CE-25000-23-27-000-2003-01804-01(16844)-2011

NORMALIZACION DE CARTERA – Inexigibilidad de los apartes del articulo 77 de la ley 1328 de 2009 / CONCILIACION IMPUESTOS TERRITORIALES – Desapareció con la sentencia C-333 de 2010. Efectos de la sentencia de inexequibilidad / DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA – No procede cuando la misma que lo fundamento fue declarada inexequible Es imperioso señalar que mediante la sentencia C-333 de 2010, la Corte Constitucional, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla, declaró inexequibles, desde la fecha de su promulgación, los apartes subrayados, es decir, los incisos tercero, cuarto, quinto y sexto y el parágrafo de la norma trascrita. De manera que la norma que contenía el beneficio de conciliación desapareció del ordenamiento jurídico. Por las anteriores razones, entre otras, la Corte Constitucional decidió declarar inexequibles los incisos tercero, cuarto, quinto y sexto y parágrafo del artículo 77 de la Ley 1328 de 2009, que se refieren a la posibilidad que tienen los contribuyentes de impuestos territoriales de conciliar con las entidades que los administran. Precisa la Sala que la declaratoria de inexequibilidad implica el retiro del ordenamiento legal de los incisos tercero, cuarto, quinto y sexto y parágrafo del artículo 77 de la Ley 1328 de 2009, razón por la cual no pueden aplicarse ni servir de fundamento para desistir de los procesos que se adelantan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Anotado lo anterior, se concluye que el trámite conciliatorio adelantado por la demandante carece de sustento jurídico y

no puede aceptarse como soporte para desistir de la acción, en consecuencia, es del caso seguir con el curso del proceso. Finalmente, en relación con los principios de buena fe y confianza legítima que la sociedad actora considera afectados y el consecuente perjuicio que se causará al no acceder al beneficio de la conciliación en virtud de la Ley 1111 de 2006 ni de la Ley 1328 de 2009, es del caso indicar que el apoderado de la demandante tiene la posibilidad de solicitar ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que conoció del proceso 200700250, que dé aplicación a la sentencia C-333 de 12 de mayo de 2010 y, en consecuencia deje sin efectos la providencia de 18 de febrero de 2010, desarchive y reabra el proceso, de manera que se continúe con el trámite que se estaba surtiendo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-27-000-2003-01804-01(16844)

Actor: UNIVERSAL DE CASINOS S.A.- UNIDELCA S.A.

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDADIRECCION DISTRITAL DE

IMPUESTOS AUTO Decide la Sala el recurso ordinario de súplica interpuesto por la parte demandante, a través de apoderado, contra el auto de 11 de febrero de 2011, por el cual el Consejero conductor del proceso, negó la solicitud de desistimiento de la

demanda. ANTECEDENTES La parte actora, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó los actos administrativos, por medio de los cuales la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá modificó las declaraciones privadas del impuesto de azar y espectáculos de los 12 periodos de los años 1995, 1996, 1998, 1999 y 2001 y los meses de mayo a diciembre de 1997. El Tribunal, una vez agotadas todas las etapas procesales en primera instancia, profirió sentencia el 23 de agosto de 2007 en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. El apoderado de la sociedad actora instauró oportunamente recurso de apelación contra la anterior providencia. El expediente se envió para ante el Consejo de EstadoSección Cuarta para conocer del recurso, al cual se le dio el respectivo trámite. Dentro del término para alegar de conclusión, la demandante solicitó la suspensión del proceso por prejudicialidad, a lo que accedió el despacho conductor mediante auto de 26 de septiembre de 2008. Encontrándose el proceso suspendido, la parte actora presentó memorial el 14 de enero de 2010 con el que desistió del proceso teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 1328 de 2009. Para efectos de resolver la solicitud se reanudó el trámite del proceso. El apoderado de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá en escrito de 31 de mayo de 2010 puso en conocimiento del despacho la sentencia C-333 de 2010 de la Corte Constitucional que declaró inexequibles, desde la fecha de su

promulgación, los incisos 3º al 6º y el parágrafo del artículo 77 de la Ley 1328 de 2009, en consecuencia pidió continuar con el trámite del proceso. EL AUTO SUPLICADO El Despacho Sustanciador del proceso mediante auto de 11 de febrero de 2011 negó el desistimiento presentado por la demandante. Después de indicar los puntos más importantes tratados en la sentencia C-333 de 2010, concluyó que la norma que respaldaba la solicitud de desistimiento fue declarada inexequible, de manera que no puede aplicarse ni servir de fundamento para desistir de los procesos que se adelantan ante la Jurisdicción de los Contencioso Administrativa ni para adelantar conciliaciones en materia tributaria. EL RECURSO La parte recurrente solicitó revocar el auto apelado y que en su lugar se acceda al desistimiento del proceso porque se presentó conciliación definitiva ante la administración. Para sustentar el recurso expuso las siguientes razones: Reconoció que la sentencia C-333 de 2010 declaró inexequibles, desde la fecha de su promulgación, los apartes del artículo 77 de la Ley 1328 de 2009 que sirvieron de fundamento a la conciliación y al desistimiento solicitados. Pero esa providencia no puede desconocer las actuaciones, que de buena fe y en estricto cumplimiento del derecho vigente para la época, adelantó la sociedad pues de ser así los derechos y expectativas legítimas de los administrados carecerían de certeza, olvidándose el principio de confianza legítima protegido por la Corte Constitucional. Advirtió que el desconocimiento de los efectos de la conciliación celebrada generará daños antijurídicos.

Al respecto, explicó que la suspensión del proceso de la referencia obedeció a que entre UNIDELCA y la demandada existía otra acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra los actos administrativos que negaron la solicitud de conciliación presentada en virtud de la Ley 1111 de 2006. De la controversia conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca [exp. 2007-00250], que en auto de 18 de febrero de 2010 aceptó el desistimiento de la demanda porque la sociedad se acogió a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 1328 de 2009. Observó que en condiciones normales el proceso 2007-00250 hubiera continuado su curso y se habrían acogido las pretensiones de la demanda, de manera que se beneficiara de la conciliación contencioso administrativa. No obstante, la sociedad, desistió del proceso ante la confianza legítima de que el presente asunto igualmente finalizaría según lo establecido en el artículo 77 de la Ley 1328 de 2009. Así que insistió en que negar el derecho adquirido a la conciliación del proceso en virtud de esa norma causa un grave perjuicio, dado que la sociedad pago el 100% del mayor impuesto liquidado por la administración y, a pesar de que existe una situación jurídica consolidada, ya no podría conciliar fundada en la Ley 1111 de 2006 ni en la Ley 1328 de 2009 y difícilmente lograría la devolución del dinero pagado y de obtenerla no se le reconocerían intereses a su favor. Concluyó que la sentencia C-333 de 2010 no puede interpretarse y aplicarse en forma aislada, por el contrario debe ajustarse con los principios y reglas

constitucionales que protegen la buena fe y los derechos adquiridos de los particulares. Así pues la declaratoria de inexequibilidad puede afectar las conciliaciones que no estaban perfeccionadas pero no aquellas que ya habían generado derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De acuerdo con los términos del recurso ordinario de súplica corresponde a la Sala determinar si procede el desistimiento de la acción cuando su fundamento es un trámite conciliatorio que no puede aplicarse para el asunto en discusión. Al respecto esta Corporación advierte que el auto recurrido deberá ser confirmado con fundamento en las siguientes consideraciones: El parágrafo del artículo 77 de la Ley 1328 de 2009 establece: “ARTÍCULO 77. Normalización de Cartera. Con el fin de rehabilitar la población campesina beneficiaria de reforma agraria y a las asociaciones de usuarios de distritos de riego y sus asociados, ante el sector financiero e incrementar la colocación de créditos destinados a la población dedicada a actividades agropecuarias, autorizase al INCODER o a la entidad que adquiera o administre la cartera, para que efectúe la reestructuración de los créditos (de tierras, producción, maquinaria agrícola, contribución por valorización y recuperación de inversión de los distritos y usuarios de riego) que le adeuden los beneficiarios y usuarios del INCODER o de las entidades liquidadas del sector cuyas funciones asumió dicho Instituto. La anterior autorización incluye la remisión total o parcial de los intereses causados y estímulos al prepago (con rebajas de capital), de conformidad con el reglamento que establezca para tales efectos la

Administración del INCODER o la entidad que adquiera o administre la cartera; así como la redención total o parcial de los intereses causados y capitalizados que adeuden estos usuarios en el marco de los programas de crédito de producción concedidos a usuarios de reforma agraria y garantizados por los antiguos INCORA o INCODER. Los contribuyentes y responsables de los impuestos territoriales que hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre obligaciones tributarias anteriores a 31 de diciembre de 2008, con respecto a las cuales no se haya proferido sentencia definitiva, podrán conciliar dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, con las entidades territoriales, hasta un veinte por ciento (20%) del mayor impuesto discutido, y el valor total de las sanciones e intereses según el caso, cuando el proceso contra una liquidación oficial se halle en primera instancia, lo anterior siempre y cuando el contribuyente o responsable pague el ochenta por ciento (80%) del mayor impuesto en discusión. Si se trata de una demanda contra una resolución que impone una sanción, se podrá conciliar hasta un veinte por ciento (20%) el valor de la misma, para lo cual se deberá pagar el ochenta por ciento (80%) del valor de la sanción y su actualización, según el caso. Cuando el proceso contra una liquidación oficial se halle en única instancia o en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, se podrá conciliar sólo el valor total de las sanciones e intereses, siempre que el contribuyente o responsable pague el ciento por ciento (100%)

del mayor impuesto en discusión. Para el efecto, bastará con una comunicación escrita en la cual se manifieste que se normaliza la deuda y se desiste de las discusiones sobre la misma, anexando copia del recibo de pago y/o acuerdo de pago y del desistimiento del proceso correspondiente, el cual no requerirá de actuación adicional para su aceptación por parte de las autoridades judiciales. Parágrafo. En aquellos procesos en los cuales no se haya aprobado el acuerdo conciliatorio por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa bajo la vigencia de la ley 1111 de 2006 darán aplicación al presente artículo”. (Subrayas fuera de texto). Es imperioso señalar que mediante la sentencia C-333 de 2010, la Corte Constitucional, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla, declaró inexequibles, desde la fecha de su promulgación, los apartes subrayados, es decir, los incisos tercero, cuarto, quinto y sexto y el parágrafo de la norma trascrita. De manera que la norma que contenía el beneficio de conciliación desapareció del ordenamiento jurídico. A continuación es pertinente, tal como se hizo en el auto recurrido, referirse a la sentencia C-333 de 2010, cuyos argumentos se resumen, entre otros, en los siguientes:  La notoria desconexión temática entre los puntos centrales de regulación de la Ley 1328 de 2009 –financiero, seguros y mercado de valoresy lo que tratan los incisos tercero, cuarto, quinto y sexto y el parágrafo del artículo 77 de la misma ley –conciliación contencioso administrativa en impuestos territoriales.

Ante la falta de congruencia se configura el vicio de inconstitucionalidad de los referidos incisos y parágrafo, por desconocimiento del principio de unidad de materia (art. 158 C.P.)  Los incisos tercero, cuarto, quinto y sexto y parágrafo del artículo 77 de la Ley 1328 de 2009 no formaron parte del proyecto de ley formulado por el Gobierno Nacional ante la Cámara de Representantes, ni de la versión aprobada en primer debate en las comisiones terceras conjuntas de ambas cámaras. Se advirtió que el tema de la conciliación se encontró por primera vez en segundo debate sin que se pueda conocer, de la lectura de las gacetas legislativas, cuales fueron los motivos para su inclusión, simplemente fue aprobado sin modificaciones sustanciales. Con ello se desconocen los principios de consecutividad e identidad flexible.  Los referidos incisos y parágrafos además vulneran el principio de autonomía territorial (art. 1º C.P.), al permitir que los sujetos pasivos de tributos territoriales logren una reducción del valor total a pagar por impuestos y por sanciones e intereses causados, con la sola voluntad de desistir del proceso contencioso administrativo en curso y sin que la entidad territorial acreedora pueda decidir si acepta o no las rebajas pretendidas por el contribuyente. Para la Corte esas disposiciones dan un tratamiento especial a ciertos contribuyentes en desmedro del patrimonio de las entidades territoriales y limita el derecho que tienen de administrar sus propios recursos (art. 287 C.P.) Por las anteriores razones, entre otras, la Corte Constitucional decidió declarar inexequibles los incisos tercero, cuarto, quinto y sexto y parágrafo del artículo 77

de la Ley 1328 de 2009, que se refieren a la posibilidad que tienen los contribuyentes de impuestos territoriales de conciliar con las entidades que los administran. Precisa la Sala que la declaratoria de inexequibilidad implica el retiro del ordenamiento legal de los incisos tercero, cuarto, quinto y sexto y parágrafo del artículo 77 de la Ley 1328 de 2009, razón por la cual no pueden aplicarse ni servir de fundamento para desistir de los procesos que se adelantan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Anotado lo anterior, se concluye que el trámite conciliatorio adelantado por la demandante carece de sustento jurídico y no puede aceptarse como soporte para desistir de la acción, en consecuencia, es del caso seguir con el curso del proceso. Finalmente, en relación con los principios de buena fe y confianza legítima que la sociedad actora considera afectados y el consecuente perjuicio que se causará al no acceder al beneficio de la conciliación en virtud de la Ley 1111 de 2006 ni de la Ley 1328 de 2009, es del caso indicar que el apoderado de la demandante tiene la posibilidad de solicitar ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que conoció del proceso 2007-00250, que dé aplicación a la sentencia C-333 de 12 de mayo de 2010 y, en consecuencia deje sin efectos la providencia de 18 de febrero de 2010, desarchive y reabra el proceso, de manera que se continúe con el trámite que se estaba surtiendo1. Además, la Corte Constitucional, en la pluricitada sentencia, advirtió que las situaciones consolidadas no pueden ser protegidas porque precisamente

estuvieron amparadas bajó normas inconstitucionales. Al respecto, indicó: “La Corte no desconoce la adversa implicación que una determinación de este tipo generará frente a la previsible y ya comentada existencia de situaciones consolidadas al amparo de estas normas. Sin embargo, considera que esta solución es la única posible frente a un escenario como el aquí planteado, ya que repugna a la lógica jurídica y al sentimiento constitucional que pueda surgir un derecho de pretendidas normas que en realidad no podrían ser válidamente consideradas como parte de una Ley de la República, y cuyo reconocimiento sólo sería posible a cambio de ignorar el contenido y efecto de preceptos superiores como los aquí analizados[26]. Ello por cuanto, ante el comprobado agotamiento de los efectos de estas normas, una decisión de carácter no retroactivo, que confiriera inamovilidad a tales situaciones, equivaldría a aceptar, sin reserva ni restricción alguna, el pleno efecto de las disposiciones acusadas, ignorando así su ostensible inconstitucionalidad. Finalmente, es necesario dar en este caso plena aplicación al clásico aforismo latino según el cual fraus omnia corrumpit (el fraude todo lo corrompe). Según ha quedado establecido, las normas acusadas fueron aprobadas en contravía de lo expresamente dispuesto por varias trascendentales disposiciones constitucionales, de allí que resulte imposible resguardar el interés de los beneficiarios de aquéllas, so pretexto de supuestas situaciones consolidadas o pretendidos derechos adquiridos, los cuales nunca pueden generarse en abierto desacato a los imperativos

mandatos de la carta política.” (Resalta la Sala) Por las anteriores razones se confirmará el auto objeto del recurso ordinario de súplica interpuesto por la parte demandante. 1 Este despacho en auto de 22 de noviembre de 2010, Exp. 2003-01657 (16940), Actor: TISQUESUSA S.A. accedió a la solicitud que en ese sentido presentó la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E : Confírmase el auto de 11 de febrero de 2011. Devuélvase el expediente al despacho sustanciador. Notifíquese. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ