CE-25000-23-27-000-2004-00731-01(16933)-2011

DEDUCCION DE DEUDAS DE DUDOSO O DIFICIL COBRO – Procede siempre que las deudas tengan origen en actividades productoras de renta / PROVISION INDIVIDUAL DE CARTERA DE CREDITOS Y LA PROVISION DE COEFICIENTE – Deducción procedente para las entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. Requisitos El Banco considera que esta operación, que efectuó en cumplimiento de las órdenes impartidas por Fogafín y la Superintendencia Financiera corresponde a las provisiones de que trata el artículo 145 del Estatuto Tributario y por tanto es deducible del impuesto de renta. Conforme al artículo 145 del Estatuto Tributario, se pueden deducir, para los contribuyentes que lleven contabilidad por el sistema de causación, las cantidades razonables que con criterio comercial fije el reglamento como provisión para deudas de dudoso o difícil cobro, siempre que tales deudas se hayan originado en operaciones productoras de renta, correspondan a cartera vencida y se cumplan los demás requisitos legales. El parágrafo de la misma, adicionado por el artículo 131 de la Ley 633 de 2000 señala que a partir del año gravable 2000 serán deducibles por las entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, la provisión individual de cartera de créditos y la provisión de coeficiente de riesgo realizadas durante el respectivo año gravable. Concordante con lo anterior, el artículo 72 del Decreto Reglamentario 187 de 1975 señala que los contribuyentes que lleven contabilidad por el sistema de causación tendrán derecho a una deducción de la

renta bruta por concepto de provisión individual para deudas de dudoso o difícil cobro, siempre que llenen los requisitos siguientes: 1. Que la respectiva obligación se haya contraído con justa causa y a título oneroso. 2. Que se haya originado en operaciones propias de la actividad productora de renta. 3. Que se haya tomado en cuenta al computar la renta declarada en años anteriores. 4. Que la provisión se haya constituido en el año o período gravable de que se trate. 5. Que la obligación exista en el momento de la contabilización de la provisión. 6. Que la respectiva deuda se haya hecho exigible con más de un año de anterioridad y se justifique su carácter de dudoso o difícil cobro. El artículo 74 ibídem indica que la provisión puede ser hasta por el equivalente al 33% del valor nominal de cada deuda con más de un año de vencida. Y el artículo 75 del mismo decreto consagra los porcentajes de deducción de la cartera vencida.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 145

PROVISION ORDENADA POR FOGAFIN – Cumple los requisitos que establece el Estatuto Tributario para las deducciones de las entidades bancarias / PROVISION – No cambia su naturaleza por el manejo contable que se le de a la misma La provisión que ordenó efectuar Fogafín mediante Resolución 06 de 1999 y su tratamiento contable conforme a la instrucción de la Superintendencia Bancaria, a juicio de la Sala tiene la misma naturaleza de la provisión a que se refiere el artículo 145 del Estatuto Tributario, pues, cumple todos los requisitos de esta

disposición para su deducción. En efecto, la provisión y su tratamiento contable fue fijada por Fogafín y la Superintendencia Bancaria respecto de cartera calificada en las categorías C, D y E; y de las categorías A y B si existen razones para considerarlas como de dudosa calidad; tales deudas se originaron en operaciones productoras de renta, pues se trata de un establecimiento de crédito, cuya cartera se origina evidentemente en su actividad productora de renta, además, era una operación necesaria para acceder a la línea de crédito con Fogafín. Pues bien, la Sala no comparte el criterio de la DIAN porque el Banco tuvo que efectuar ciertas operaciones contables como la de registrar la provisión y castigo de cartera en la cuenta 360000017 “Resultados del Ejercicio” -Subcuenta “Saneamiento Fogafín” por instrucción de la Superintendencia Bancaria, para acceder a la línea de crédito de Fogafín y esto fue lo que generó una disminución en el valor nominal de la acción, sin embargo, el manejo contable instruido por la Superintendencia no puede modificar en si la naturaleza de provisión de cartera que realizó el Banco. En efecto, el registro de la provisión en el estado de resultados, tiene el mismo efecto, porque será un registro que finalmente disminuye la utilidad cuyo monto se ve reflejado al terminar el año en la sección de patrimonio - estado de situación financiera (balance general). Aunque en materia contable no es técnicamente apropiado disminuir el patrimonio con una provisión, en este caso se trató de una instrucción o norma financiera dispuesta por la entidad que tiene la competencia de regular la materia contable de sus vigiladas, con un fin preciso,

que era mostrar la realidad patrimonial y financiera de la entidad, para efectos de la línea de crédito. Pero el hecho de que no aparezca en el estado de resultados, no debe afectar su procedencia, pues no pierde su naturaleza de provisión, máxime que tampoco el artículo 145 del Estatuto Tributario dispone tal requisito. De otra parte, la necesidad de acceder a una línea de crédito de Fogafín para el fortalecimiento patrimonial del Banco hizo necesaria que se efectuara la provisión de cartera, así como su registro en la citada cuenta, de manera que se trató de una operación necesaria, con relación de causalidad y proporcional a su actividad productora de renta, pues, de no haberla realizado no era posible salir de su deterioro patrimonial y le impediría subsistir como establecimiento de crédito, debido a la grave situación por la que el sector financiero estaba atravesando. Su magnitud frente a los ingresos del período y de acuerdo con la situación financiera del momento no es desproporcionada, de manera que se puede concluir que también se cumplen los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario para su procedencia.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 107 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 145

PERDIDA ORIGINADA EN OPERACIONES DE DACION EN PAGO – No es deducible porque no se refiere a bienes usados en el negocio o actividad productora de renta del contribuyente / DEUDAS HIPOTECARIAS – Cuando se recibe el inmueble deja de existir la obligación luego no existe deducción por presunta pérdida / PROVISION ORDENADA POR LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA - No es un medio para recuperar cartera

sino un mecanismo de protección de contingencia futuras y probables / DACION EN PAGO – Los bienes recibidos no son los que se utilizan en el negocio o actividad productora de renta La Sala pone de presente que en sentencia del 10 de junio de 2010 analizó un caso análogo al ahora estudiado y llegó a la conclusión de que “no e[ra] deducible la pérdida originada en operaciones de dación en pago correspond[iente] a [las] pérdidas que se originan en un menor valor recuperado de los préstamos hipotecarios (…) [porque] la pérdida en bienes recibidos en dación en pago no correspond[ía] a bienes usados en el negocio o actividad productora de renta del contribuyente.” Se dijo también en esa sentencia que “La sola circunstancia de [que los bienes recibidos en dación en pago estuvieren] vinculad[os] a la cartera vencida y que el convenio [con el Estado para obtener la línea de crédito] no fuera potestativo, sino obligatorio, no implica[ba] que deb[ía] aceptarse dicha pérdida fiscalmente como deducción.” Agregó la Sala, en la sentencia del 10 de junio de 2010, que “Por otra parte, la dación en pago deb[ía] ser entendida como aquel “modo o mecanismo autónomo y, de suyo, independiente de extinguir las obligaciones (negocio solutorio), en virtud del cual el solvens, previo acuerdo con el accipiens, le entrega a éste un bien diferente para solucionar la obligación, sin que, para los efectos extintivos aludidos, interese si dicha cosa es de igual o de

mayor valor de la debida, pues una y otra se deben mirar como equivalentes". La Sala, en esta oportunidad, reitera que la provisión del 100% de los saldos no provisionados de los bienes recibidos a título de dación en pago no son deducibles a título de deuda manifiestamente perdida o sin valor, porque, efectivamente, siendo la dación en pago un “modo o mecanismo autónomo y, de suyo, independiente de extinguir las obligaciones”, en el asunto objeto de estudio, que también está referido a esa provisión del 100%, es pertinente colegir que si las deudas hipotecarías pendientes por cobrar por el Banco demandante a sus clientes se extinguieron cuando el cliente entregó el respectivo bien en dación en pago, desparece la deuda y, por tanto, es improcedente seguir hablando de la misma y de una presunta pérdida. La Sala también reitera que las provisiones del 100% de los saldos no provisionados de los bienes recibidos a título de dación en pago que la entonces Superintendencia Bancaria ordenó registrar en la contabilidad no constituyen un mecanismo para recuperar una cartera sino que “constituyen un mecanismo contable de protección de contingencias futuras y probables, que representan un factor de riesgo que puede llegar a afectar la estructura financiera del ente económico. Así mismo, reitera que “(…) la provisión no atiende a la pérdida probable del bien, esto es a su desvalorización, [puesto que lo que] pretende cubrir [es] el valor que el bien representaba en la cartera de la institución, ya que una vez recibido el bien se cancela la deuda, y se suspenden los rendimientos propios de la cartera activa.” Por lo tanto, “(…)La provisión no es

representativa del valor del bien, sino una estimación del riesgo que genera su enajenación tardía, en la liquidez y estabilidad económica de la entidad.” Y se sobre entiende que los bienes recibidos en dación en pago no son bienes usados en el negocio o actividad productora de renta de las instituciones financieras, porque tales entidades recibieron tales bienes, de manera excepcional, en virtud de la crisis financiera del año 1998 y como parte de uno de los mecanismo de solución que el Gobierno Nacional implementó para solucionar dicha crisis. INVERSIONES AMORTIZABLES – Definición / CREDITO MERCANTIL – Se permite su amortización aunque este sea formado o adquirido. Su amortización constituye un costo / COSTO DE ENTIDADES FINANCIERAS – Registro contable En esta oportunidad reitera que como la ley tributaria expresamente permite la aplicación de la técnica y de las disposiciones contables, son inversiones amortizables las que de acuerdo con esa técnica y disposiciones contables deban registrarse como activos amortizables, diferidos o intangibles y que no tienen regulación especial dentro del Estatuto (artículo 142 ib). También reitera que en materia tributaria es viable la amortización de intangibles, como el crédito mercantil, sea formado o adquirido y, por lo tanto, ese crédito mercantil puede ser amortizable fiscalmente. Sin embargo, la Sala también reitera que si bien en los términos del artículo 142 del E.T. la amortización del crédito mercantil adquirido constituye un costo por corresponder a una erogación que se efectúa para su adquisición, como tal, sólo puede disminuir los ingresos devengados en cada período, es decir, sólo puede disminuir la utilidad gravada generada por la línea

de negocio que genere la inversión.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 142

CREDITO MERCANTIL – Para que proceda su deducción es necesario no obtener utilidad gravada / EXPENSAS NECESARIAS – Para que proceda su deducción debe probarse el cumplimiento de sus requisitos / CREDITO MERCANTIL ADQUIRIDO – Es deducible su amortización El Banco demandante, por el año gravable 1999, no obtuvo utilidades gravadas contra las cuales hubiera podido disminuir el crédito mercantil. De igual manera, la Sala advierte que así el Banco demandante hubiera reportado la amortización del crédito mercantil en las cuentas contables apropiadas de los costos o gastos y no directamente en el patrimonio, habría reportado la pérdida. En esa medida, independientemente del registro contable, si el Banco demandante no obtuvo una utilidad gravada, tampoco podía deducir el crédito mercantil. En tal sentido, la Sala reitera que no es razonable que de una operación deficitaria pueda predicarse un incremento de la renta, y, por tanto, la expensa tampoco era deducible porque no cumplía los requisitos del artículo 107 del E.T. Ahora bien, dado que el demandante reconoce que tuvo una pérdida y que, por lo mismo, solicita que se analice la procedencia de la deducción al tenor del artículo 148 del E.T., según el cual “Son deducibles las pérdidas sufridas durante el año o período gravable, concernientes a los bienes usados en el negocio o actividad productora de renta y ocurridas por fuerza mayor.”, la Sala reitera que lo que es deducible es la

amortización del “crédito mercantil adquirido” y que si bien ese crédito es un activo intangible, no constituye un bien que se use en el negocio o actividad productora de renta. En el mismo sentido, los gastos anticipados no obstante que están catalogados como activos diferidos, no constituyen bienes que se usen en el negocio o actividad productora de renta del Banco demandante.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 107 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 148

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN MATERIA TRIBUTARIA – Manifestaciones / DONACION DE TITULOS VALORES – Procedencia / PATRIMONIO BRUTO – Composición / BIEN CORPORAL – Definición / BIEN INCORPORAL – Definición / PATRIMONIO – Valor residual de los activos del ente económico / PAGARE – titulo valor de contenido crediticio / DESCUENTO POR DONACION DE TITULOS VALORES – Procede cuando se prueba el incremento del patrimonio del donatario La Sala precisa que en materia tributaria, el restablecimiento del derecho se manifiesta de dos maneras: (i) declarando la firmeza de la declaración, cuando se declara la nulidad de los actos demandados o (ii) modificando la liquidación oficial propuesta por la entidad demandada, cuando se declara la nulidad parcial de los actos demandados, caso en el cual, ciertos conceptos del denuncio privado pueden quedar en firme. En el presente asunto, a la parte actora se le restablecerá el derecho de las dos maneras, pues, la Sala modificará la liquidación oficial propuesta por la entidad demanda y, conforme se apreciará,

dejará incólumes conceptos tales como el impuesto neto de renta, pero reliquidará conceptos como las deducciones y la pérdida líquida. La Sala considera que le asiste razón al demandante en cuanto a que de conformidad con el numeral 2 del artículo 125-2 del E.T., para el año 1999, los contribuyentes sí podían donar títulos valores y, por lo tanto, la razón que adujo el Tribunal para confirmar la glosa que la DIAN formuló en los actos acusados es impertinente, pues omitió aplicar la norma citada. De conformidad con el artículo 261 del E.T., “El patrimonio bruto está constituido por el total de los bienes y derechos apreciables en dinero poseídos por el contribuyente en el último día del año o período gravable.” De conformidad con el artículo 653 del C.C., “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.” Las cosas corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro, y las cosas incorporales, las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas. De ahí que el artículo 262 del E.T. disponga que “Son derechos apreciables en dinero, los reales y personales, en cuanto sean susceptibles de ser utilizados en cualquier forma para la obtención de una renta.” En concordancia con las anteriores disposiciones, el artículo 37 del Decreto 2649 de 1993 define el patrimonio como el valor residual de los activos del ente económico, después de deducir todos sus pasivos. Y, el artículo 62 dispone que “Las cuentas y documentos por cobrar representan derechos a reclamar efectivo

u otros bienes y servicios, como consecuencia de préstamos y otras operaciones a crédito.” El pagaré por su parte, es un título valor de contenido crediticio que legitima el ejercicio del derecho literal y autónomo de cobrar el efectivo, el bien o el servicio incorporado en el título. En consecuencia, el pagaré, en la medida que representa el derecho a reclamar efectivo u otros bienes y servicios, como consecuencia de préstamos y otras operaciones a crédito, y que los derechos apreciables en dinero forman parte del patrimonio bruto, es evidente que la donación tiene la virtud de decrecer, contablemente, el patrimonio del donante y de incrementar, contablemente, el patrimonio del donatario. En ese contexto, como el valor de los derechos apreciables en dinero, al tenor del artículo 267 del E.T. está constituido por su precio de costo, ese incremento y decremento del patrimonio correlativo asciende, en principio, al precio de costo por el que hayan enajenado, a título de donación, los pagarés y, por tanto, sería procedente el descuento del 60% a que alude el artículo 249 del E.T. Sin embargo, para la Sala esa circunstancia no es suficiente para tener derecho al descuento por donaciones, porque ese beneficio fiscal se justifica en la medida que se cumpla el propósito para el cual fue instituido, y ese propósito es que se incremente efectivamente, no solo contablemente, el patrimonio del donatario. En el caso concreto, en la medida que la cartera de los pagarés no la recupere la entidad donataria, es evidente que no tiene recursos para cumplir la finalidad de la donación, finalidad que, se insiste, constituye presupuesto sine qua non para

tener derecho al beneficio fiscal. No podría interpretarse de otra manera, pues, en caso contrario, bastaría que los contribuyentes del impuesto sobre la renta donen cartera de difícil o dudosa recuperación o cobro para hacerse acreedoras del beneficio fiscal, haciendo nugatorio el propósito para el que fue instituido dicho beneficio. DONACION DE CARTERA – Procede su deducción cuando efectivamente se incremente el patrimonio del donatario / DEDUCCION POR DONACIONEfectos Como se puede apreciar, el legislador reguló el beneficio con el propósito de promover, entre otras, a las instituciones de educación superior y, por eso, previó que con los recursos derivados de las donaciones se constituyeran fondos patrimoniales para derivar más recursos con destinación específica. Esa regulación, entonces, le permite a la DIAN ejercer el control sobre el patrimonio del contribuyente que dona, el patrimonio del beneficiario que recibe la donación y los beneficios fiscales derivados para el primero, precisamente, de la donación de los títulos valores. En esa medida, cuando el artículo 125-2 del E.T. dispone que “Cuando se donen títulos valores, se estimarán a precios de mercado de acuerdo con el procedimiento establecido por la Superintendencia de Valores. (…).”se hace para efectos de controlar la base sobre la cual, los contribuyentes invocan el beneficio de la deducción por donaciones (artículo 125 E.T) o el beneficio del descuento por donaciones (artículo 249 del E.T. vigente para la época de ocurrencia de los hechos). Fíjese que en el primer caso, el contribuyente aminora la renta y, en el segundo, aminora el impuesto, y esa detracción, por supuesto,

incrementa el patrimonio en la medida en que sea por la deducción o por el descuento, el beneficio fiscal que resulta para los contribuyentes se traduce en el menor pago de impuestos y, por ende, en el menor flujo de egresos para el pago de tales impuestos. En esa medida, a los contribuyentes del impuesto sobre la renta les corresponde hacer un uso adecuado de los beneficios fiscales y, para el efecto, las formas jurídicas que establecen estatutos distintos al Tributario, se deben aplicar de forma adecuada de tal manera que no se aprovechen para hacer prácticas elusivas que den lugar a liquidar un pagar un menor valor por concepto de impuestos. En el caso de la donación de cartera, la Sala no desconoce que se pueda hacer, pero sí considera que para que el descuento por donación sea efectivo, la entidad donataria debe incrementar efectivamente su patrimonio, no solo contablemente, pues, en virtud del principio de solidaridad, se le aminora el impuesto al contribuyente que dona a condición de que se le incrementen los recursos a las instituciones donatarias para que puedan cumplir con la finalidad prevista en la norma que consagra el beneficio.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 125 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 125-2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C. Veintiocho (28) de julio de Dos mil Once (2011) Radicación número: 25000-23-27-000-2004-00731-01(16933)

Actor: BANCO COLPATRIA – RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, proferida el 28 de septiembre de 2007, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS El 12 de abril de 2000, el demandante presentó la Declaración del Impuesto de Renta y complementarios correspondiente al año gravable 1999. En ese denuncio rentístico declaró por concepto de deducciones un total de $1.128.640.227.0001, discriminados así: (i) $432.105.952.000, por concepto de “otras deducciones”2 y (ii) $91.182.524.000, por concepto de depreciación, amortización y agotamiento.3 También declaró una pérdida líquida por $359.765.598.0004 y un descuento por donaciones por $1.161.398.0005. El impuesto neto de renta6 lo liquidó en $4.164.954.000 y el total saldo a favor7 en $1.893.604.000. La DIAN, mediante requerimiento especial No. 310632001000264 del 9 de febrero de 2002, glosó los valores declarados por el demandante, en el siguiente sentido:

1. Rechazó deducciones en cuantía de $306.834.588.000 discriminadas así.

(i) Castigo de cartera comercial: $195.996.469.7758, (ii) castigo bienes

recibidos en dación en pago ($53.289.295.551)9 y (iii) amortización Crédito mercantil ($57.548.821.722)10.

2. Rechazó deducciones en cuantía de $7.814.344.00011 discriminados así: (i) provisiones de cartera ($6.837.484.000) y provisión general de cartera

($976.859.582)

3. Rechazó deducciones por gastos en bienes recibidos en dación en pago por $2.239.035.00012.

4. Rechazó descuentos tributarios por concepto de donaciones en cuantía de

$628.986.000.13

5. Determinó como pérdida líquida fiscal, la suma de $42.877.632.00014

6. Tasó el impuesto neta de renta en $4.793.94015

7. Propuso sanción por inexactitud de $1.006.378.00016

8. Tasó el saldo a favor en $258.240.000.17

En la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642002000119 del 17 de octubre de 2002, la DIAN confirmó las anteriores glosas. Y en la Resolución 31066200300010 del 20 de octubre de 2003 modificó la Liquidación Oficial en cuanto revocó el rechazo de la provisión de la cartera por $6.837.484.000 y las deducciones originadas en gastos de bienes recibidos en pago por $2.239.035.000. Así mismo, incrementó la pérdida líquida en $51.954.151.000 1 Renglón 50 2 Renglón 49 3 Renglón 44 4 Renglón 53 5 Renglón 65

6 Renglón 67 7 Renglón 86 8 Renglón 49 9 Renglón 49 10 Renglón 44 11 Renglón 49 12 Renglón 49 13 Renglón 65 14 Renglón 53 15 Renglón 67 16 Renglón 84 17 Renglón 86 En ese contexto, el Banco Colpatria Red Multibanca – Colpatria S.A., en la demanda, formuló las siguientes pretensiones: “Se declare la nulidad de la Liquidación de Revisión No. 310642002000119 de 17 de octubre de 2002, proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, mediante la cual se desconocen pérdidas y se determina un mayor valor a cargo del BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A. NIT 860.034.594-1, por concepto de impuesto sobre la renta del año 1999 y sanción de inexactitud.

2. Se declare la nulidad de la Resolución No. 310662003000010 de 20 de octubre de 20003 (sic), proferida por la División Jurídica Tributaria de la misma Administración de Impuestos, mediante la cual se rechazan pérdidas en cuantía de $307.811.447.000, se determina un mayor impuesto de $628.986.000 y sanción de inexactitud de $1.006.378.000.

3. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se restablezca en su derecho al BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A. NIT 860034594-1, declarando que: 3.1 La declaración por concepto de impuesto de renta del año 1999,

radicada bajo el No. 900000025683 de fecha 12 de abril de 2000, presentada por el Banco, se encuentra en firme. 3.2 Las pérdidas solicitadas por el banco en su declaración de renta del año 1999, se pueden compensar, dentro de los 5 años siguientes, contados desde la fecha en que se notifique la decisión definitiva favorable por parte de la jurisdicción administrativa”. Invocó como disposiciones violadas las siguientes: - Constitución Política: artículos: 13 y 29. - Código Contencioso Administrativo: 35. - Código Civil: 64. - Estatuto Tributario: 107, 142, 143, 146, 148, 249, 647 y 742. - Decreto 2670 de 1988: 3. - Decreto 187 de 1975. - Decreto 836 de 1999. - Resolución 04 de 1999 expedida por Fogafin. - Resolución 006 de 1999 expedida por Fogafin - Circular Externa 036 de 1999 emitida por la Superbancaria. - Concepto 1999065898-0 de la Superbancaria. - Acta 002 del 25 de marzo de 2003 del Comité de Dirección de la DIAN. - Concepto unificado de IVA 001 de 2003 expedido por la DIAN. En el concepto de violación, el demandante planteó los siguientes cargos18:

1. Rechazo de deducción “Saneamiento Fogafín” por $306.834.048.

El demandante explicó que era de público conocimiento que varias entidades financieras, a finales de la década de los 90, estuvieron al borde del colapso. Que, por esa razón, el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 836 de 1999, facultó a

18 Fls. 21 – 54. Fogafín para establecer una línea de crédito destinada a otorgar préstamos a los accionistas de los establecimientos de crédito y a terceros interesados, cuyo producto se destinaría a la capitalización de los mismos establecimientos. Dijo que para acceder a esa línea de crédito, el Banco debió cumplir las condiciones y requisitos de las Resoluciones 04 y 06 de 1999 de Fogafín19, así como las previstas en los numerales 1.1 y 1.2 de la Circular Externa 036 de 21 de junio de 1999 de la Superintendencia Bancaria20. Que el 12 de abril de 2000, Colpatria presentó la declaración de renta del año 1999, en la que solicitó la deducción de las provisiones de cartera constituidas por orden de Fogafin y de la Superintendencia Bancaria, en cuantía de $195.996.469.775; el castigo de los bienes recibidos en dación en pago por $53.289.295.551; el castigo de crédito mercantil por $50.457.423.000 y la amortización de gastos pagados por anticipado por $7.091.398.722. Que como consecuencia de lo anterior, la declaración de renta del banco registró una pérdida de $359.765.598.000. Que la DIAN rechazó la deducción por saneamiento de $306.834.587.048, discriminados así: se rechazó la deducción de las provisiones de cartera en cuantía de $195.996.469.775; el castigo de los bienes recibidos en dación en pago por valor de $53.289.295.551; la amortización del crédito mercantil por valor de

$50.457.423.000 y la amortización de gastos pagados por anticipado por $7.091.398.722., por una parte, porque, según la DIAN, las partidas solicitadas como deducción no eran aceptables fiscalmente en la medida que los procedimientos contables ordenados por la Superintendencia Bancaria no tenían consecuencias en materia tributaria. Por otra parte, porque las operaciones que ordenó la Superintendencia consistieron en una reestructuración real del capital social de los accionistas y no en una simple deducción, porque tales operaciones se registraron contablemente sin afectar directamente las cuentas del resultado. El demandante replicó los anteriores argumentos y explicó que la Superintendencia Bancaria ordenó hacer el registro contable de la provisión de cartera, de la pérdida de bienes recibidos en dación en pago y de la amortización de activos de tal manera que afectara directamente al patrimonio de los accionistas, es decir, afectando la cuenta de resultados del ejercicio sin afectar las cuentas del resultado. Dijo que la cuenta del resultado del ejercicio contenía la totalidad de los ingresos menos la totalidad de los costos y gastos. Que según el Decreto 2649 de 1993, las operaciones que constituyen costo o gasto deben ser registradas en las cuentas apropiadas de los costos o gastos y no directamente al patrimonio, que, por eso, el registro contable que autorizó la Superintendencia Bancaria no era el que se seguía normalmente a nivel nacional e internacional, pero que así lo ordenó la Superintendencia, porque si se registraban en la cuenta de resultados la provisión de cartera, la pérdida en la enajenación de bienes recibidos en dación en pago y la

amortización de activos, se habrían afectado de tal manera los estados financieros de las entidades financieras que hubieran mostrado pérdidas. Que este hecho, 19 El artículo 4 de la resolución 06 señaló las operaciones que debían realizar los establecimientos de crédito para sanear su balance con el fin de reducir el patrimonio técnico de forma que reflejara razonablemente su valor económico, entre ellas, la provisión de los activos que allí se relacionaban. Una vez realizadas las provisiones, los establecimientos debían castigar los activos y transferirlos a un patrimonio autónomo por medio de un contrato de fiducia mercantil irrevocable. 20

Esta norma dispusieron: “1.1 Las provisiones y amortizaciones que se contabilicen en desarrollo de las instrucciones de la resolución se registraran con cargo al código 36 –resultado del ejercicio, mediante una subcuenta que la entidad identificará como “saneamiento Fogafín; 1.2 Los castigos de activos a que hacer referencia el artículo 7 de la Resolución 004 de 199