CE-25000-23-27-000-2003-1533-01(ACU)-2003

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia cuando existen otros instrumentos judiciales salvo que se presente un perjuicio irremediable / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Discusión sobre la ilegalidad de la revocatoria no es procedente mediante la acción de cumplimiento / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Eventos de intervención del juez constitucional en trámite de acción de cumplimiento La demandante pretende que por medio de la acción de cumplimiento se ordene al Director de la Escuela de Comunicaciones del Ejército Nacional a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 30, numeral 11, inciso 2º, de la Ley 80 de 1993, por dos motivos. De un lado, porque esa entidad terminó la relación contractual que tenía con la demandante, pues revocó unilateralmente el acto administrativo en donde consta que esa entidad adjudicó el contrato de prestación de servicios a la señora Quiroga Franco y, de otro, porque no le canceló lo correspondiente al trabajo adelantado personalmente durante los meses de enero, febrero y algunos días de marzo de 2003. Dicha norma dispone, como regla vinculante para las entidades a quienes se les aplica la Ley 80 de 1993 y para los adjudicatarios, el deber de mantener el acto de adjudicación de la licitación o del concurso. Ello muestra con claridad que esa disposición no tiene nexo de causalidad alguna con el argumento expuesto por la demandante relacionado con la falta de pago de los dineros a que considera tener derecho. En sentido estricto, corresponde a la Sala resolver dos aspectos: El primero, si procede la acción de cumplimiento para analizar si la administración debía continuar con la ejecución

del contrato de prestación de servicios que, según la demandante, suscribió con ella. Y, el segundo, si el juez de la acción de cumplimiento puede dejar sin efectos la decisión de la administración de revocar unilateralmente el acto de adjudicación del contrato suscrito por la demandante y la Escuela de Comunicaciones del Ejército. Nótese que tanto los perjuicios derivados del incumplimiento contractual originados en la no ejecución del contrato de prestación de servicios que discute la demandante como la revocatoria del acto administrativo que adjudicó el contrato son asuntos que pueden discutirse en la vía contencioso administrativa, pues las acciones de esa naturaleza resultan pertinentes para resolver si, efectivamente, existió acto administrativo de adjudicación de contrato, de si resulta aplicable el artículo 30, numeral 11, inciso 2º de la Ley 80 de 1993 o el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo o si la demandante trabajó y la administración no le canceló los servicios prestados durante los meses de enero a marzo de 2003. En tal virtud, resulta evidente que la demandante tiene otro instrumento judicial para resolver si la demandada incumplió lo dispuesto en el artículo 30, numeral 11, inciso 1º, de la Ley 80 de 1993. Finalmente, la Sala no encuentra demostrado en el expediente ni se puede deducir de él que al incumplimiento de la norma cuya inobservancia se reclama sigue un perjuicio grave e inminente para la demandante que autorice la intervención del juez constitucional en el análisis reservado a la jurisdicción contencioso administrativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-27-000-2003-1533-01(ACU)

Actor: CONSTANZA QUIROGA FRANCO Demandado: ESCUELA DE COMUNICACIONES DEL EJERCITO NACIONAL Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia del 16 de septiembre de 2003, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda presentada por la Señora Constanza Quiroga Franco, en ejercicio de la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD

A. PRETENSIONES Se ejerció la acción de cumplimiento contra la Escuela de Comunicaciones del Ejército Nacional, con el objeto de que se ordene el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2°, numeral 11, del artículo 30 de la Ley 80 de 1993. En consecuencia, se ordene que la demandada “celebre contrato por los meses de enero a marzo de 2003 y los subsiguientes, hasta cubrir el monto de sesenta y seis millones de pesos ($ 66.000.000.oo), según la cotización presentada”.

B. HECHOS Como fundamento de la acción la demandante expone, en resumen, los siguientes hechos: 1º El 15 de agosto de 2002, la Escuela de Comunicaciones del Ejército y el FONADE suscribieron el convenio número 2021706 par capacitar académica y

pedagógicamente a los soldados del Ejército Nacional y lograr un servicio estratégico y táctico de las áreas operativas de telecomunicaciones. En ese proceso, la propuesta para la gerencia y administración del convenio que presentó la demandante resultó seleccionada, tal y como consta en el Acta número 957 del 30 de agosto de 2003 de la unidad asesora de contratación –esa unidad se creó para recomendar la adjudicación o selección de contratistas en los procesos de contratación que se gestionen para la adquisición de bienes y servicios en el Ministerio de Defensa-. Por ello, la demandante y la Escuela de Comunicaciones del Ejército firmaron los contratos números 1342 y 1564 de 2002. 2º La contratista prestó sus servicios profesionales a la Escuela de Comunicaciones, como gerente y administradora del convenio SENA ESCOM, DESDE el 2 de septiembre de 2002, hasta el 31 de diciembre del mismo año. Sin embargo, los contratos se realizaban mensual o bimensualmente hasta cumplir el total del valor de la oferta que ascendía a $66.000.000, pese a que la oferta inicial era de un año. 3º El 2 de enero de 2003, el Director de la Escuela de Comunicaciones del Ejército le ordenó a la demandante que continuara al frente del convenio que administraba, por el mes de enero y así sucesivamente cada mes. Sin embargo, ante la anomalía de no celebrarse contrato por enero de este año, en febrero envió un oficio solicitando el pago de los honorarios por dicha mensualidad. 4º Mediante oficio número 588 del 21 de febrero de este año, la Unidad Asesora

de Contratación le informó que el Acta número 957 del 30 de agosto de 2002, en la cual consta que se le adjudicó el contrato de prestación de servicios, fue revocada. Por lo tanto, dio por terminada cualquier relación contractual existente. 5º La decisión de revocar la adjudicación del contrato no fue notificada a la demandante, con lo cual se le impidió acudir a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y contractual, pues no existe acto administrativo para demandar. 6º Mientras se “aclaraban algunas investigaciones” y preparaba la documentación necesaria para recibir la interventoría del SENA en los contratos que administró, la demandante trabajó todo el mes de febrero y parte de marzo de 2003, sin que se le reconocieran los honorarios debidos, pese a que existía la disponibilidad presupuestal para eso, pues el SENA le aportó al convenio $20.818.684.90. 7º Dentro de las funciones de la gerente administradora del convenio está la de propender que la ejecución del convenio no se paralice. Por lo tanto la demandante proporcionó de su peculio personal, los dineros que se necesitaban para la administración de las actividades de los docentes, obligaciones y desplazamientos, tanto del personal docente como administrativo en seminarios en otras ciudades, hoteles, alimentación y tasa aeroportuaria. Esta situación fue conocida por el Director de la Escuela de Comunicaciones del Ejército, pues la demandante solicitó que el pagaran esos recursos del rubro de administración que para el efecto existía, según el Plan Operativo aprobado por el SENA. 8º El 25 de abril de 2003 solicitó al Director de la Escuela de Comunicaciones del

Ejército el cumplimiento del numeral 11, inciso 2°, del articulo 30 de la Ley 80 de

1993. Esa entidad se negó a cumplir esa norma, tal y como consta en el oficio número 1642 del 8 de mayo de 2003.

2. CONTESTACION El Director de la Escuela de Comunicaciones del Ejército contestó la demanda, para solicitar que se denieguen las pretensiones de la misma. Al efecto, manifestó, en resumen, lo siguiente: 1º Esa escuela suscribió un convenio con FONADE, pero aquel tenía vicios de fondo, puesto que se firmó sin contar con la reserva presupuestal correspondiente. Incluso, al FONADE y al SENA se presentó un certificado falso, lo cual es objeto de investigación disciplinaria y penal. 2º La demandante narra aspectos que no coinciden con la realidad, a saber: i) la Unidad Asesora de Contratación a que hace referencia la demanda nunca se reunió, de manera que el supuesto acto administrativo número 957 del 30 de agosto de 2002 jamás se elaboró, ii) a la demandante no le impartió orden alguna de seguir laborando por los meses de enero y siguientes, iii) la señora Quiroga Franco suscribió contratos con esa escuela por un valor de $27.000.000, iv) ella no ejerció labor alguna con relación al contrato durante los meses de enero a marzo de 2003, v) en ninguna parte del contrato celebrado con la señora Quiroga Franco se dispone la necesidad de que efectúe préstamos al convenio y, si ella los prestó, debió presentar la correspondiente cuenta de cobro y vi) no es cierto que los dineros aportados por el SENA se invirtieron en gastos administrativos del

convenio, ya que para esa época la Escuela de Comunicaciones no contaba con el certificado de disponibilidad presupuestal. 3º Aunque no se discute que el acto administrativo de adjudicación de los contratos es irrevocable y obligatorio, lo cierto es que la Escuela de Comunicaciones no produjo un acto administrativo de esa naturaleza. En efecto, la Unidad Asesora de Contratación no tiene competencia para adjudicar contratos, no existe constancia en los libros que se hubiere proferido el acto de adjudicación, ni que se hubiere notificado, ni puede decirse que la supuesta adjudicación se dio el 30 de agosto de 2002 porque ese día no se reunió la Unidad Asesora de Contratación.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante sentencia del 16 de septiembre de 2003, resolvió denegar las pretensiones de la demanda. Los argumentos que sustentan el fallo apelado se resumen a continuación: 1º Aunque la demandante pretende el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley, que contiene un mandato claro, expreso e imperativo, las condiciones particulares de la demanda no permiten predicar su exigencia inobjetable. 2º La aplicación del mandato cuyo cumplimiento se reclama supone la existencia de un acto administrativo de adjudicación vigente y que puede considerarse lícito.

Entonces, si se cuestiona la idoneidad del Acta número 957 de 2002 para constituir un acto administrativo contentivo de la adjudicación, se concluye que no

se puede determinar con certeza la obligación contenida en la norma cuyo cumplimiento se reclama. 3º En sede de la acción de cumplimiento, el Tribunal no puede examinar la validez del Acta número 957 de 2002 como acto de adjudicación ni puede declarar que se encuentra exenta de vicios, pues ello solamente puede hacerse por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 4º Si se trata de ventilar la existencia de los contratos correspondientes a los períodos enero a marzo del año en curso, de acuerdo con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, se tiene una acción ordinaria de carácter especial para subsanar la carencia del instrumento público contractual. De igual manera, esa misma norma permite ventilar pretensiones dirigidas a lograr la indemnización de perjuicios derivados de la actividad contractual. Luego, deben negarse las pretensiones de la demanda.

4. LA IMPUGNACION La demandante inconforme con la sentencia del Tribunal, la impugnó. Como fundamento del recurso, señaló, en resumen lo siguiente: 1º La Ley 393 de 1997 es clara en señalar que esta acción constitucional procede contra toda autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir incumplimiento de normas con fuerza de ley. Entonces, la ley no ordena que la demostración del incumplimiento deba efectuarse solamente con sentencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativa que anule el acto administrativo o de la justicia penal que declare la falsedad de documentos públicos. 2º La demandante demostró el incumplimiento del demandado en dar aplicación al artículo 30, numeral 11, inciso 2º, de la Ley 80 de 1993, el cual indica que la

adjudicación es irrevocable. Luego, el demandado debía celebrar con ella contratos sucesivos de enero a marzo de 2003. 3º El demandado indujo en error al Tribunal, puesto que no existe discusión sobre la veracidad del contenido del Acta número 957 de 2002 y de la autenticidad de la firma de quienes la suscribieron. Incluso, nadie discute que, efectivamente, la demandante laboró, que cumplió a cabalidad con la labor encomendada, que rendía informes de su gestión y que no le han pagado por los servicios que prestó. Pese a ello, el Tribunal no analizó esas situaciones. 4º El hecho de que el proceso de escogencia, selección y adjudicación del contrato se hizo con algunas falencias, se adelantó con base en el principio de transparencia a que hace referencia el artículo 3º del Decreto 855 de 1994. En efecto, la selección se hizo después de analizar dos ofertas, se escogió la mejor y se contaba con la disponibilidad presupuestal que exige la ley, porque el contrato se desarrolló y ejecutó con dineros que aportó el SENA. De hecho, el proceso contó con la auditoría y aprobación de esa entidad. 5º La demandante no cuenta con la acción ordinaria a que hace referencia el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, puesto que los contratos no fueron creados ni firmados, por lo que “no contaba la accionante con un documento idóneo para demandar su existencia, o su contenido, o incumplimiento, o su nulidad, justamente porque no podía demostrar la calidad de parte contratante”. 6º De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la acción de

cumplimiento no busca declarar un derecho litigioso sino exigir el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que contenga una obligación o deber claro, expreso y exigible respecto de la autoridad y que no se trate de un precepto de carácter general o una facultad discrecional.

II. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el 16 de septiembre de 2003, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 393 de 1997.

Improcedencia de la acción porque existen otros instrumentos judiciales El artículo 87 de la Constitución consagra la acción de cumplimiento en los siguientes términos: “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. La Ley 393 de 1.997 que desarrolló la norma constitucional transcrita, dispuso, en su artículo 1º, que el objeto de la acción de cumplimiento es el siguiente: “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”. En consecuencia, la acción de cumplimiento es un instrumento procesal para exigir a las autoridades públicas o los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas que cumplan real y efectivamente las leyes y los actos administrativos.

No obstante, la Ley 393 de 1997 reguló requisitos de procedibilidad y de improcedencia de esta acción constitucional. Así, el artículo 9º, segundo inciso, de esa normativa señaló que no procederá “cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del acto administrativo1, salvo, que de no proceder, el juez, se siga un perjuicio irremediable para el accionante”. En otras palabras, para lograr el efectivo cumplimiento de actos administrativos esta acción constitucional, al igual que la acción de tutela, es residual porque solamente procede cuando el demandante no cuenta con otros mecanismos procesales para ello, salvo que se demuestre la situación excepcional y urgente de encontrarse frente a un perjuicio grave e inminente que autorice la intervención del juez constitucional. La demandante pretende que por medio de la acción de cumplimiento se ordene al Director de la Escuela de Comunicaciones del Ejército Nacional a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 30, numeral 11, inciso 2º, de la Ley 80 de 1993, por dos motivos. De un lado, porque esa entidad terminó la relación contractual que tenía con la demandante, pues revocó unilateralmente el acto administrativo en donde consta que esa entidad adjudicó el contrato de prestación de servicios a la señora Quiroga Franco y, de otro, porque no le canceló lo correspondiente al trabajo adelantado personalmente durante los meses de enero, febrero y algunos días de marzo de 2003. La norma cuyo cumplimiento se reclama, esto es, el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, numeral 11, inciso segundo, dispone lo siguiente:

“De la estructura de los Procedimientos de Selección. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas: (...)

11. El acto de adjudicación se hará mediante resolución motivada que se notificará personalmente al proponente favorecido en la forma y términos establecidos para los actos administrativos y, en el evento de no haberse realizado en audiencia pública, se comunicará a los no favorecidos dentro de los cinco (5) días calendario siguientes. 1 Inicialmente ese artículo también se refería al efectivo cumplimiento de una norma. Sin embargo la expresión norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-193 de

1998. El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario”. Esa norma dispone, entonces, como regla vinculante para las entidades a quienes se les aplica la Ley 80 de 1993 y para los adjudicatarios, el deber de mantener el acto de adjudicación de la licitación o del concurso. Ello muestra con claridad que esa disposición no tiene nexo de causalidad alguna con el argumento expuesto por la demandante relacionado con la falta de pago de los dineros a que considera tener derecho. Por el contrario, sí se refiere al otro argumento, según el cual la demandada revocó unilateralmente el acto administrativo en donde consta que esa entidad adjudicó el contrato de prestación de servicios a la señora Quiroga Franco. Así las cosas, en sentido estricto, corresponde a la Sala resolver dos aspectos. El primero, si procede la acción de cumplimiento para analizar si la administración debía continuar con la ejecución del contrato de prestación de servicios que,

según la demandante, suscribió con ella. Y, el segundo, si el juez de la acción de cumplimiento puede dejar sin efectos la decisión de la administración de revocar unilateralmente el acto de adjudicación del contrato suscrito por la demandante y la Escuela de Comunicaciones del Ejército. Nótese que tanto los perjuicios derivados del incumplimiento contractual originados en la no ejecución del contrato de prestación de servicios que discute la demandante como la revocatoria del acto administrativo que adjudicó el contrato son asuntos que pueden discutirse en la vía contencioso administrativa, pues las acciones de esa naturaleza resultan pertinentes para resolver si, efectivamente, existió acto administrativo de adjudicación de contrato, de si resulta aplicable el artículo 30, numeral 11, inciso 2º de la Ley 80 de 1993 o el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo o si la demandante trabajó y la administración no le canceló los servicios prestados durante los meses de enero a marzo de 2003. Incluso, esos asuntos requieren del análisis detenido de material probatorio que no reposa en el expediente ni se tienen todos los elementos de juicio suficientes para resolver en la jurisdicción constitucional un asunto que corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, en desarrollo del debido proceso contencioso administrativo. En tal virtud, resulta evidente que la demandante tiene otro instrumento judicial para resolver si la demandada incumplió lo dispuesto en el artículo 30, numeral 11, inciso 1º, de la Ley 80 de 1993. Finalmente, la Sala no encuentra demostrado en el expediente ni se puede deducir de él que al incumplimiento de la norma cuya inobservancia se reclama

sigue un perjuicio grave e inminente para la demandante que autorice la intervención del juez constitucional en el análisis reservado a la jurisdicción contencioso administrativa. Por lo expuesto, se tiene que la acción de cumplimiento objeto de estudio resulta improcedente y, por lo tanto, se confirmará la sentencia apelada.

III. LA DECISION En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1º Confírmase la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. 2º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Presidente

FILEMON JIMENEZ OCHOA DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General