CE-25000-23-27-000-2003-2084-01(AP)-2004

AUTO ADMISORIO EN ACCION POPULAR - Requisitos / ACCION POPULARRequisitos de admisión En la forma y términos de la reglamentación contenida en el artículo 18 de la ley 472 de 1998, los elementos necesarios para la admisión de las acciones populares, son los siguientes: a) La indicación del derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado; b) La indicación de los hechos, actos acciones y omisiones que motivan su petición. c) La enunciación de las pretensiones; d) La indicación de las personas natural o jurídica, o la autoridad pública presuntamente responsable de la amenaza o del agravio, si fuere posible; e) Las pruebas que pretenda hacer valer; f) Las direcciones para notificaciones; g) Nombre e identificación de quien ejerce la acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-27-000-2003-2084-01(AP)DM

Actor: RITO ALFONSO PEREZ PRECIADO

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA D.C.

Referencia: ACCION POPULAR Conoce la Sala del recurso de apelación contra el auto de 10 de noviembre de 2003 proferido por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Cuarta, Subsección “A”, por medio del cual se rechazo de plano la demanda presentada por el señor ALFONSO PEREZ PRECIADO en ejercicio de

Acción Popular.

I - ANTECEDENTES

1. La demanda y su trámite 1) Mediante escrito presentado el 15 de octubre de 2003 ante la Secretaria General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls.1 a 10), el señor ALFONSO PEREZ PRECIADO, actuando en nombre propio, instauró acción popular contra el Distrito Capital, por considerar que se encuentran amenazados los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa, a causa de la posible decisión de la administración de terminar unilateralmente el contrato de concesión No. 015 de 1994, celebrado con el Consorcio Lyonnaise Des Eaux - Degremont de Francia, posteriormente organizado como Bogotana de Aguas y Saneamiento BAS.

En esa dirección formuló las siguientes pretensiones “1. Ordenar al Distrito abstenerse de tomar la decisión de terminar unilateralmente el Contrato de Concesión No 015 de 1994 si la Alcaldía Mayor no demuestra en este proceso la veracidad de los términos en que se produciría el ahorro que se ha mencionado en las publicaciones de prensa, que no han sido desmentidas ni corregidas (Semana, 6 de octubre de 2003; El Tiempo, 30 de septiembre, 10 de octubre y 13 de octubre de 2003, entre otros) “2. Ordenar al Distrito no comprometer fondos para el pago de la penalidad de 218.000 millones de pesos (o 232.958 millones según nuestras estimaciones) que ha anunciado que pagará al Concesionario por la terminación unilateral del Contrato, mientras no exista una partida presupuestal aprobada por el Concejo Distrital para el efecto.

“3. Ordenar al Distrito que, antes de tomar la anunciada decisión de modificar el programa de tratamiento de sus aguas residuales adoptado desde 1993, impuesto por resolución del Ministerio del Medio Ambiente adoptado en el POT vigente, promueva los trámites de aprobación estatuidos en la Ley, ante los organismos competentes, en este caso el Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (en el caso de la licencia ambiental) y del Concejo Distrital (en el caso del POT) de manera que se garantice la continuidad en la prestación del servicio público” (fl. 8). En igual sentido y dentro de la misma demanda solicitó, como medida cautelar, se ordenara al Alcalde Mayor de Bogotá abstenerse de terminar unilateralmente el contrato con el consorcio en mención. 2) El tribunal, argumentando dar aplicación al artículo 20 de la Ley 472 de 1998, inadmitió la demanda y dispuso la corrección de ésta conforme a los requisitos exigidos por la misma ley. Entre los defectos que debía subsanar el actor señaló estos: “1. Acreditar la existencia y representación legal del Consorcio Lyonnaise Des Eaux - Degremont de Francia, que posteriormente se organizó en Bogotana de Aguas y Saneamiento BAS.

2. Precisar y probar los derechos e intereses colectivos presuntamente vulnerados por la demandada, y en qué consiste la vulneración o amenaza de cada derecho por parte del accionado frente a la colectividad.” (fl 51 y 52). 3) Dentro del término legal, el actor mediante memorial de tres de octubre de 2003, con el fin de corregir los defectos indicados por el tribunal,

precisó: “En cuanto a la precisión de los derechos e intereses colectivos vulnerados se trata del cambio del sistema de tratamiento de las aguas residuales del río Bogotá, y el sobrecosto que la nueva propuesta del Distrito le va a ocasionar a la ciudad; dice el Doctor ALFONSO PÉREZ PRECIADO en su demanda que “Todo lo anterior indica, utilizando las cifras citadas, que la nueva solución propuesta por el Distrito sería por lo menos 326 millones de dólares mas costosa que la solución original de las tres plantas, sin contar los imprevistos de construcción y operación del interceptor ni los costos de no descontaminar durante el periodo de postergación del programa (20 años)” “....................................................................................................... “El derecho colectivo amenazado es de la moral pública, los recursos se van a dilapidar sino se actúa con prontitud” (fls 55 y 56 - negrillas adicionales). De igual manera, en cuanto al requerimiento de acreditar la existencia y representación del Consorcio Lyonnaise Des Eaux - Degremont de Francia, posteriormente organizado como Bogotana de Aguas y Saneamiento BAS, manifestó que: “La demanda se dirige contra la Alcaldía Mayor de Bogotá y de conformidad con los hechos relatados en la misma, los actos que se propone realizar la Alcaldía son los que le van a causar un daño muy grave al patrimonio económico de la ciudad, el consorcio LYONNAISE DES EAUX - DEGREMONT DE FRANCIA, BOGOTANA DE AGUAS Y SANEAMIENTO BAS, no ha manifestado su interés en que se le termine el contrato y no es el demandado en esta acción popular, el Consorcio

aparentemente se va a ganar el dinero sin hacer el trabajo y seguramente presentara una demanda por los rendimientos económicos que dejará de percibir al perder un contrato que tenía adjudicado. “Por lo anterior no procede la petición del Despacho de solicitar un certificado de existencia y representación de un tercero en esta acción popular, además, una vez el Distrito conteste la demanda y anexe las pruebas y antecedentes del contrato, se podrá precisar todo lo relacionado con el mismo.” (fl 55)”.

2. La Providencia Impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en auto de 10 de noviembre de 2003 rechazó de plano la demanda, con la siguiente argumentación: : “Teniendo en cuenta lo manifestado por el accionante, para la Sala resulta evidente que éste no subsanó la demanda en la forma como se puntualizó en el auto del 21 de octubre de 2003, toda vez que las correcciones que fueron requeridas para tal efecto no fueron atendidas, y que las exigencias consignadas se consideran pertinentes y necesarias para garantizar el derecho al debido proceso consagrado en la Carta Fundamental y para dirimir la contienda. “En consecuencia, se rechazará de plano la demanda, de conformidad con el inciso segundo del artículo 20 de la Ley 472 de 1998.” .” (fl. 61negrillas y subrayado del original).

3. La apelación Inconforme con la decisión de instancia, el actor la impugnó (fls 76) bajo el siguiente razonamiento: “No tiene asidero ninguno, para efectos de la admisión de la demanda, la exigencia de aportar la prueba de la existencia y representación de

una persona jurídica que no es la demandante ni la demandada. La demanda se dirige contra el Distrito Capital y no contra la sociedad respecto de la cual se exige aportar la prueba de su existencia. Los principios de impulsión oficiosa y de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal permiten concluir que en caso de que se requiera ésta u otra prueba correspondía al Tribunal ordenarla dentro del curso del proceso.” (fl.76). Mas adelante, respecto de la prueba de derechos que invoca, agregó: “(...) en el texto se hace una sucinta relación de los hechos, antecedentes históricos y fundamentos técnicos y económicos que explican de manera clara el sentido de la acción. Luego resulta también carente de fundamento exigir, para efectos de la admisión de la demanda, que se haga lo que ya se ha hecho en el texto de la misma y pretender que se pruebe aquello que es materia de prueba en el curso del proceso.” (fl.76)

II - CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Naturaleza de las acciones populares Las acciones populares consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

Cabe señalar que tales derechos e intereses colectivos, a términos de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 4° de la citada Ley, no son únicamente los relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad públicas,

la moralidad administrativa, el ambiente y la libre competencia económica, ni tampoco los enunciados en el artículo 4° de la Ley 472 de 1998, sino también los definidos como tales en la Constitución Política, las leyes ordinarias y los tratados internacionales celebrados por Colombia, según lo dispuesto en el inciso penúltimo de esa misma norma. Así mismo, se insiste como característica fundamental de las Acciones Populares, su naturaleza preventiva, razón por la que en el inciso 2° del artículo 88 de la Ley 472 de 1998 se establece que éstas “... se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.”. 2 Finalidad y procedencia de la demanda de acción popular Las acciones populares consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares cuando ellos actúen en desarrollo de funciones administrativas. Ahora bien, en la forma y términos de la reglamentación contenida en el artículo 18 de la ley 472 de 1998, los elementos necesarios para la admisión de las acciones populares, son los siguientes: a) La indicación del derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado; b) La indicación de los hechos, actos acciones y omisiones que motivan su petición. c) La enunciación de las pretensiones;

d) La indicación de las personas natural o jurídica, o la autoridad pública presuntamente responsable de la amenaza o del agravio, si fuere posible; e) Las pruebas que pretenda hacer valer; f) Las direcciones para notificaciones; g) Nombre e identificación de quien ejerce la acción.

3. El Caso en Concreto En el asunto objeto de estudio, el actor pretende que se admita demanda de acción popular contra el Distrito capital, por considerar que se encuentran amenazados los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa, a causa de la posible decisión de la administración de terminar unilateralmente el contrato celebrado con el Consorcio Lyonnaise Des Eaux - Degremont de Francia, que posteriormente se organizó en Bogotana de Aguas y Saneamiento BAS, para el tratamiento de las aguas residuales de la ciudad de Bogotá.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, rechazó de plano la demanda interpuesta por el Señor Rito Alfonso Pérez Preciado, argumentando que éste no corrigió los defectos que le fueron señalados, para que así pudiera prosperar la admisión de la demanda. Señaló el a-quo, en primer lugar, que el actor debió acreditar la existencia y representación legal del Consorcio Lyonnaise Des Eaux - Degremont de Francia, posteriormente organizado como Bogotana de Aguas y Saneamiento BAS y en segundo lugar, precisar y probar los derechos e intereses colectivos presuntamente vulnerados. El actor, a través de memorial de 3 de octubre de 2003 (fls. 55 a 57), con el fin de corregir los defectos indicados, señaló en síntesis, que respecto

al requerimiento de acreditar la existencia y representación del Consorcio Lyonnaise Des Eaux - Degremont de Francia, posteriormente organizado como Bogotana de Aguas y Saneamiento BAS, la demanda se dirige contra la Alcaldía Mayor, y que por lo tanto, no procede la solicitud del tribunal de exigir un certificado de existencia y representación del mencionado consorcio. A este respecto la Sala no encuentra apoyo legal de la exigencia del a - quo de la certificación de existencia y representación del consorcio antes indicado, y menos aún sustento para rechazar la demanda de la acción popular en cuestión, ya que, como bien se sabe, el consorcio es una forma no societaria de vinculación de actividades e intereses entre distintas personas que no genera otra persona jurídica diferente a quienes lo integran, por lo que requerir un certificado de existencia y representación del mismo se convierte en una prueba imposible de allegar. En efecto, así lo ha reconocido la Sala, al expresar: “De otro lado, en cuanto a que no se aportó el certificado de existencia y representación legal del consorcio, estima la Sala que tal documento no solo no es necesario, sino que, además, es imposible aportarlo en la medida en que el consorcio no es una persona jurídica”1. Así las cosas, el obligar al actor a que presente una acreditación de existencia y representación de una persona que carece de personería jurídica, carece por completo de respaldo legal, ya que el consorcio no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial Por otro lado, en cuanto a la precisión y prueba de los derechos vulnerados, indica el actor que se trata de la moral pública, ya que los recursos se dilapidarían con la nueva propuesta del Distrito Capital sobre el cambio del

sistema de tratamiento de las aguas residuales del río Bogotá, y que su prueba es materia que debe tratarse en el curso del proceso. Sobre el particular, se advierte que de conformidad con el artículo 18 de la ley 472 de 1998, que prevé los requisitos de la demanda o petición presentada en ejercicio de la acción popular, los actores deben, entre otras cosas, indicar el derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado, así como también los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan su petición. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 28 de mayo de (1999), radicación N°: 15508, actor: consorcio RYM construcciones Ltda. y otro. Sobre éste punto no encuentra la Sala fundamento jurídico que apoye el argumento esgrimido por el Tribunal de instancia, al considerar que debían probarse los derechos invocados, ya que es suficiente con hacer un señalamiento de los derechos colectivos que el actor considera vulnerados, sin la exigencia adicional de que éstos estén comprobados, como requisito para que sea admitida o no la demanda. A este respecto, ésta Corporación en sentencia de 10 de agosto del año 2001, manifestó lo siguiente: “De la transcripción anterior se desprende que no se ha indicado como necesaria la exigencia que hace el Tribunal respecto del requisito de procedibilidad de la acción, ya que acreditar la violación de los derechos colectivos es asunto que ha de observarse en el transcurso del proceso para llegar a una decisión de establecer o no la violación de derechos colectivos. “En el caso en estudio, la demanda contiene la cita de los derechos

colectivos, que a juicio del demandante resultan amenazados y, como además la acción popular tiene efectos preventivos a fin de evitar la amenaza a un daño colectivo, si está probado o no el eventual peligro, es asunto que deberá tratarse de fondo en el proceso. Además, el juez debe utilizar todas las herramientas a su alcance para determinar si existe o no un daño futuro y tomar medidas preventivas si fueren del caso. Hacer exigencias como las contenidas en el auto que se revisa haría nugatorio el ejercicio de la acción, pues se obligaría a los interesados a aportar la prueba de su dicho como requisito para ejercitar la acción.”2 Y es que esto tiene su fundamento, precisamente, en la naturaleza preventiva que caracteriza las acciones populares, las cuales se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, en términos del artículo 2° de la ley 472 de 1998. En consecuencia, considerar que es necesaria dicha comprobación como requisito de procedibilidad de la demanda, sería negar abierta y caprichosamente el ejercicio de la acción, pues obligar al accionante a aportar prueba de lo manifestado atenta, indiscutiblemente, contra la naturaleza preventiva que caracteriza a la acción popular, dándole una interpretación desacertada y extrema a la norma, dado que dicho asunto es precisamente 2 AP-200 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 10 de agosto de 2001. materia del trámite procesal y del debate probatorio del mismo, el cual concluirá

en la sentencia que pone fin al proceso. Ahora bien, en cuanto a la precisión de los derechos que el actor considera en peligro de vulneración, es bastante claro para esta Sala que sí se encuentran indicados, así el actor manifesto: “(...) me permito presentar ante ese (sic) Tribunal una Acción Popular, contra el Distrito Capital, para la defensa y protección de los derechos colectivos al Patrimonio Público y a la Moralidad Administrativa que se encuentran amenazados por la eventual decisión de la administración de la ciudad de Bogotá de terminar de manera unilateral el contrato que tiene suscrito con el consorcio Lyonnaise des Eaux - Degremont de Francia, que posteriormente se organizó como Bogotana de Aguas y Saneamiento BAS” (fl. 1) De igual manera señala que: “Adicionalmente, será necesario considerar en los costos de la nueva propuesta la indemnización que el Distrito parece haber ofrecido pagar a BAS para terminar unilateralmente el contrato de concesión No 015 de 1994, la cual difícilmente sería inferior a 80 millones de dólares, mas los costos de los terrenos (unos 20 millones de dólares.) “En conclusión, si se consideran las obras necesarias para obtener la misma eficiencia de tratamiento prevista en el esquema de 1993, la nueva propuesta del Distrito sería cerca de 146 millones de dólares más costosa en este aspecto, contemplando tanto la construcción como la operación del sistema y la compra de los terrenos, pero sin contemplar el costo de los interceptores. ………………………………………………………………….......... “Todo lo anterior indica, utilizando las cifras citadas, que la nueva solución propuesta por el Distrito sería por lo menos 326 millones de dólares más costosa que la solución original de las tres plantas

………………………………………………………………………… “El mayor costo del nuevo sistema propuesto tendrá un impacto sobre el patrimonio público.”(fls. 1 a 6) Por consiguiente, la Sala encuentra que los argumentos manifestados por el actor, tanto en la demanda como en el memorial de 3 de octubre de 2003 presentado para subsanar los defectos señalados por el a-quo, se pueden apreciar argumentos suficientes para determinar que sí se hizo una indicación de los derechos colectivos que el actor considera se encuentran amenazados que en este caso son el del patrimonio público y la moralidad administrativa, lo que evidencia entonces que la demanda reúne los requisitos señalados por el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, para la admisión de la demanda. Así las cosas, considera la Sala que el Tribunal de instancia debió admitir la demanda formulada por el actor, y darle el trámite de la misma, razón por la que se revocará el auto recurrido, esto es, el de 10 de noviembre de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, consecuencialmente, se admitirá la demanda interpuesta. De otra parte, en relación con la medida cautelar solicitada por el actor, consistente en que se ordene a la entidad demandada abstenerse de terminar unilateralmente el contrato del que tratan los hechos de la demanda, se tiene lo siguiente: 1) La motivación invocada por el demandante para sustentar la referida petición, es la siguiente: “La discusión planteda es compleja y exigirá la practica de pruebas correspondientes que ofrezcan credibilidad. Sin embargo si la decisión se produce y no se suspende oportunamente, de nada valdrá demostrar con posterioridad el perjuicio, porque ya se habría producido

el daño que aquí se anuncia y dados los montos de las sumas en juego no existe la misma posibilidad de que mediante los mecanismos establecidos por las leyes, entre ellos los de la acción de repetición se recupere siquiera una mínima parte de lo que los bogotanos nos veamos obligados a pagar por una decisión irresponsable. “Ante la posibilidad inminente de una enorme pérdida económica para la ciudad y la región, me permito solicitar que se ordene al Alcalde Mayor de Bogotá abstenerse de terminar el contrato a que nos hemos venido refiriendo hasta tanto no se demuestre de manera fehaciente que sin lugar a dudas se generaría un ahorro a la ciudad. “En todo caso, la decisión debe estar precedida de la existencia de la correspondiente disponibilidad presupuestal. “En caso de que se haya tomado la decisión de terminación, solicito que se ordene su suspensión en los mismos términos.(fls. 8 y 9). 2) Sobre el particular, advierte la Sala que, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 472 de 1998, la providencia que decide la solicitud de medidas cautelares eventualmente es susceptible de apelación, razón ésta por la que, en el presente asunto, corresponde adoptarla al tribunal de primera instancia, en orden a mantener intangible la citada posibilidad de impugnación de la respectiva providencia y, de esa manera igualmente garantizar el debido proceso. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, R E S U E L V E: PRIMERO: Revócase el auto apelado, esto es, el proferido el 10 de

noviembre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar se dispone: 1) Admítese la demanda presentada por Rito Alfonso Pérez Preciado en ejercicio de la acción popular en contra de la Alcaldía Mayor de Bogotá. 2) Notifíquese personalmente este auto al actor y al Alcalde del Distrito Capital o a quien dicho funcionario hubiese delegado la facultad de recibir notificaciones, para lo cual se le hará entrega de una copia de la demanda y de sus anexos; si no fuere posible la notificación personal al demandado, notifíquese en la forma subsidiaria prevista en el inciso quinto del artículo 21 de la Ley 472 de 1998. 3) Infórmese por un medio masivo de comunicación a los miembros de la comunidad sobre la existencia y admisión de la presente acción popular, a costa de la parte interesada, mediante la inserción de un aviso en un periódico de amplia circulación el Distrito Capital, en el que se especifiquen los siguientes aspectos: la identificación de ésta providencia, las partes del proceso y el objeto del mismo. 4) Comuníquese esta providencia al Ministerio Público para que, si lo considera pertinente, intervenga en el proceso en defensa de los derechos e intereses colectivos. 5) Córrase traslado al Distrito Capital por el término de diez (10) días, contados a partir del día siguiente al de notificación de ésta providencia, para que conteste la demanda y solicite la práctica de pruebas. 6) Para los fines previstos en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, envíese al defensor del Pueblo una copia integral de la demanda y de éste auto

admisorio. 7) Ordénase al Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolver la petición de medida cautelar elevada por el actor.

SEGUNDO: Ejecutoriada ésta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR RICARDO HOYOS DUQUE

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Presidente de Sala