CE-25000-23-27-000-2004-01637-01(18165)-2010

PROCESO SANCIONATORIO – Es independiente del determinación del impuesto / SANCION POR DEVOLUCION IMPROCEDENTE – Para su imposición es requisito que exista liquidación oficial de revisión Como se desprende del artículo 670 E.T. y se ha reiterado en diversa jurisprudencia, si bien para la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente la ley contempla un procedimiento autónomo e independiente del aplicable para la determinación del impuesto, existe interdependencia en los resultados dado el hecho de que para imponer la aludida sanción es requisito sine qua non la notificación previa de una liquidación oficial de revisión, que suministra la base para sancionar. Sin embargo, este hecho en ningún momento implica que en el proceso sancionatorio sea factible analizar o tomar decisión alguna sobre la materia de fondo que atañe exclusivamente al proceso de determinación, cuyo resultado se refleja en la liquidación oficial de revisión, y que cuenta con términos e instancias propias para el ejercicio del derecho de defensa que le corresponde, de donde el proceso por medio del cual se impone la sanción no se puede convertir, posteriormente, en una nueva instancia para controvertir la liquidación oficial.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 670

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: Dra MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C, dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-27-000-2004-01637-01(18165)

Actor: INDUSTRIAS E INVERSIONES SAMPER S.A. – EN LIQUIDACION

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la Sentencia del 11 de diciembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub-sección “A”, respecto de la demanda instaurada por INDUSTRIAS E INVERSIONES SAMPER-EN LIQUIDACIÓN, contra la Resolución que le impuso sanción por improcedencia de la Devolución y/o Compensación y la Resolución que decidió el recurso contra esta, correspondiente al impuesto sobre la renta, año gravable 1998, que en su parte resolutiva dispuso: “Primero: Se Niegan las súplicas de la demanda. […]

ANTECEDENTES

1LA DEMANDA.

HECHOS: El 19 de abril de 1999, la sociedad presentó declaración de renta y complementarios por el año gravable 1998, en la que incluye un saldo a favor de $2.703.347.000, suma que fue reconocida mediante Resolución N° 00554 del 28 de octubre de 1999, providencia que resolvió devolver $1.660.093.000 en TIDIS y compensar los $1.043.254.000 restantes.

El 21 de marzo de 2002, previo requerimiento especial, la Administración de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, notificó a la actora Liquidación Oficial de Revisión. Dicho acto fue objeto del recurso de reconsideración, decidido el 28 de marzo de 2003 mediante Resolución 622-900001 que confirmó la liquidación recurrida. Dichos actos fueron demandados ante la jurisdicción contenciosa el 29 de agosto de 2003. El 29 de mayo de 2003 la Administración notificó a la sociedad Pliego de Cargos en la que propone imponer sanción por devolución y/o compensación improcedente, sanción que se impuso el 24 de octubre de 2003 mediante Resolución N° 310642003000032, en la que se ordena reintegrar $1.846.718.000 más los intereses que correspondan incrementados en 50%, acto que fue objeto de recurso de reconsideración, decidido mediante Resolución N° 310662004000009 del 12 de marzo de 2004, la cual confirmó el acto impugnado. 1.2 – PRETENSIONES: La actora solicita que se declare la nulidad de la Resolución Sanción por Devolución y/o Compensación improcedente por impuesto sobre la renta año 1998 y la Resolución que decidió, para confirmar, el recurso de reconsideración. Como restablecimiento del derecho requiere que se declare que la sociedad no tiene obligación de pagar sanción alguna por devolución improcedente por dicho periodo. 1.3 - NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Invocó como normas violadas los artículos 26,27,28,90, 271 y 670 del Estatuto Tributario; parágrafos de los artículos 10 y 26 del Decreto Reglamentario 700 de 1997, y 3,4,12,13,15,17,47,48 y 96 del Decreto 2649 de 1993. En el concepto de la violación, el demandante propuso los siguientes cargos:

Aduce que no es posible calificar de improcedente la devolución efectuada, toda vez que el artículo 670 E.T. establece sanción a cargo de los contribuyentes que hayan obtenido la devolución o compensación de sumas indebidamente liquidadas como saldo a favor. Contrario a esto, SAMPER se ajustó estrictamente a las disposiciones legales sobre la materia, por lo tanto la devolución era procedente. No le es dable a la Administración desconocer el saldo, en la medida en que a la fecha se encuentra en controversia la Liquidación Oficial por estar impugnada ante la jurisdicción contenciosa, resulta prematura cualquier actuación de la Administración encaminada al cobro de una sanción que aún no es legalmente exigible y cuya procedibilidad está en discusión. Los demás artículos que incluye como violados hacen referencia al tema de fondo que fue materia de demanda ante la jurisdicción contenciosa, es decir, afectan la esfera de la parte fiscal y contable de la utilidad obtenida por la venta de TES y CDTs adquiridos todos el mismo día de su enajenación, y vendidos con una gran utilidad los primeros, compensada con la pérdida de los segundos, durante el año 1998, discusión que no es materia incluida en los actos administrativos que se demandan. 2CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN argumenta su oposición como sigue: Inicia con la advertencia de que la litis debe centrarse exclusivamente en contra de los actos administrativos sancionatorios, y no amarrarlos a la suerte que corra la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Liquidación de Revisión y la Resolución que resolvió el recurso contra la misma.

Transcribe luego el artículo 670 E.T. y precisa que dicha norma faculta a la Administración para que, en el evento de establecer inconsistencias en el saldo a favor declarado y devuelto o compensado, sancione este hecho previa la expedición de la correspondiente Liquidación de Revisión y la notificación del Pliego de Cargos que corresponda. Además de establecer un procedimiento especial, concede para sancionar un término de dos años a partir de la fecha de notificación de la liquidación oficial, en sitio alguno establece que la aludida liquidación deba estar en firme para proceder a sancionar, ya que se trata de dos actuaciones administrativas totalmente independientes, sin que la suerte de la primera incida en la legalidad de la segunda. La norma lo que establece es la no procedibilidad del proceso de cobro de la sanción, en tanto se encuentre pendiente de resolver el recurso o la demanda contra la liquidación de revisión. En cuanto a la violación de los restantes artículos no se advierte en la demanda ningún elemento que permita inferir que al expedir la Administración los actos demandados se hubieren quebrantado dichas normas, ya que sobre ellas el actor se limita a efectuar un recuento de los hechos de fondo que dieron lugar a la Liquidación Oficial y a la Resolución que resolvió el recursos contra la misma. Estos argumentos no merecen ningún análisis ya que no tienen ninguna aplicación y mal podrían ser violadas. IILA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Basado en el texto del artículo 670 E.T. precisa que uno es el procedimiento de determinación del impuesto del que resulta el saldo a favor o a pagar por el

contribuyente, y otro el procedimiento para imponer la sanción por improcedencia de la devolución o compensación. Por dicha razón no es del caso revisar los argumentos que apuntan a cuestionar la liquidación de revisión, los cuales deben ser objeto de análisis al proferir la Sentencia que a ella le corresponde. Si bien se trata de dos procesos administrativos independientes, la certeza de la sanción impuesta depende de la firmeza de la liquidación oficial que la generó. Esta circunstancia no impide que la Administración, dentro de los términos establecidos adelante cada uno de estos procesos por separado, con la única condición de no poder llevar adelante el proceso de cobro de la sanción sin que se haya fallado la demanda o recurso contra el acto de determinación. En el caso de la litis, la demanda instaurada contra la liquidación oficial fue fallada negativamente y dicho fallo se encuentra ejecutoriado, por lo tanto, los montos allí establecidos son determinantes para establecer si se dan los supuestos normativos para la imposición de la sanción demandada. Lo anterior significa que al ser modificado por la Administración el saldo a favor declarado por el contribuyente y estar en firme dicha decisión, la devolución realizada con base en la liquidación privada pierde sustento legal, por lo que el contribuyente debe reintegrar a la Administración la suma devuelta de más, que asciende a $1.846.718.000 más los intereses moratorios incrementados en un 50% a título de sanción, como lo establecieron los actos acusados. IIIEL RECURSO DE APELACION 3.1. SUSTENTACIÓN: El actor apela la sentencia de primera instancia, con los

siguientes argumentos: Aduce que el debate de fondo se concreta a la imposición de la sanción por el hecho de que la empresa reflejó en su declaración de 1998, por lo que toca a los ingresos no operacionales atribuibles a las operaciones de tesorería materializadas en la compra y venta de títulos valores en el mercado, la suma neta resultante de comparar las utilidades por venta de títulos con las pérdidas originadas por venta de otros instrumentos negociables. Según la Administración Tributaria, la declaración de renta de SAMPER debió haber incluido como utilidad el total del ingreso, sin afectación por las pérdidas, lo cual resulta injusto e inequitativo. A pesar de advertir que posteriormente sustentaría el recurso, no obra en el expediente sustento alguno de la Apelación.

3.2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

La parte demandante no alegó de conclusión. La demandada solicita confirmar el fallo de primera instancia, haciendo énfasis en que la sanción por devolución improcedente de un saldo a favor, es una actuación oficial diferente e independiente al proceso de determinación del impuesto, por lo que los argumentos de fondo no deben ser de recibo en la litis contra los actos que versan sobre la imposición de la sanción, y que al ser declarada la liquidación de revisión ajustada a derecho en su totalidad, es forzoso concluir que el saldo a favor devuelto a la sociedad y que fue modificado por la Administración Tributaria, carece de sustento legal. IV - CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El procurador solicita confirmar la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes planteamientos:

El hecho por el que se impone sanción es el rechazo o modificación del saldo a favor declarado mediante una Liquidación de Revisión. Respecto de dicha sanción la Corte constitucional destacó la legalidad del reintegro de las sumas devueltas, pues de no ser así, el contribuyente obtendría un beneficio indebido a expensas del erario. Es claro que el fundamento de la sanción es la liquidación oficial, por lo que, si este acto subsiste, el contribuyente queda obligado a reintegrar la totalidad o la parte que no se le reconozca de dicho saldo a favor. El apelante pretende que el argumento propio de la controversia sobre la liquidación de revisión, constituya el fundamento para anular la sanción por devolución improcedente, sin embargo, dicha liquidación fue demandada en un proceso que culminó con Sentencia de segunda instancia que le otorgó la razón a la DIAN por lo que la devolución que la actora obtuvo, resulta improcedente, lo cual conlleva a que la actuación sancionatoria demandada se deba mantener. VCONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a esta Corporación decidir sobre la procedencia en derecho de la Resolución por la cual la DIAN impuso sanción por compensación improcedente y de la que decidió el recurso de reconsideración contra esta, a cargo de la sociedad INDUSTRIA E INVERSIONES SAMPEREN LIQUIDACIÓN, por el impuesto sobre la renta año gravable 1998. En los términos del recurso de apelación instaurado por el demandante, se debe precisar si es procedente mantener la sanción por devolución y/o compensación improcedente, luego de haberse proferido fallo definitivo por la jurisdicción

contenciosa dentro del proceso de determinación del gravamen por el citado año. Como se desprende del artículo 670 E.T1. y se ha reiterado en diversa jurisprudencia2, si bien para la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente la ley contempla un procedimiento autónomo e independiente del aplicable para la determinación del impuesto, existe interdependencia en los resultados dado el hecho de que para imponer la aludida sanción es requisito sine qua non la notificación previa de una liquidación oficial de revisión, que suministra la base para sancionar. Sin embargo, este hecho en ningún momento implica que en el proceso sancionatorio sea factible analizar o tomar decisión alguna sobre la materia de fondo que atañe exclusivamente al proceso de determinación, cuyo resultado se refleja en la liquidación oficial de revisión, y que cuenta con términos e instancias propias para el ejercicio del derecho de defensa que le corresponde, de donde el proceso por medio del cual se impone la sanción no se puede convertir, posteriormente, en una nueva instancia para controvertir la liquidación oficial. 1 Artículo 670 E.T. “Sanción por improcedencia de las devoluciones o compensaciones: Las devoluciones o compensaciones efectuadas de acuerdo con las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, presentadas por los contribuyentes o responsables, no constituyen un reconocimiento definitivo a su favor. Si la Administración Tributaria dentro del proceso de determinación, mediante liquidación oficial rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución o compensación, deberán reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso, más los intereses moratorios que correspondan, aumentados estos

últimos en un cincuenta por ciento (50%). Esta sanción deberá imponerse dentro del término de dos años contados a partir de la fecha en que se notifique la liquidación oficial de revisión. […] Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se dará traslado del pliego de cargos por el término de un mes para responder” 2 Consejo de EstadoSentencias: 30 de abril y 8 de octubre de 2009, exp. 16777 y 16608, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 2 y 23 de abril de 2009, exp.16158 y 16205, C.P. Hugo F. Bastidas B; 12 de mayo de 2009 y 15 de abril de 2010, exp. 17601 y 17158, C.P. William Giraldo G. La actora registró en su declaración de renta y complementarios correspondiente al año gravable 1998, un saldo a favor de $2.703.347.000, suma que fue devuelta y compensada a su favor el 28 de octubre de 1999 y que posteriormente se redujo a $856.629.000 mediante Liquidación Oficial de Revisión, acto que fue confirmado al decidir el recurso de reconsideración, dando origen a una devolución improcedente de $1.846.718.000. Dado lo anterior y, previo pliego de cargos, se notificó el 24 de octubre de 2003 Resolución por Devolución y/o compensación improcedente, en la que se ordenó reintegrar la suma devuelta y compensada en exceso, junto con los intereses que le corresponden incrementados en el 50%. Los actos de determinación fueron objeto de control jurisdiccional, y su fallo definitivo fue proferido por el H. Consejo de Estado, mediante Sentencia del 23 de

julio de 2009. Expediente 16574, C.P. Dra Martha Teresa Briceño de Valencia, providencia que denegó las pretensiones de la demanda, y concedió, como consecuencia, la firmeza de los actos liquidatorios demandados, cuyo efecto define la suerte de la Resolución Sanción y la confirmatoria de la misma que se discuten. Ahora, el actor, si bien hace uso del recurso de apelación ante la jurisdicción respecto de los actos sancionatorios, al igual que en la instancia anterior, centra su argumento en discutir las glosas de fondo de la liquidación oficial de revisión, tema que ya fue decidido, lo que conduce ineludiblemente a la confirmación del acto apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia del 11 de diciembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que negó las súplicas de la demanda instaurada por INDUSTRIAS E INVERSIONES SAMPER – EN LIQUIDACIÓN contra la Resolución Sanción por devolución y/o compensación improcedente correspondiente al impuesto sobre la renta y complementarios año gravable 1998, y la Resolución que la confirmó al decidir el recurso de reconsideración. RECONÓCESE personería para actuar a nombre de la DIAN a la doctora DIANA JANETHE BERNAL FRANCO, en los términos del poder que obra en el

expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ