CE-25000-23-27-000-2003-01402-01(18191)-2013

REQUERIMIENTO ESPECIAL – Debe contener todos los puntos que proponga modificar de la liquidación privada así como la explicación de las razones para hacerlo / DECLARACION TRIBUTARIA – Lo que se modifica con el requerimiento especial son los hechos y las razones son los motivos para la modificación / AMPLIACION DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL – Tiene como propósito incluir hechos y conceptos no contemplados en el requerimiento especial y proponer una nueva determinación oficial / PRINCIPIO DE CORRESPONDENCIA - Implica que la declaración, el requerimiento y su ampliación puede modificar la liquidación privada / LIQUIDACION DE REVISION – Se debe centrar exclusivamente a la declaración del contribuyente y los hechos contemplados en el requerimiento especial o en su ampliación / VALOR PROBATORIO DE LA CONTABILIDAD – Al negarse en la liquidación de revisión no constituye un hecho o punto nuevo frente al requerimiento especial Pues bien, el artículo 703 del Estatuto Tributario prevé que para expedir la liquidación de revisión es necesario que previamente la Administración envíe al contribuyente un requerimiento especial que contenga todos los puntos que se proponga modificar con las explicaciones de las razones en que se sustenta. Los puntos de la declaración que la autoridad tributaria propone modificar son los hechos y las razones son los motivos para tales modificaciones, esto es, las pruebas y los fundamentos de derecho que justifiquen la modificación propuesta. (…) Así pues, la declaración del contribuyente, el requerimiento especial y su ampliación, si la hubiere, constituyen el marco dentro del cual la Administración puede modificar la liquidación privada del contribuyente. Por ello, el artículo 711 del Estatuto Tributario establece que la liquidación de revisión debe contraerse

exclusivamente a la declaración del contribuyente y a los hechos que fueron contemplados en el requerimiento especial o en su ampliación. La congruencia entre el acto previo y el definitivo se refiere, pues, a los hechos que sirven de fundamento a la Administración para modificar la declaración privada del contribuyente. En el caso bajo análisis, los hechos fueron los mismos tanto en el requerimiento especial como en la liquidación. En efecto, los hechos o puntos de la declaración de renta de la actora que se propusieron modificar en el requerimiento especial fueron dos: la existencia de unos gastos no explicados por el contribuyente y la adición de ingresos por ventas brutas por el año gravable

1998. Sobre esos mismos hechos versó la liquidación oficial de revisión, acto que impuso sanción por gastos no explicados y adicionó ingresos por ventas brutas. (…) En suma, las precisiones que efectuó la DIAN en la liquidación de revisión al negar valor probatorio a la contabilidad de la demandante no son hechos o puntos nuevos frente a los planteados en el requerimiento especial sino la valoración probatoria respecto de los mismos hechos, resultante de la inspección contable, que a su vez, se practicó para comprobar la veracidad de la información suministrada en el certificado de revisor fiscal que allegó la actora en la respuesta al requerimiento especial. Lo anterior, como lo ha dicho la Sala, obedece a las amplias facultades de fiscalización e investigación de la autoridad tributaria y a la dinámica probatoria y de permanente contradicción que se refleja en el requerimiento especial, en la liquidación oficial y en la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, sin que ello implique modificación o cambio de la

motivación, mientras en esa dialéctica se mantenga o permanezca el asunto materia del proceso, dado que “es esa dinámica la que garantiza el derecho de defensa, como objetivo principal del principio de correspondencia”. No prospera el cargo.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 703 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 711

SANCION TRIBUTARIA – Se puede imponer mediante resolución independiente o mediante liquidación oficial / SANCION POR GASTOS NO EXPLICADOS – Al imponerse mediante resolución independiente requiere traslado de cargos, pero si se impone en liquidación oficial, el acto previo es el requerimiento especial / LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION – En esta liquidación también se puede imponer la sanción por gastos no explicados / LIQUIDACION PRIVADA – Puede ser modificada oficialmente mediante la sanción por gastos no explicados Según la apelante, el artículo 663 del Estatuto Tributario prevé que la sanción por gastos no explicados solamente puede imponerse en resolución independiente y prevalece sobre el artículo 637 ibídem, que dispone que las sanciones pueden imponerse mediante resolución independiente o en las respectivas liquidaciones oficiales, dado que es un precepto posterior y especial. Lo primero que debe dilucidarse es si existe contradicción entre los artículos 637 y 663 del Estatuto Tributario, de tal manera que se justifique la prevalencia de una de las dos disposiciones (…) El artículo 637 del Estatuto Tributario, que hace parte de las normas generales sobre sanciones, faculta a la Administración para imponer sanciones mediante resolución independiente o mediante la liquidación oficial.

Esta norma debe interpretarse en armonía con el artículo 638 ibídem, que también forma parte de las normas generales sobre sanciones (…) A su vez, el artículo 663 del Estatuto Tributario, que forma parte de las sanciones específicas para cada tributo, dispone que la sanción por gastos no explicados debe estar precedida de un traslado de cargos por el término de un mes para responder. El artículo 663 del Estatuto Tributario no señala un procedimiento especial respecto de las demás sanciones tributarias. Solamente indica que si se impone sanción por gastos no explicados, el traslado de cargos, que de acuerdo con las normas generales procede cuando se profiere resolución independiente, debe hacerse por un mes. (…) En ese orden de ideas, los artículos 637, 638 y 663 del Estatuto Tributario se complementan entre sí, pues, si la sanción por gastos no explicados se impone por resolución independiente, el acto previo será el pliego de cargos y el plazo para responderlo será siempre de un mes, pero si se impone por liquidación oficial el acto previo es el requerimiento especial y el término para responderlo es el previsto para dar respuesta a dicho requerimiento, esto es, tres meses, contados a partir de la notificación del requerimiento especial, como lo prevé el artículo 707 del Estatuto Tributario. Por lo anterior, carece de sustento la afirmación del demandante en el sentido de que la DIAN debió imponer la sanción por gastos no explicados en resolución independiente, pues, tal sanción, como cualquier sanción tributaria, también puede imponerse en liquidación oficial. Frente al argumento de

que la sanción por gastos no explicados no podía modificar la declaración de renta porque no es una sanción relativa a las declaraciones, como lo corrobora la cartilla de instrucciones elaborada por la DIAN, la Sala precisa que el hecho de que en dicha cartilla no se mencione la sanción por gastos no explicados no indica que ésta sólo pueda imponerse en resolución independiente, pues, tal interpretación desconoce el alcance de los artículos 637 y 638 del Estatuto Tributario. Además, el objeto de la liquidación de revisión, acto a través del cual se puede imponer la referida sanción, es modificar, por una sola vez, la declaración privada del contribuyente (artículo 702 del Estatuto Tributario), motivo por el cual la imposición de la sanción por gastos no explicados necesariamente implica la modificación de la declaración privada.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 637 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 663 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 638 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 702

SANCION MEDIANTE RESOLUCION INDEPENDIENTE – El pliego de cargos se debe formular dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración / SANCION MEDIANTE LIQUIDACION OFICIAL – Se debe imponer en el mismo término que existe para practicar la liquidación / REQUERIMIENTO ESPECIAL – Se debe notificar dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para declarar, la fecha de presentación extemporánea o la solicitud de devolución Aun cuando el pliego de cargos y el requerimiento especial son actos previos que pueden considerarse equivalentes en la medida en que a través de estos la

Administración propone al contribuyente la imposición de la sanción y le permite dar las explicaciones correspondientes, el artículo 638 del Estatuto Tributario prevé que cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, el pliego de cargos debe formularse dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración y que cuando se impone en liquidación oficial, la sanción debe imponerse en el mismo término que existe para practicar la respectiva liquidación.(…) Lo anterior significa que cuando la sanción se impone por liquidación oficial, son aplicables todos los plazos que rigen para la respectiva liquidación oficial. Como en este caso la sanción se impuso por liquidación oficial de revisión, deben aplicarse los términos que rigen dicha actuación administrativa (artículos 702 y ss del Estatuto Tributario) (…)Pues bien, el plazo para notificar el requerimiento especial es el previsto en el artículo 705 del Estatuto Tributario, según el cual dicho acto debe notificarse a más tardar dentro de los dos años siguientes a (i) la fecha de vencimiento del plazo para declarar, si la declaración fue oportuna; (ii) la fecha de presentación de la declaración inicial, si se presentó extemporáneamente o (iii) la fecha de presentación de la solicitud de devolución, si la declaración presenta saldo a favor y se solicitó el saldo. En el caso en estudio, el 27 de julio de 1999, la actora presentó solicitud de devolución del saldo a favor de la declaración de renta de 1998. Por ende, el plazo para notificar el requerimiento especial vencía el 27 de julio de 2001, por lo cual la notificación del

requerimiento, surtida el 6 de julio de 2001, fue oportuna FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 638 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 702 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 703 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 704 / ESTATUTO TRIBUTARIO –

ARTICULO 705

TERMINO PARA NOTIFICAR LIQUIDACION DE REVISION – Es de seis meses contados desde el vencimiento del término para dar respuesta al requerimiento / SANCION MEDIANTE LIQUIDACION OFICIAL – Prescribe en el mismo término que exista para practicar tal liquidación De acuerdo con el artículo 638 del E.T, si la sanción se impone por liquidación de revisión la facultad para imponerla prescribe en el mismo término que existe para practicar tal liquidación. El artículo 710 del Estatuto Tributario prevé que la Administración debe notificar la liquidación de revisión dentro de los seis meses siguientes al vencimiento del término para dar respuesta al requerimiento especial o a su ampliación. A su vez, el término para responder el requerimiento especial es de tres meses (art. 707 ibídem). No existe suspensión de términos para notificar el requerimiento porque la inspección contable se practicó de oficio y no a solicitud del contribuyente (artículo 710 inciso 2 del E.T). En este caso, el requerimiento especial se notificó el 6 de julio de 2001. El término para responderlo vencía el 6 de octubre de 2001, y, por ende, el plazo para notificar la liquidación de revisión vencía, el 6 de abril de 2002. Como ese día era inhábil, la

notificación debía surtirse el día hábil siguiente, esto es, el 8 de abril de 2002, fecha en la cual el acto se notificó personalmente a la actora FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 638 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 707 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 710 LIBROS DE CONTABILIDAD – Conforme al Código de Comercio son obligatorios el libro diario el mayor y balances / LIBRO DE CUENTA Y RAZON - El comerciante que lo lleve no estaría obligado a tener los libros de diario mayor y de balances / REGISTRO DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD EN EL REGISTRO MERCANTIL – Para que constituya prueba a favor del contribuyente, el registro se debe hacer antes de los asientos contables / LIBROS AUXILIARES DE CONTABILIDAD – Al no ser obligatorios, constituyen prueba a favor del contribuyente sin necesidad de registro / REGISTRO MERCANTIL – Su finalidad es dar publicidad a los actos sujetos a registro y hacerlos oponibles a terceros El artículo 772 del Estatuto Tributario prevé que los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba a su favor, siempre que se lleven en debida forma. El artículo 773 señala que para efectos fiscales, la contabilidad de los comerciantes deberá sujetarse a las reglas del Código de Comercio (…) Como lo ha precisado la Sala, la ley no ha fijado cuáles son los libros de contabilidad que resultan obligatorios. Sin embargo, con fundamento en los artículos 52 y 53 del Código de Comercio y 125 de Decreto Reglamentario 2649 de 1993, se ha

concluido que los comerciantes deben llevar el libro diario, en el cual se registran día a día todas las operaciones resultantes de los hechos económicos ocurridos en un período no superior a un mes y el de mayor y balances, en el que se registran de forma resumida los valores por cuenta o rubros de las transacciones del período respectivo. Con base en lo anterior y teniendo en cuenta que los libros obligatorios no son tales por el nombre que utilicen sino porque registren los hechos económicos como la ley lo ordena, en caso de que un comerciante decida llevar el libro de cuenta y razón y cumpla los requerimientos que se ha entendido que debe tener ese libro, no estaría obligado a llevar los libros diario y mayor y balance. Ello, porque el libro de cuenta y razón es un libro principal que reúne en un solo cuerpo la información contenida en los libros diario y mayor y balance, que se consideran obligatorios. Así, el libro de cuenta y razón reemplaza los anteriormente mencionados “toda vez que incluye tanto las operaciones en orden cronológico, como los resúmenes mensuales de cada cuenta, lo que equivale a los registros que normalmente se efectúan en los libros Diario y Mayor y Balances, respectivamente” Por su parte, el artículo 28 No 7 del Código de Comercio obligaba a los comerciantes a inscribir los libros de contabilidad en el registro mercantil y el artículo 774 del Estatuto Tributario exigía esta inscripción para que los libros de contabilidad pudieran ser tenidos como prueba a favor del contribuyente: Así pues, para el año gravable 1998 la ley exigía como requisito de validez que los libros de contabilidad estuvieran registrados en la cámara de

comercio. A su vez, para que los libros de contabilidad constituyan prueba a favor del contribuyente, el registro debe efectuarse antes de que se realicen los asientos contables. Lo anterior obedece a lo previsto en el artículo 126 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993(…) La expresión “cuando la ley así lo exija” de la norma en mención, debe interpretarse en el sentido de que en aquellos casos en que el registro de los libros de contabilidad sea obligatorio, para que el libro pueda servir de prueba dicho registro debe hacerse previamente a los asientos contables respectivos. Si no existe obligación de registrar el libro, como en el caso de los libros auxiliares, estos constituyen prueba a favor del contribuyente sin necesidad de registro. De acuerdo con lo anterior, tanto el Código de Comercio (art. 28-7) como el artículo 774 del Estatuto Tributario exigen el registro de los libros de contabilidad. En consecuencia, según el artículo 126 del Decreto 2649 de 1993, dicho registro debe hacerse previamente al diligenciamiento del libro, por lo que no resulta válido alegar que los libros estaban registrados antes de que la DIAN verificara el cumplimiento de tal requisito. Tampoco es válido el argumento de que el artículo 29-4 del Código de Comercio, que la DIAN mencionó en la liquidación de revisión, no es aplicable en este caso, porque el artículo 773 del Estatuto Tributario no remite a dicha norma. Lo anterior, por cuanto las reglas de registro mercantil son de obligatorio cumplimiento, con o sin remisión del Estatuto Tributario. Y, aunque es cierto que el artículo 29 num 4 del Código de Comercio

señala que el registro se puede hacer en cualquier tiempo, también prevé que los actos y documentos sujetos a registro no producen efectos respecto de terceros sino desde la fecha de la inscripción pues, en general, la finalidad del registro mercantil es dar publicidad a los actos sujetos a ese requisito y hacerlos oponibles a terceros (artículo 901 del Código de Comercio).De otra parte, si bien los libros de comercio pueden registrarse en cualquier tiempo, sólo tienen valor probatorio si se registran antes de su diligenciamiento, como lo prevé el artículo 126 del Decreto 2649 de 1993.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 772 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 773 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 774 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 52 / CODIGO DE COMERCIOARTICULO 53 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 28 NUMERAL 7, CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 28 NUMERAL 29 / CODIGO DE COMERCIOARTICULO 28 NUMERAL 4 / DECRETO 2649 DE 1993 - ARTICULO 125 / DECRETO 2649 DE 1993 ARTICULO 126

NOTA DE RELATORIA: Sobre el contenido y obligatoriedad de los libros diario mayor y de balances se citan las sentencias de 6 de febrero de 1998 Exp. 8664; C.P. Delio Gómez Leyva; de mayo 29 de 2003, Exp. 25000-23-27-000-1999-095101(13149) C.P. María Inés Ortiz Barbosa; 3 de diciembre de 2003, 25000-23-27000-2000-01312-01(13597), C.P. Juan ángel palacio hincapié y de 26 de octubre de 2009, Exp. 25000-23-27-000-2005-90788-01(16761), C.P. William Giraldo Giraldo SANCION POR GASTOS NO EXPLICADOS – Se configura cuando las compras, costos y gastos son superiores a los ingresos y pasivos adquiridos en el año / REGISTRO CONTABLE DE PRESTACION Y ARMOTIZACION – No tiene valor probatorio los saldos acumulados con anterioridad a la inscripción del libro de contabilidad / CERTIFICADO DE RETENCION EN LA FUENTE – Es la prueba idónea para demostrar la retención en la fuente practicada en el periodo gravable / PASIVOS ADQUIRIDOS EN EL AÑO – Para su determinación no se deben comparar los saldos del pasivo del año respectivo con los saldos del año anterior La sanción por gastos no explicados está consagrada en el artículo 663 del Estatuto Tributario (…) La norma parte del supuesto de que las compras, costos y gastos del contribuyente durante un año deben ser iguales o inferiores a los ingresos declarados más los pasivos adquiridos en el año respectivo, ya que la forma de obtener recursos para sufragar los gastos es mediante la obtención de ingresos o por endeudamiento. Si las compras, costos y gastos son superiores a la suma de los ingresos y los pasivos, la autoridad tributaria procede a pedir las explicaciones pertinentes. De acuerdo con el artículo 663 del Estatuto Tributario, la sanción impuesta por gastos no explicados se tipifica cuando el contribuyente se abstiene de dar las explicaciones requeridas por la autoridad fiscal, respecto de la

diferencia correspondiente al exceso del total de las compras, costos y gastos del contribuyente respecto de la suma de los ingresos declarados y los pasivos adquiridos en el respectivo año gravable y cuando las razones que se exponen para justificar la diferencia no son lo suficientemente explícitas y convincentes como para justificar el exceso de los gastos respecto de los ingresos y pasivos adquiridos. Si no se justifica la diferencia, procede la sanción del 100% de la diferencia no explicada. (…) Para acreditar la existencia de las depreciaciones y amortizaciones no pueden tenerse en cuenta los renglones 32 y 48 de la declaración de renta de 1998, dado que solamente reflejan cifras globales. Por la misma razón, tampoco es suficiente la comparación de cifras de depreciación acumulada registradas en las declaraciones de renta de 1997 y 1998. La prueba idónea era la contable, que, según se ha analizado, resulta insuficiente, dado que la demandante pretende que se tengan en cuenta los saldos registrados a 31 de diciembre de 1998, fecha para la cual ya el libro de cuenta y razón estaba registrado en la cámara de comercio. Lo anterior, porque darle valor a los saldos acumulados en esa fecha implica darle valor a las operaciones que la actora asentó con anterioridad a la inscripción del libro, lo que desconoce el artículo 126 del Decreto 2649 de 1993, en concordancia con los artículos 773 y 774 del Estatuto Tributario.(…) Las anteriores certificaciones de retenciones, provenientes de terceros, constituyen prueba suficiente para acreditar las retenciones que se le

practicaron a la actora por concepto de compras por $644.614.000. Además, según los artículos 374 y 381 del Estatuto Tributario, la prueba idónea para demostrar la retención en la fuente practicada en determinado periodo gravable es el respectivo certificado que expida el agente retenedor. En consecuencia, la Sala acepta excluir de la base de la sanción por gastos no explicados el monto en mención ($644.614.000), que hace parte de los usos en otras erogaciones ($717.199.000) Al respecto, la Sala insiste en que la sanción por gastos no explicados toma como uno de los elementos de cotejo, los pasivos adquiridos en el mismo año. En consecuencia, no es admisible que la Administración compare los pasivos del año respectivo y del año anterior y aplique la diferencia como un uso mayor del patrimonio. En efecto, la Sala ha dicho que: la fórmula empleada por la Administración para establecer la diferencia objeto de no explicación, incluye un concepto que no contempla el artículo 663 del E.T. al tomar el valor del pasivo declarado en 1994 y confrontarlo con el denunciado en 1995, obteniendo una diferencia con la cual disminuye los ingresos efectivamente declarados, cuando según el precepto legal y como lo ha sostenido esta Corporación, para establecer la diferencia objeto de sanción se toman los ingresos declarados y los pasivos adquiridos en el mismo año, y es la suma de estos dos conceptos la que se compara con el valor que resulte denunciado por compras, costos y gastos, en la misma vigencia fiscal.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 663 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 773 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 774 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 374 / ESTATUTO TRIBUTARIO –

ARTICULO 381

INGRESOS POR VENTA OCASIONAL DE BIENES – Se debe llevar al renglón de otros ingresos distintos de los anteriores de la declaración de renta / FACTURA – Al no contener algunos de los registros legales no permite probar la venta de bienes por valor diferente al de lista No obstante, en relación con los productos de barredura, la Sala advierte que según los actos acusados, los anexos a la declaración de renta de 1998 y los anexos al dictamen pericial practicado en primera instancia, el valor de las ventas por barredura no fue cuestionado por la DIAN, pues, el demandante incluyó ese monto ($264.780.883), en el renglón 25 “otros ingresos distintos a los anteriores”, en el que se registró un total de $1.481.539.000. Es de anotar que el renglón 25 “otros ingresos distintos a los anteriores”, corresponde a la cuenta 4205 “otras ventas”, que según el PUC de comerciantes “Registra el valor de los ingresos obtenidos por el ente económico en la venta ocasional de ciertos bienes que no corresponden propiamente al desarrollo ordinario de sus operaciones, tales como de materia prima, materiales de desecho, envases y empaques y productos en remate”. Lo anterior corrobora que los ingresos por venta de barredura debían ser declarados en dicho renglón, como en efecto lo fueron, por constituir materiales de desecho para consumo animal que se venden de manera ocasional, pues, no corresponden al desarrollo ordinario de las operaciones de la demandante. No obstante, la glosa de la Administración recayó

sobre el renglón 21 “ventas brutas” por $48.066.911.000, correspondiente a la cuenta 4120 “industria manufacturera”, que de acuerdo con el PUC para comerciantes “registra el valor de los ingresos obtenidos por el ente económico en las actividades de elaboración o transformación de productos o bienes vendidos durante el ejercicio”, que constituyen las principales actividades de la demandante. Al no haberse glosado por la DIAN el valor de la venta de productos de barredura, la prueba de los ingresos por ese concepto, como las facturas por $980.000 expedidas a ALIMENTOS NUTRIÓN, resulta inconducente. Por lo demás, las restantes facturas que figuran en el expediente para acreditar la venta de barredura, no prueban la existencia de tales ventas. En efecto, la mayoría no tienen siquiera nombre, NIT ni dirección del cliente y las restantes no tienen NIT ni dirección del comprador. Respecto de la prueba de las ventas de productos en frío, la Sala precisa lo siguiente: Sin embargo, al verificar las facturas de venta que sirvieron de base al perito para concluir que la actora vendió productos en frío, se advierte que aun cuando tienen resolución de numeración de la DIAN, no indican el nombre, NIT, identificación ni dirección del cliente o comprador. En el nombre aparece “C.F” NIT 0, que en manera alguna acredita la identificación del cliente. Por lo anterior, ni el dictamen ni las facturas permiten probar la existencia de ventas de bienes a precio distinto al de lista. Además, al revisar las restantes facturas que allegó la demandante, se advierte que aunque tienen resolución de numeración no aparecen los datos ni la identificación de los clientes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-27-000-2003-01402-01(18191)

Actor: BIMBO DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 3 de noviembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El 7 de abril de 1999, BIMBO DE COLOMBIA S.A. presentó la declaración de renta y complementarios correspondiente al año gravable 1998, en la que se liquidó un saldo a favor de $891’854.0001. El 21 de julio de 1999, BIMBO DE COLOMBIA S.A. corrigió la declaración y disminuyó el saldo a favor a $878’107.0002. El 27 de julio de 1999, presentó la solicitud de devolución del saldo a favor. Previos requerimiento especial, notificado el 6 de julio de 20013 y la respuesta del contribuyente4, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión 900004 de 8 de abril de 2002, mediante la cual adicionó ingresos por $2.551.494.000 e impuso sanción por gastos no explicados por $4.055’159.000. Como consecuencia,

determinó un saldo a pagar de $3.177’052.0005. Por Resolución 622-900002 del 11 de marzo de 2003, la DIAN confirmó en reconsideración la liquidación oficial de revisión recurrida6. DEMANDA BIMBO DE COLOMBIA S.A., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C. C.A. solicitó la nulidad de la liquidación oficial de revisión y de la resolución que la confirmó. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare la firmeza de la declaración privada y que la sociedad no debe a la DIAN las sumas liquidadas en los actos acusados. La demandante citó como normas violadas las siguientes:  Artículo 29 de la Constitución Política.  Artículos 82, 637, 638, 663, 703, 708, 711, 730, 742, 772, 773, 774 y 781 del Estatuto Tributario. 1 Folio 51 del cuaderno principal 2 Folio 52 del cuaderno principal 3 Folios 53 a 59 cuaderno principal 4 Folios 69 a 76 cuaderno principal 5 Folios 123 a 142 cuaderno principal 6 Folios 166 a 190 cuaderno principal  Artículos 29 y 49 del Código de Comercio.  Artículo 126 del Decreto 2649 de 1993. El concepto de violación se sintetiza así: 1) Imposición de la sanción por gastos no explicados mediante resolución independiente La sanción por gastos no explicados solamente puede ser impuesta en resolución independiente. Lo anterior, con fundamento en el artículo 73 del Decreto 2503 de

1987, que es posterior y especial frente al artículo 71 ibídem, precepto que autoriza la imposición de sanciones tanto por resolución independiente como por liquidación oficial. 2) Prescripción del término para formular pliego de cargos Según el artículo 638 del Estatuto Tributario, el pliego de cargos se debe formular dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta correspondiente al periodo durante el cual ocurrió el hecho sancionable. En el presente caso, la declaración de renta se presentó el 7 de abril de 1999, razón por la cual el pliego de cargos debía notificarse a más tardar el 7 de abril de

2001. La DIAN afirmó que el requerimiento especial equivale al pliego de cargos, el cual se notificó el 6 de julio de 2001, es decir, por fuera del término mencionado. 3) La sanción se impuso por fuera del término legal Si se acepta la tesis de la DIAN de que el requerimiento especial equivale al pliego de cargos, se debe concluir que la liquidación de revisión, en lo que tiene que ver con la sanción por gastos no explicados, debía notificarse dentro de los seis meses siguientes al vencimiento del plazo para responder el pliego de cargos, como lo prevé el artículo 638 del Estatuto Tributario.

Dado que el requerimiento especial se notificó el 6 de julio de 2001 y que según el artículo 663 del Estatuto Tributario el término para responder el pliego de cargos es de un mes, el plazo para notificar la liquidación de revisión venció el 6 de febrero de 2002. No obstante, la liquidación de revisión fue notificada el 8 de abril

de 2002, esto es, por fuera del plazo legal. 4) La sanción por gastos no explicados no puede modificar la declaración de renta de l