CE-25000-23-27-000-2003-2004-01(ACU)-2004

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia. Norma no consagra obligación de crear fondo de compensaciones / INMUEBLES DE CONSERVACION HISTORICA - Compensación en tratamientos de conservación. Constitución de fondos de compensación. Marco legal / FONDO DE COMPENSACIONPropietarios de predios con limitaciones de uso por ser de protección ambiental, arquitectónica o histórica. Marco legal Los demandantes, pretenden se ordene al Alcalde del municipio de Tabio, Cundinamarca, dé cumplimiento a lo ordenado en los artículos 48, 49 y siguientes de la ley 388 de 1997 y el artículo 148 del acuerdo número 001 de 19 de junio de 2001; dicen que las normas que pretenden hacer cumplir, consagran la obligación de compensar a los propietarios de predios que tienen limitaciones de uso por ser de protección ambiental, arquitectónica y/o histórica. Al examinar el contenido de los artículos 48, 49 y siguientes de la ley 388 de 1997, se encuentran de una parte que en ninguna de ellas está atribuido un deber jurídico inobjetable a cargo de la Alcaldía municipal de Tabio, las normas establecen que dicha autoridad puede mediante el procedimiento allí señalado reglamentar y hacer efectivas las compensaciones en favor de los dueños de los predios que resultan afectados por ser clasificados dentro de las zonas de conservación o de protección. De la normatividad en cuestión se desprende que para que puedan efectuarse las compensaciones que pretenden los actores, el municipio puede crear el Fondo de Compensaciones, lo que hasta el momento no aparece acreditado y en todo caso debe obtener del Instituto Geográfico Agustín Codazzi o la entidad que cumpla sus

funciones o a peritos privados inscritos en lonjas o asociaciones gremiales con experiencia en avalúos la determinación del monto de la compensación, previa aplicación de la metodología prevista en las referidas normas. En este orden de ideas no existiendo obligaciones a cargo del municipio de Tabio con las características de un deber jurídico inobjetable y actualmente exigible, la decisión adoptada en el fallo de primera instancia amerita su confirmación. Sin embargo, no puede la Sala dejar de advertir que si bien no tiene vocación de prosperidad la acción, el municipio debe adelantar a la mayor brevedad posible, las gestiones y medidas tendientes al establecimiento y pago de las compensaciones por existir de un lado, razones de clara justicia social, y de otro lado, porque es conveniente prevenir litigios que puedan suscitarse cuando los particulares, dueños de los predios afectados acudan a la autoridad administrativa y de ser necesario a la judicial para que tengan aplicación las disposiciones de los artículos 48, 49 y siguientes de la ley 388 de 1.997 y del artículo 148 del acuerdo municipal 001 de 19 de junio de 2001.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-27-000-2003-2004-01(ACU)

Actor: GONZALO MARTINEZ SANMARTIN Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE TABIO Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 5 de noviembre de

2.003 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor GONZALO MARTINEZ SANMARTIN y la sociedad INVERSIONES QUINTANA VALDIVIESO S. en C., representada legalmente por el señor SANTIAGO QUINTANA CARDENAS, por medio de apoderada, y diciendo obrar en ejercicio de la acción de cumplimiento, presentaron demanda en contra del municipio de Tabio, Cundinamarca, representado legalmente por el señor, CARLOS ARTURO ACOSTA CIFUENTES, Alcalde municipal, para que se le ordene dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 48, 49 y siguientes de la ley 388 de 1997 y a la parte final del artículo 148 del acuerdo municipal número 001 de 19 de junio de 2001.

Pretenden los demandantes se ordene al Alcalde del municipio de Tabio cumplir lo establecido en los artículos 48, 49 y siguientes de la ley 388 de 1.997 y la parte final del artículo 148 del acuerdo municipal 1 de 19 de junio de 2.001, en cuanto determinó la obligación de compensar a todos los propietarios de predios que tienen limitaciones de uso por ser predios de protección ambiental, arquitectónica y/o histórica; que se notifique a todos y a cada uno de los propietarios de los predios afectados con las áreas de conservación y protección, informándoles qué clase de afectación tiene el predio, las limitantes de uso del suelo y ante qué autoridad pueden tramitar su compensación; que en la sentencia se ordene involucrar a todos los afectados con las áreas de conservación y protección y no

solamente a los demandantes. Dijeron los demandantes que con base en la ley 388 de 1997, el Concejo del municipio de Tabio, expidió el acuerdo municipal número 001 de 19 de junio de 2001, y en el artículo 148, desarrollo el tema de la compensación, metodología para la determinación del monto de la compensación y la forma de pago; que han transcurrido mas de dos años sin que se le haya dado cumplimiento a las normas que obligan a las compensaciones; que en el municipio se encuentran afectados más de 1.000 predios, porque se encuentran en áreas de conservación y protección, sin que hayan sido compensados, además la mayoría de los afectados no tienen conocimiento que sus predios tienen limitantes al uso del suelo, y menos que tienen derecho a reclamar una compensación por la pérdida del valor comercial frente a otros predios de la misma vereda; que el 90% de los afectados son campesinos con bajo grado de instrucción, que desconocen las decisiones tomadas por las autoridades, incluyendo aquellas que los afectan; que no se les informó de las limitaciones al uso del suelo y su devaluación al no poderla explotar con actividades rentables; que hay limitaciones para construir en zonas de conservación acuíferas, etc.; que son pocos los afectados que tienen conocimiento de esta situación y son ellos quienes pretenden el reconocimiento del derecho a la compensación; que si bien es cierto, los acuerdos son normas generales que se publican en cartelera y a través de la emisora local también lo es el hecho de que las zonas de conservación y protección no afectan a la totalidad de la población; que el número de habitantes permite la notificación a los afectados, quienes son

los interesados para reclamar la compensación; que según los artículos 48 y 49 de la ley 388 de 1997, los propietarios de inmuebles determinados en el plan de ordenamiento territorial como de conservación histórica arquitectónica o ambiental, deben ser compensados económicamente, con transferencias de derechos de construcción y desarrollo, beneficios y estímulos tributarios y otros sistemas que se reglamenten; que la compensación es el mecanismo que permite redistribuir equitativamente los costos y beneficios que conlleva la conservación urbanística y arquitectónica, la preservación del sistema orográfico y la protección del sistema hídrico, mecanismos que son una limitante al derecho de construcción y desarrollo; que nunca se notificó a los afectados con la medida de protección y conservación, a pesar de haberlo solicitado, y que este desconocimiento afectó a personas que han adquirido predios con expectativas de inversión que son prohibidas por la administración, en razón a que el vendedor desconocía de la limitante al uso del suelo sin recibir compensación; que como los usuarios y propietarios desconocen la medida de afectación, también desconocen que su predio no tiene el valor comercial que tenía antes del acuerdo número 001 de 2001; que no se les ha informado el trámite para obtener la compensación; que los afectados tienen derecho a ser notificados e informados si su predio se encuentra dentro de las áreas de conservación y protección, determinando el nombre, cédula catastral y qué clase de limitante tiene su predio; que presentó una petición al Alcalde solicitándole ordenara el trámite para obtener la compensación a que tienen derecho los propietarios afectados, así como la notificación a cada uno de

ellos; que en respuesta a su petición, se le informó que se procedería de inmediato a adelantar los trámites necesarios para la aplicación de la compensación pero negó lo relacionado con las notificaciones personales; que el acuerdo mencionado no relaciona los predios ni los propietarios afectados; que la publicación en cartelera y la difusión radial no notifica a los afectados con las áreas de conservación y protección; que el impuesto predial es igual tanto para los afectados con la medida como para aquellos que no lo son, con la diferencia que éstos conservan el valor comercial del predio y la capacidad de ejercer actividades de explotación comercial sin ninguna limitante.

2. La contestación a la demanda El municipio demandado no dio contestación a la demanda.

3. La sentencia impugnada Mediante sentencia de 5 de noviembre de 2.003 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, resolvió negar las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor GONZALO MARTINEZ SANMARTIN y la

sociedad INVERSIONES QUINTANA VALDIVIESO S. en C.

Dijo el Tribunal que la acción de cumplimiento está consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política y con anterioridad en la ley 99 de 1993 que establecía que esta acción se ejercería para obtener el efectivo cumplimiento de la ley o el acto administrativo relacionados con el medio ambiente; que según los constituyentes esta acción fue establecida como esencial mecanismo de protección de los derechos; que ante la Cámara de Representantes se presentó una iniciativa para desarrollar este precepto, que finalmente el 29 de julio de 1997;

que se pretende el cumplimiento de los artículos 48 y 49 de la ley 388 de 1997 y el artículo 148 del acuerdo municipal 001 de 2001; que la acción es procedente porque la obligación que se exige cumplir se encuentra tanto en la ley como en el acto administrativo; que la obligación está a cargo del Municipio de Tabio; que se acreditó la solicitud a la autoridad obligada el cumplimiento de las normas que se quieren sean observadas; que no todas las decisiones unilaterales ni todas las normas del ordenamiento jurídico acceden al control judicial de la ley 393 de 1997, pues existe, la condición de que la obligación que se busca hacer efectiva, sea clara, expresa y actualmente exigible; que la acción es improcedente cuando la obligación a cumplir establezca gastos y cuando ha perdido su vigencia para el momento de presentarse la demanda; que de la lectura del artículo 48 de la mencionada ley y del acuerdo municipal, se advierte que para lograr la efectividad de las compensaciones, es necesario que entre en funcionamiento el Fondo de Compensación establecido en esa ley y se solicite por parte del Alcalde municipal a entidades como el Instituto Geográfico Agustín Codazzi la determinación del monto previa metodología prevista en la misma norma; que ordenar el cumplimiento de las normas invocadas, implicaría invadir la órbita de competencias que tienen los ordenadores del gasto público en esa materia, porque en el proceso no obra prueba que demuestre que se haya incluido la apropiación presupuestal para el estudio previo que requiere la compensación económica; que las pretensiones deben denegarse porque las normas demandadas implican la creación de un gasto; que la acción resulta igualmente

improcedente porque el derecho subjetivo en comento no puede percibirse más que mediante el estudio del caso en particular que corresponde agotar frente a la vía ordinaria.

4. La impugnación La parte demandante, por medio de su apoderada, impugnó la sentencia alegando, en síntesis, que es de conocimiento de sus poderdantes que al incluir sus propiedades como reservas de protección y conservación, están perdiendo un gran porcentaje del valor comercial de sus predios y que esto perjudica a mas de 400 usuarios del municipio de Tabio; que la pérdida del valor comercial fue prevista por la ley 388 en sus artículos 48 y 49 y con base en ella fue expedido el acuerdo 001 de 2001; que la compensación está orientada a recuperar el valor expropiado ipso facto a los predios involucrados; que estas normas buscan mantener el derecho a la igualdad frente a los predios no afectados porque ellos mantienen y aumentan su valor comercial debido a los recursos que se protegen en los predios afectados, que esto equivale a una expropiación a unos particulares en favor de otros, lo que justifica la previsión del legislador a mantener la equidad; que las autoridades son conocedoras del acuerdo aprobado y que por lo tanto están en la obligación de crear el Fondo de Compensaciones; que esta negligencia e imprevisión no los exoneran de responsabilidad; que los gastos que representa la compensación son gastos previstos que conocen y asumen los ordenadores del gasto público, porque al determinar estas áreas de conservación incurrieron en la obligación de proveer los fondos para sufragar los gastos originados en esa norma; que los propietarios de los predios, tienen derecho a la

igualdad y a la equidad mediante el cumplimiento de la ley que lo protege, sin tener que acudir a mecanismos extraordinarios; que el Tribunal, al argumentar que no puede ordenar al municipio incurrir en un gasto para el cual no hay apropiación, equivale a que la negligencia de constituir el Fondo de Compensación, lo exima de la obligación de restablecer la equidad; que las normas de las cuales pretende su cumplimiento son normas vigentes y obligatorias por cuanto no han sido derogadas ni demandadas; que esta decisión sentaría una jurisprudencia exorbitante, que eximiría a los municipios y al Estado en general de cumplir con las obligaciones impuestas por la ley; que esto conlleva a que las autoridades arbitrariamente decidan qué normas deben cumplir como ordenadores del gasto; que la ley obliga tanto al Estado como a los particulares, que así como al particular no le sirve de excusa la falta de fondos, igual trato debe dársele al Estado, y menos aún, no obligarlo al cumplimiento de la ley; que es importante la notificación de la afectación a los propietarios de los predios para que ellos a su vez comuniquen a los eventuales compradores, quienes por la expectativa del uso que le pueden dar al predio, pagan sumas elevadas exponiendo al vendedor a demandas de carácter penal; que el Alcalde no puede presumir que todos los afectados son conocedores de la ley por ser de conocimiento público, sin haberle dado la suficiente divulgación y publicidad, que esto queda demostrado con la afirmación del Tesorero Municipal, en el sentido de que desconoce la relación de los predios afectados.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según lo establecido en el artículo 87 de la Constitución toda persona puede acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo, y en caso de prosperar su pretensión la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.

Los demandantes, señor GONZALO MARTINEZ SANMARTIN y la sociedad INVERSIONES QUINTANA VALDIVIESO S. en C., mediante el ejercicio de la acción de cumplimiento, pretenden se ordene al Alcalde del municipio de Tabio, Cundinamarca, señor, CARLOS ARTURO ACOSTA CIFUENTES, dé cumplimiento a lo ordenado en los artículos 48, 49 y siguientes de la ley 388 de 1997 y el artículo 148 del acuerdo número 001 de 19 de junio de 2001. Dijo la parte demandante que las normas que pretende hacer cumplir por parte de la administración municipal de Tabio, consagran la obligación de compensar a los propietarios de predios que tienen limitaciones de uso por ser de protección ambiental, arquitectónica y/o histórica. El artículo 48 de la ley 388 de 1997 dice: “Artículo 48. Compensación en tratamientos de conservación. Los propietarios de terrenos e inmuebles determinados en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen como de conservación histórica, arquitectónica o ambiental, deberán ser compensados por esta carga derivada del ordenamiento, mediante la aplicación de compensaciones económicas, transferencias de derechos de construcción y desarrollo, beneficios y estímulos tributarios u otros sistemas en los términos que se reglamenten”. Y por su parte, el artículo 49 dispone:

“Artículo 49. Fondos de compensación. Como mecanismo para asegurar el reparto equitativo de las cargas y beneficios generados en el ordenamiento urbano, y para garantizar el pago de compensaciones en razón de cargas urbanísticas de conservación, las administraciones municipales y distritales podrán constituir fondos, los cuales podrán ser administrados mediante encargos fiduciarios”. Como lo anota el a quo no todos los actos administrativos, ni todas las normas previstas en el ordenamiento acceden al control judicial de la acción de cumplimiento, pues el mismo se encuentra condicionado a las especiales características de la obligación que contiene, que deben ser claras, expresas y actualmente exigibles. Al examinar el contenido de los artículos 48, 49 y siguientes de la ley 388 de 1.997, se encuentran de una parte que en ninguna de ellas está atribuido un deber jurídico inobjetable a cargo de la Alcaldía municipal de Tabio, las normas establecen que dicha autoridad puede mediante el procedimiento allí señalado reglamentar y hacer efectivas las compensaciones en favor de los dueños de los predios que resultan afectados por ser clasificados dentro de las zonas de conservación o de protección. De la normatividad en cuestión se desprende que para que puedan efectuarse las compensaciones que pretenden los actores, el municipio puede crear el Fondo de Compensaciones, lo que hasta el momento no aparece acreditado y en todo caso debe obtener del Instituto Geográfico Agustín Codazzi o la entidad que cumpla sus funciones o a peritos privados inscritos en lonjas o asociaciones gremiales con experiencia en avalúos la determinación del monto de la compensación previa aplicación de la metodología prevista en las referidas normas.

Entonces, como lo entendió el a quo ordenar el cumplimiento de esas normas produciría una invasión a la esfera de la competencia de los ordenadores del gasto, toda vez que, para llegar a efectivizar las compensaciones el municipio debe realizar una serie de gastos para los cuales obviamente se requiere la correspondiente apropiación presupuestaria, la cual no aparece acreditada en el expediente. No le es dable al juez en acción de cumplimiento ordenar la aplicación de normas que impliquen la creación de un gasto, como tampoco las que establezcan gastos. En este orden de ideas no existiendo obligaciones a cargo del municipio de Tabio con las características de un deber jurídico inobjetable y actualmente exigible, la decisión adoptada en el fallo de primera instancia amerita su confirmación. Sin embargo, no puede la Sala dejar de advertir que si bien no tiene vocación de prosperidad la acción, el municipio debe adelantar a la mayor brevedad posible, las gestiones y medidas tendientes al establecimiento y pago de las compensaciones por existir de un lado, razones de clara justicia social, y de otro lado, porque es conveniente prevenir litigios que puedan suscitarse cuando los particulares, dueños de los predios afectados acudan a la autoridad administrativa y de ser necesario a la judicial para que tengan aplicación las disposiciones de los artículos 48, 49 y siguientes de la ley 388 de 1.997 y del artículo 148 del acuerdo municipal 001 de 19 de junio de 2.001.

III. DECISION En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley, falla:

Confírmase la sentencia de 5 de noviembre de 2.003, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. En firme este fallo, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE.

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICA FILEMON JIMENEZ OCHOA

DARIO QUIÑONES PINILLA