concepto de alumbrado “no permite referir a la acción como resarcitoria bajo los parámetros de la acción de grupo (…) ya que tal solicitud no funge como petición única y principal, sino que resulta ser la consecuencia inmediata de la que atañe a la suspensión de cobro (…)”. Y que eso fue lo que dedujo al ordenar la remisión de la demanda a ese Tribunal para que le impartiera el trámite de acción popular “lo cual encuentra acertado la Sala en la medida de que la situación descrita bien puede afrentar contra la moralidad administrativa y el patrimonio público. En este aspecto es importante aclarar que la autoridad judicial se encuentra facultada para entrar a determinar los derechos colectivos amenazados o vulnerados, dada su falta de mención en el libelo

presentado, precisamente por haberse radicado en ejercicio de la acción de tutela”. Que las pretensiones de suspender un acto administrativo o anular un contrato estatal, se pueden estudiar en acciones populares dado su carácter principal. Que el decreto 046 de 1999 que reglamentó la tasa de alumbrado público en Soacha “fue objeto de control de legalidad en trámite de observaciones, por parte de la Sección Primera de esta Corporación, mediante sentencia proferida el 04 de septiembre de 2004 (…) declarándose finalmente su exequibilidad. Igualmente el registro interno de actuaciones del Tribunal, da cuenta de que actualmente se tramitan en su contra dos acciones de nulidad dentro de los expedientes 030824 y 030854, sin que ninguna de ellas haya sido aún fallada”, pero que ello no coarta el análisis de validez respecto de razones diferentes. Luego estudió el clausulado del contrato de concesión No. 004 de 1999 suscrito por el municipio de Soacha con la unión temporal, así como el contrato de transacción celebrado entre el mismo municipio y Codensa S.A. E.S.P., en el que se acordó la entrega de la infraestructura de alumbrado público de propiedad del municipio bajo la modalidad de dación en pago. Transcribió in extenso un informe que solicitó a la Contraloría Departamental sobre el impacto tarifario por la prestación del servicio bajo concesión, lo mismo que el informe técnico de interventoría y el dictamen rendido por el Director de Energía del Ministerio de Minas y Energía. Información a partir de la cual concluyó que el contrato 004 de 1999 “carece de objeto actual para conservar vigencia en los términos que lo

concibe el numeral 4º (sic) de la ley 80 de 1993 (…)”, al ser notorias las deficiencias que se presentan en las actividades de mantenimiento y expansión, falta de claridad, transparencia y regularidad del proceso precontractual. Que al estar acreditado que la infraestructura es de Codensa S.A. E.S.P. “no encuentra justificada la intermediación de Sociluz como arrendataria de las redes (…) que esa empresa [Codensa] puede cumplir directamente el contrato que venía ejecutando Sociluz con el municipio”. Que puede resultar lesivo para los intereses patrimoniales del municipio que no se trasladen oportunamente las sumas recaudadas al municipio. Concluyó la existencia de un sobrecosto de facturación desde el momento en que se perfeccionó la dación en pago. Después de citar igualmente in extenso una providencia del Consejo de Estado, dijo que “determinada la afrenta irrogada por la prolongación del contrato de concesión 004 de 1999 a los derechos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, e incluso al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente, ordenará la Sala formalizar su terminación y efectuar su inmediata liquidación, por haber perdido su objeto desde el 11 de febrero de 2002”. En consecuencia, ordenó a Codensa “efectuar a los usuarios las compensaciones correspondientes en las facturas, por la parte del recaudo destinada a cancelar el valor del contrato de concesión desde el momento en que se suscribió la dación en pago”.

6. Razones de la impugnación El municipio discrepó de la decisión adoptada por el A quo, al efecto solicitó tener

como prueba una sentencia proferida por el mismo Tribunal dentro de una acción popular que versó sobre el mismo para que se reconozcan sus efectos de cosa juzgada. Estimó que el Tribunal no tuvo en cuenta la prueba pericial decretada como tampoco el testimonio técnico rendido. También formuló reparos sobre la interpretación dada por el Tribunal al marco jurídico aplicable al servicio de alumbrado público. Que el juez no puede hacer valoraciones de conveniencia de una actuación administrativa, si ella se produce con arreglo a la ley. Que el contrato de transacción finalmente no tuvo ningún efecto jurídico, toda vez que el Ministerio de Minas y Energía pagó la suma adeudada a Codensa. Que el a quo se basó en un informe de contraloría que no es constitutivo de fallo de responsabilidad fiscal “sin tan siquiera averiguar si hubo réplica por parte del municipio”. Luego el municipio confirió poder a otro abogado quien en su escrito expresó que desistía del recurso, desistimiento que fue admitido por el primer Consejero conductor del proceso en esta instancia. Sociluz solicitó que se decretara la nulidad de todo lo actuado por agotamiento de jurisdicción, ya que este asunto fue objeto de pronunciamiento en dos sentencias de acciones populares impetradas, en las que el mismo Tribunal se pronunció sobre el decreto y el contrato de concesión. Precisó que como para cuando se suscribió el contrato No. 004 de 1999 no estaba vigente la ley 472, no podía aplicarse retroactivamente. A más de volver sobre argumentos ya esgrimidos, observó que no es posible por vía de sentencia adjudicarle a una empresa un contrato pues ello desborda las

competencias dadas a los jueces. Que el contrato de transacción suscrito no se ejecutó por cuando el Gobierno pagó la deuda con recursos del Fondo Nacional de Regalías. Que, en todo caso, el contrato de concesión No. 004 de 1999 nunca perdió su objeto como consecuencia de la suscripción del contrato de transacción, y por ello se siguió ejecutando, al efecto reseña las pruebas que dice acreditan ese aserto. Que la sentencia violó el derecho de defensa de Sociluz por haber fallado con base en un argumento que no fue discutido a lo largo del proceso: que se mantuvo el contrato de concesión luego del de transacción. Que también se violó el derecho de defensa por haberse fallado por fuera de las pretensiones aducidas en la demanda (extrapetita) ya que la demanda no pidió que se terminara el contrato de concesión. Que no hay prueba en el expediente que evidencie que la prestación del servicio bajo el sistema de concesión haya incidido en el costo del servicio. Que no puede responsabilizarse a la unión temporal por la ocurrencia de un presunto cambio de las circunstancias presentes a la hora de contratar, pues el hecho de que con posterioridad a la suscripción del contrato el municipio le dijera al concesionario que parte de las luminarias no eran suyas sino de Codensa, por lo que había que arrendarlas, no es imputable a Sociluz quien obró de buena fe y con fundamento en el principio de confianza legítima. Que no se puede ordenar al municipio que termine unilateralmente un contrato cuando no se configura ninguna de las causales previstas en el artículo 17 de la ley 80 y por el contrario ordenarlo es violatorio de los derechos colectivos, lo cual

implicaría que a la unión temporal debería además indemnizársele. Codensa S.A. E.S.P. también recurrió el fallo. Además de reiterar algunos argumentos esgrimidos con anterioridad, también expuso que el contrato de transacción nunca se ejecutó. Que la propiedad de la infraestructura por parte de Codensa es un hecho completamente independiente del contrato de concesión. La CREG igualmente apeló al estimar que no debe ser incluida en el comité de verificación de la sentencia, cuando las órdenes impartidas no están relacionadas con las funciones a su cargo.

7. Actuación en segunda instancia Admitido el recurso de apelación en esta instancia, mediante auto de 7 de julio de 2006, una vez remitido por la sección primera a esta sección tercera mediante providencia de 18 de julio de 2008 se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión.

Codensa S.A. E.S.P. reiteró lo expuesto en el recurso. El municipio de Soacha, luego de hacer unas consideraciones sobre la titularidad de los bienes afectos a la prestación del servicio, solicitó que se declare “la propiedad inalienable, inenagenable (sic) de la infraestructura eléctrica a favor del municipio”. Sociluz repitió lo consignado en el escrito de apelación. La Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado puso de presente que obraba en el proceso copia [simple] de la sentencia de 8 de junio de 2006, Rad AP 1322 del Tribunal Administrativo y encontró que la Sección debía declara probada de cosa juzgada, frente a lo cual resultaría inoficioso estudiar los

restantes argumentos del recurso. Que si existen dudas, bien podría “proferir un auto para mejor proveer, mediante el cual solicite los procesos que indica el recurrente y en los cuales se decidieron acciones populares, por los mismos hechos y por las mismas pretensiones, con el objeto de garantizar la univocidad de las decisiones, evitando con ello fallos contradictorios”. Que si decide fallarse de fondo no se comparte la pretendida violación del derecho de defensa, alegada por el recurrente en cuanto si bien en la sentencia se invocan derechos diferentes a los formulados en la demanda, ello se apoya en la aplicación del principio iura novit curia. Que tampoco le asiste razón al apelante en cuanto a la no aplicación de la ley 472, ya que antes de su entrada en vigencia “se encontraba pendiente el procedimiento para instaurar las acciones populares, más no la norma sustantiva que ordenaba protegerlos”. Que el juzgador puede dar las órdenes necesarias para la protección de los derechos colectivos, por lo que tampoco se presenta la alegada usurpación de funciones. Que no hay lugar a acceder a la pretendida falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de Codensa, no sólo porque es la propietaria de la mayor parte de la infraestructura a través de la cual se suministra el servicio, sino que además es la comercializadora encargada de vender la energía al concesionario. Solicitó revocar el fallo por haber operado el fenómeno de cosa juzgada y porque en caso de no ser declarada tal excepción, el contrato de transacción no fue efectivamente ejecutado. La parte actora guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Al entrar a resolver el problema jurídico que se plantea, la Sala encuentra que la acción popular interpuesta es improcedente por dos razones: i) Se intenta la protección de derechos que no ostentan el carácter de colectivos; ii) Se persigue el no pago de un tributo y el reembolso de lo pagado.

1. Los derechos fundamentales no son pasibles de protección en sede popular Los demandantes en su escrito de demanda de tutela (luego tramitado como de acción popular) solicitaron la protección de los “a la salud, a la educación y a otros derechos conexos”, que afirman vulnerados en tanto se está atentando contra su presupuesto familiar por el abusivo cobro del alumbrado público.

De modo que el reproche sobre los actos administrativos y el contrato de concesión, estuvo fundado en derechos constitucionales que no ostentan el carácter de colectivos. Derechos a la salud y a la educación, que –por diversas vías argumentativas que van de la conexidad al reconocimiento en ocasiones de su autonomíala jurisprudencia constitucional ha señalado que ostentan el carácter de derechos fundamentales pasibles de protección en sede de tutela. Así, frente al derecho a la educación la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado: “Bien es sabido que con la redefinición de nuestro modelo estatal bajo el prisma del Estado social y democrático de derecho, la vigencia efectiva del texto constitucional descansa en el respeto por la dignidad del hombre y en la garantía de una igualdad real. A este propósito, como anota la profesora española Carmen Chinchilla Marín, no hay libertad si no hay igualdad 1. Ahora bien, nadie discute que la educación es una de las

herramientas más eficaces para lograr la cristalización de dicho postulado. En esto hay que coincidir con Tocqueville cuando en su ‘Democracia en América’ dice que ‘Si no hay educación no hay acceso a la libertad’, y tampoco a la igualdad, añadiría esta Sala.2 Es por ello que si hay un derecho que ilumine todo el texto constitucional es el de la Educación. En efecto, ya desde el propio preámbulo (sobre cuya eficacia ya se pronunció esta Corporación en Sentencia C 479 de agosto 13 de 1992 MP Alejandro Martínez Caballero y José Gregorio Hernández Galindo) se reconoce al ‘conocimiento’ como uno de los fines del Estado. Asimismo si pasamos revista del cuerpo normativo, encontramos entre otras las siguientes disposiciones que se refieren al tema: el deber estatal de ‘promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente…’(CP art. 70); la educación como derecho prestacional (art. 67 Superior); el ‘prius’ tratándose de los niños (art. 44 eiusdem), como una necesidad insatisfecha que merece especial atención por el Estado dentro su finalidad social (art. 366 ibídem) y la destinación constitucional del situado fiscal en primer lugar a la educación (art. 356 CP). Con fundamento en este marco normativo, que como ha dicho esta Corporación siguiendo al profesor italiano Alessandro Pizzorusso 1 Ibid. P. 966 [CHINCHILLA MARÍN, Carmen. El Servicio público, ¿amenaza o garantía de los derechos fundamentale