CE-25000-23-27-000-2004-01680-01(16731)-2010

RENTA POR COMPARACION PATRIMONIAL – Método especial para establecer la renta gravable. Determinación / PASIVOS ADQUIRIDOS – Cuando se incrementan disminuyen el patrimonio neto El citado método especial para establecer la renta gravable, consagrado por el artículo 236 del Estatuto Tributario como excepción a la depuración ordinaria contenida en el artículo 26 ibídem, posee su fundamento en la premisa lógica de que a ningún declarante le es dable legalmente incrementar el patrimonio poseído al cierre de una determinada vigencia fiscal, durante el período siguiente, en una suma superior a la de los ingresos ordinarios y extraordinarios percibidos en este último, una vez detraídas las erogaciones - efectivas no teóricas - que haya realizado durante la anualidad de que se trate. De esta forma se autoriza capitalizar no solo la renta gravable, sino las rentas exentas, los ingresos no constitutivos de renta y las ganancias ocasionales, así como, las valorizaciones nominales del año gravable, y tomar como renta del año la diferencia restante no justificada. El fundamento jurídico de dicho sistema es evitar la evasión del tributo derivada de la omisión de ingresos percibidos y no declarados por el contribuyente, ya que la única razón posible para que resulte superior el incremento en el patrimonio de un año frente al ingreso declarado, es que éste no se haya incluido en la declaración, no obstante lo cual, dicha situación admite prueba en contrario. En lo que hace a los pasivos adquiridos por tratarse de obligaciones a cargo del declarante cuando se incrementan en un período

disminuyen su patrimonio neto. Contrario sensu, si en la anualidad discutida se disminuyen, ese decremento deviene de un ingreso obtenido en la misma vigencia con el cual se paga una deuda o parte de ella, o, en su defecto, de haber adquirido un nuevo pasivo que lo sustituya. PRIMA EN COLOCACION DE ACCIONES – Sobreprecio que se paga sobre el valor nominal. Es de propiedad de la sociedad / PATRIMONIO – Hace parte de él la prima / INGRESO NO CONSTITUTIVO DE RENTA – Lo es la prima en colocación de acciones siempre que esté en el patrimonio como superavit no distribuible / PRIMA EN COLOCACION DE ACCIONES – Registro contable Es pertinente tener en cuenta que la “prima en colocación de acciones” es un sobreprecio que se paga cuando estas son colocadas en el mercado por un valor superior al nominal. La “prima” forma parte del patrimonio de la sociedad pero en calidad de “Superávit”, no como capital social. La empresa debe registrar como capital las acciones vendidas por su valor nominal que será el porcentaje del accionista que las adquiere y el exceso que corresponde a la prima, será contabilizado como superávit, que no es propiedad del accionista sino de la sociedad. Luego, si bien para efectos contables dicha prima se registra directamente en las cuentas del patrimonio neto (PUC-32.05.05), sin pasar por los ingresos del estado de resultados, fiscalmente sí constituye un ingreso por cuanto produce “un incremento neto en el patrimonio de la entidad”. Sin embargo, dicha prima será tratada como “Ingreso no constitutivo de renta” siempre que permanezca en el patrimonio como “Superávit no distribuible a socios” o se

capitalice distribuyéndola en acciones, pero si se reparte en dinero a los socios como dividendo, será tratada en el año declarado, como renta gravable sujeta al pago del impuesto. En el año en que se obtiene la prima, en cumplimiento de la depuración ordenada por el artículo 26 E.T, se debe declarar como “Ingreso no operacional” incrementando el renglón de los “Ingresos Brutos”, y posteriormente restarlos como “ingreso no constitutivo de renta”, siempre que cumpla las condiciones legales para tratarla como tal. De lo expuesto se colige que al constituir tributariamente un ingreso, es obligatorio declarar el valor de la prima por colocación de acciones como ingreso y darle el tratamiento de ingreso no constitutivo de renta cuando se mantenga en el superávit, o cuando es capitalizada con el cumplimiento de todos los requisitos legales, de lo contrario tendrá el carácter de renta gravable, sujeta al pago del correspondiente impuesto. PRIMA EN COLOCACION – Está ligada al incremento del capital suscrito. Requisitos para que sea un ingreso no constitutivo de renta / CAPITALIZACION DE PRIMA EN COLOCACION DE ACCIONES – Procedimiento / CUENTA SUPERAVIT DE CAPITAL – En ella debe registrarse la prima por colación para que constituya un ingreso no gravado / PRIMA EN COLOCACION – El efectivo puede destinarse al pago de pasivos o gastos relacionados con el objeto social de la empresa / DIFERENCIA PATRIMONIAL – Se presenta por la prima en colocación de acciones La prima en colocación, una vez capitalizada, está ligada al incremento del capital suscrito y sería susceptible de que con dicho valor se pudieran cancelar pasivos y

gastos, no obstante, si dicha capitalización se realiza sin agotar el procedimiento legal indicado para efectos tributarios, constituirá renta gravable. No obstante, esta no es la situación para el evento que nos ocupa, por cuanto no existe demostración alguna que permita inferir que dicha prima fue capitalizada. La otra condición para que la prima por colocación sea un ingreso no constitutivo de renta para la sociedad, consiste en mantenerla contabilizada como “Superávit de Capital” no distribuible como dividendo a los accionistas (Cuenta PUC 32.05.05). Verificado lo anterior, es pertinente aclarar que si bien para que la Prima por Colocación conserve fiscalmente su condición de ingreso no gravado es necesario probar que se mantiene registrada en la Cuenta “Superávit de Capital”, no existe norma legal alguna que impida que el efectivo que ella representa sea destinado a pagar pasivos o gastos relacionados con el objeto social de la empresa, ya que lo único vedado, so pena de gravarlo en renta, es enjugar pérdidas sin haberse capitalizado, o distribuirlo en calidad de dividendos en dinero. Como ya se estudió, la sociedad no capitalizó ni total ni parcialmente la citada prima y tampoco decretó dividendos, entre otras cosas porque solo a partir del 12 de abril de 1999 se convirtió en sociedad anónima y para dicha vigencia fiscal, el resultado operacional arrojó pérdida como consta en el denuncio rentístico (R-53). Luego, a pesar de no haber incluido la prima cuestionada dentro de los ingresos brutos para dar cumplimiento a la depuración consagrada en el artículo 26 E.T. dentro del

formulario de la Declaración de Renta y Complementarios, en aras de la aplicación del principio de la verdad real sobre la formal, y dado el efecto neutro de proceder a su adición, es pertinente aceptar la suma correspondiente a la citada prima por colocación de acciones ($811.998.300) como incremento de capital justificante de la diferencia patrimonial, sin perjuicio de las obligaciones y efectos fiscales que surjan de dicha adición de ingreso, como la obligación de presentar información exógena o declaraciones por otros tributos derivadas del ingreso generado por dicha prima.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-27-000-2004-01680-01(16731)

Actor: TELANA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia de 30 de mayo del 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección “A”, que anuló parcialmente los actos administrativos que modificaron la liquidación privada del impuesto de renta y complementarios por el año gravable 1999 presentada por la empresa TELANA S.A, en los siguientes términos: 1) ANÚLANSE parcialmente la Liquidación Oficial de Revisión N° 900003 de 7 de abril de 2003 y la

Resolución N° 320662004000006 de 4 de mayo de 2004, proferidas por la División de Liquidación y la División Jurídica Tributaria, de la Administración Local de Impuestos Nacionales Personas Naturales de Bogotá, respectivamente, mediante las cuales determinó oficialmente a TELANA S.A. NIT: 800.197.137-8 el impuesto de renta y complementarios por el año gravable

1999. 2) DECLÁRASE que TELANA S.A. NIT: 800.197.137-8 no está obligada a pagar suma alguna por concepto de la sanción por inexactitud que le fue impuesta mediante los actos que se anulan. 3) RECONÓCESE personería a la doctora Sandra Bibiana Zorro Rodríguez como apoderada de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido. 4) No se condena en costas por cuanto no aparecen probadas”.

ANTECEDENTES El 5 de mayo del 2000, la actora presentó declaración de renta y complementarios correspondiente al año gravable 1999, en la que determinó una pérdida líquida de $51.554.000 y un saldo a favor de $12.206.000, devuelto mediante Resolución 6080930 de diciembre 14 del 2000. El 1° de abril del 2002, mediante Requerimiento Especial No. 320632002900005, la Administración Tributaria propuso el desconocimiento en el costo de ventas del pago de arrendamiento de una maquinaria, por estar soportado en notas contables y no en facturas o documentos equivalentes1. La sociedad demandante aceptó la modificación propuesta y presentó declaración de corrección el 24 de junio del 2002.

Previa inspección tributaria, el 2 de octubre del 2002, la Administración profirió ampliación al requerimiento especial para proponer la determinación de la renta gravable por el sistema de comparación patrimonial, al calcular la diferencia entre los patrimonios líquidos de los años 1998 y 1999 y establecer una base gravable de $1.375.396.000. Subsidiariamente, calcula el impuesto de renta por el sistema de depuración ordinaria. El 7 de abril del 2003, mediante Liquidación Oficial de Revisión, se aceptan algunos pasivos, pese a lo cual, se determina la renta gravable por el sistema de comparación patrimonial y se disminuye la base propuesta a $950.237.000. Como 1 Artículos 615, 617 y 771-2 E.T. consecuencia, se fija el impuesto a cargo en la suma de $133.598.000 y se impone sanción por inexactitud por $530.114.000. La Administración plantea que en el evento en que la diferencia patrimonial se desvirtúe, debe tenerse en cuenta la liquidación realizada oficialmente por el sistema ordinario. La sociedad actora interpuso recurso de reconsideración decidido con la Resolución 320662004000006 de 5 de mayo del 2004 en la que acepta algunas glosas, pero, mantiene la aplicación del sistema de comparación patrimonial con una diferencia de $941.568.000, rechaza un pasivo en cuantía de $125.205.729 e impone sanción por inexactitud por valor de $525.259.000. LA DEMANDA La sociedad TELANA S.A, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la liquidación oficial de revisión y la resolución que la

confirma, y solicitó se deje en firme la declaración privada del impuesto sobre la renta y complementarios presentada por el año gravable 1999. Citó como normas violadas los artículos 29 y 84 de la Constitución Política, 36, 236, 647 y 683 del Estatuto Tributario, 86 del Decreto 2649 de 1993, 31 del Código Civil y 176, 178 y 187 del C.P.C. El concepto de violación se sintetiza así: La Administración Tributaria transgredió el debido proceso al negarse a reconocer como causa justificativa del incremento patrimonial, el aumento del capital social en virtud del aporte realizado por un nuevo socio en 1999, al rechazar de plano la escritura pública mediante la cual se legalizó tal aporte y se solemnizó la modificación de los estatutos sociales, y las pruebas relativas a los trámites y formalidades del ingreso de capital extranjero por la compra de las nuevas acciones emitidas. La demandada condiciona, sin fundamento legal, el uso de los nuevos aportes, cuando objeta que la sociedad los utilizó para cancelar gastos y deudas de la sociedad, sin que la ley o los reglamentos establezcan que tales dineros deban permanecer intocables o destinarse a determinadas inversiones. Además, afirma que los nuevos aportes no pueden ser repartidos a título de dividendos, ni utilizados para enjugar pérdidas con cargo a la prima de colocación de acciones. Sostiene que la sociedad no ha utilizado el aumento de capital para ninguna de las finalidades antes indicadas, tal como se demuestra con el balance a 31 de diciembre de 1999 firmado por el Contador y Revisor Fiscal. Si se desconoce el aporte como causa justificativa del aumento patrimonial y

determina la renta por comparación de patrimonios, equivale a someter a gravamen la prima por colocación de acciones por valor de $811.998.300 que, según el artículo 36 del E.T., es un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional y su ocurrencia solamente incrementa el patrimonio. El artículo 86 del Decreto 2649 de 1993, norma contable que reglamenta la prima por colocación de acciones, no prohíbe que los aportes que dan origen a ella sean destinados al uso que les dio la empresa. En el año 1999, la sociedad panameña ELAM S.A. aportó la suma de $867.398.300 con la cual pagó las acciones por un mayor valor al nominal lo que dio lugar a contabilizar la prima por colocación de acciones. La Administración para aplicar el sistema de comparación patrimonial confrontó los pasivos de 1998 y 1999 y estableció su diferencia como punto de partida, cuando debió comparar los patrimonios líquidos. Además, la DIAN sostiene que al haber pagado una deuda con los aportes recibidos y luego tratar de justificar con éstos el incremento patrimonial, es hacer valer doblemente una misma partida. Sin embargo, aclara, que si se paga la deuda con los recursos de fuente extranjera se disminuye el pasivo y forzosamente tiene que incrementarse el patrimonio líquido. Con fundamento en los artículos 176 del C.P.C., 236 y 237 del E.T., señala que las autoridades tributarias no admiten prueba en contrario para desvirtuar la presunción de la capitalización de la renta, pues desestiman el aumento de patrimonio con argumentos que contradicen las disposiciones legales, tales como el uso o destinación de los nuevos aportes y la doble justificación dada a la prima

por colocación de acciones, es decir, disminuir pasivos e incrementar el patrimonio líquido. En cuanto al pasivo rechazado por la suma de $125.205.729 se demostró que se trataba de un saldo de la cuenta de acreedores varios, lo cual se constató en la inspección tributaria. Indica que en vía gubernativa se explicó que tal valor hacía parte de una deuda por mayor valor, saldo cedido en 1998 a la cuenta de acreedores varios que en la cuenta corriente mantenían los socios y que en la sociedad figuraba en las cuentas por pagar a socios, quienes habían realizado sucesivas financiaciones a la empresa, todo lo cual no fue desvirtuado y, por tanto, carece de fundamento la sanción por inexactitud al no haberse configurado ninguna de las conductas previstas en el artículo 647 del E.T. Indica que con violación del artículo 178 del C.P.C. la demandada invocó como sustento del rechazo de pasivos, las sentencias de 23 de agosto de 1996, Expediente 7800 y de 21 de septiembre del 2001, Expediente 12173, las cuales no hacen referencia a la materia cuestionada en el presente proceso, y por esto carecen de eficacia como medio de convencimiento. Finalmente, afirma que los funcionarios que expidieron las actos demandados desconocieron el espíritu de justicia que debe regir sus actuaciones de conformidad con el artículo 683 E.T. porque no apreciaron la sentencia de 11 de junio de 1993, Expediente 4680, invocada por la actora, en la que se hace referencia a la imposibilidad de dar a una suma el carácter de pasivo en un ejercicio fiscal y desconocer tal carácter en el siguiente para configurar el

incremento patrimonial. LA OPOSICIÓN La apoderada de la parte demandada se opone a las pretensiones de la actora con fundamento en los siguientes argumentos: Al contribuyente se le respetó su derecho de defensa y en ejercicio de este tuvo la oportunidad de presentar sus respuestas tanto al requerimiento especial como a la ampliación e interponer el recurso de reconsideración. En relación con la determinación de la renta gravable por el sistema de comparación patrimonial, la actora presentó argumentos incorrectos que en su oportunidad fueron desvirtuados por la Administración, pues, en ningún momento se desconoció la inversión extranjera que estaba debidamente acreditada, lo que se cuestionó fue el destino final de la suma recibida por concepto de prima por colocación de acciones por ausencia probatoria, toda vez, que los recibos de caja no constituyen prueba idónea para demostrar la realidad del pasivo. La Administración no desobedeció el espíritu de justicia, por cuanto en el recurso de reconsideración se valoraron las pruebas allegadas por la actora y, con base en ellas, se aceptaron los argumentos esgrimidos por la contribuyente y se desestimaron las glosas que habían sido planteadas. La entidad fiscal determinó que de acuerdo con el estado de flujo de efectivo presentado por la sociedad a 31 de diciembre de 1999 en el que se registran como disminución de pasivos los valores anotados por concepto de “disminución deudas de socios” ($469.528.570) y “disminución cuenta a pagar a terceros” ($349.394.271), éstos no fueron soportados con los documentos idóneos requeridos y, además, el representante legal en la inspección contable expresó

respecto de la cuenta por pagar a socios que el documento soporte eran los comprobantes de egreso y los recibos de caja y que no existía ningún documento como pagaré o letra. El representante legal también explicó que en la cuenta de anticipos recibidos de otros futuros accionistas, al no haberse podido concretar fue necesario efectuar la respectiva devolución en el año 1999 sin que se hubiera aportado documento alguno. Finalmente aclaró que, la jurisprudencia no constituye prueba sino un instrumento del derecho. Frente a la sanción por inexactitud esta se encuentra fundamentada en el hecho que no se acreditaron los pasivos que la sociedad afirmó haber cancelado con el producto de la prima por colocación de acciones. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 30 de mayo del 2007, anuló parcialmente los actos administrativos demandados. Con fundamento en el artículo 36 del E.T. estima que la “prima por colocación de acciones” no puede ser considerada fiscalmente como ingreso gravado, siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos en la norma como son, estar contabilizados como superávit de capital y que no sean distribuidos como dividendos. En el año que se distribuya total o parcialmente este superávit, los valores distribuidos configuran renta gravable para la sociedad, sin perjuicio de las disposiciones aplicables a los dividendos. Agrega que, con el precepto en mención, el Legislador pretende fortalecer patrimonialmente a las empresas al tratarlos como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, previo el cumplimiento de las exigencias legales.

Explica que de la revisión de los antecedentes administrativos se establece que la sociedad recibió la inversión extranjera en el año 1999, parte de la cual se contabilizó en el superávit denominado “prima en colocación de acciones” y en el acta de visita de inspección contable el Gerente Suplente de la actora manifestó que la suma recibida fue utilizada para cancelar pasivos, devolución a socios y gastos operativos, y al no haber sido capitalizada, constituye renta gravable para la sociedad y, por tanto, no se configuraba la alegada violación de normas legales y constitucionales. En relación con el desconocimiento de pasivos del renglón 17 (OI) por la suma de $125.205.729, sostiene que según el artículo 283 E.T. para el reconocimiento fiscal de las deudas deben conservarse los documentos correspondientes a su cancelación y respecto de los contribuyentes obligados a llevar libros de contabilidad, deben estar respaldadas con documentos idóneos y con el lleno de las formalidades exigidas para la contabilidad. Afirma que, en el caso, la sociedad acreditó la existencia de los pasivos con el saldo de la cuenta “acreedores varios” a diciembre 31 de 1999, certificada por revisor fiscal, nota contable de 18 de septiembre de 1998, cuenta de COLEL Ltda., fotocopia de comprobante de ajustes contables de noviembre y diciembre del mismo año, firmado por revisor fiscal, fotocopias del libro diario de diciembre de 1998 y cartas en las que los señores David Wiznitzer y Mordechai Wiznitzer ceden a favor de tres menores algunos valores y otros para que se abonen sumas a cuentas de otras dos personas.

Al respecto expone que la sociedad está obligada a llevar libros de contabilidad, que el certificado del revisor fiscal es ineficaz para controvertir la glosa por la generalidad de sus afirmaciones y que los comprobantes de ajuste contable y de libro diario no demuestran la existencia y vigencia de las deudas a la fecha de corte de un determinado ejercicio fiscal como tampoco el origen y extinción de las mismas, lo cual se predica igualmente de las cartas. Con fundamento en lo anterior concluye que los documentos aportados no tienen las características que la ley exige para que la existencia de los pasivos sea reconocida, deficiencia probatoria que no fue subsanada ante la jurisdicción por cuanto la actora no mejoró la prueba. En cuanto a la sanción por inexactitud, estima que el motivo de rechazo de los pasivos solicitados no fue su inexistencia o falsedad sino la carencia de medios probatorios idóneos para su demostración por lo que en este aspecto deben ser anulados los actos administrativos. LOS RECURSOS DE APELACION La parte demandante reitera los argumentos expuestos en la demanda y afirma que el Tribunal no hizo pronunciamiento alguno sobre la institución de la comparación patrimonial lo que resulta indispensable para la decisión de la controversia. Insiste en que el mencionado sistema de determinación de la renta es una presunción que admite prueba en contrario y en el caso la justificación del incremento patrimonial está dada por la inversión extranjera, independientemente de la forma como la sociedad receptora invierta sus recursos, además que pagar deudas es capitalizarse. La contabilidad y los balances son los que garantizan la intangibilidad de la prima

por colocación de acciones, con la obligación de mantenerla en la cuenta del superávit y su condición de ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional se perdería si se distribuye como dividendos o se enjugan con ella pérdidas. La parte demandada resalta el hecho que la actora no demostró la existencia del pasivo tal como lo estableció el a quo, por lo que manifiesta que la sanción de inexactitud es procedente. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte actora arguye que el Tribunal no aplicó en debida forma el artículo 36 del E.T. por cuanto le da el carácter de imperativo a lo que es permisivo. Explica que la mencionada disposición establece las condiciones para que la prima por colocación de acciones no constituya ingreso ni ganancia ocasional, pero el mismo Estatuto contempla otras posibilidades previstas en el artículo 36-3 y en el artículo 1° del Decreto 1000 de 1989, el primero, en cuanto extiende el beneficio a los socios si la distribución se hace en acciones y, el segundo, porque aclara que el traslado de la prima por colocación de acciones de la cuenta del superávit a la cuenta del capital no es distribución de dividendos. Reitera que la sociedad no ha decretado ni repartido dividendos a cargo de la prima por colocación de acciones, por el contrario, de acuerdo con el balance a 31 de diciembre de 1999 certificado por el representante legal, el contador y el revisor fiscal2, el cual no ha sido controvertido, demuestra que la prima por colocación de acciones hace parte de los activos sociales en la cuenta del superávit que permanece intacta. En relación con el pasivo rechazado, insiste en que la suma de $125.205.729 es

un saldo de otra deuda de mayor cuantía el cual incide en la determinación del patrimonio líquido del año anterior (1998), razón por la cual no puede tenerse una suma como pasivo en un ejercicio fiscal y desconocer tal carácter en el siguiente para configurar el incremento patrimonial, como se señaló en la sentencia de junio 11 de 1993, Expediente 4680, criterio jurisprudencial que suple cualquier deficiencia probatoria aunque los comprobantes de ingreso y los recibos de pago que obran en el expediente son prueba idónea para sustentar el pasivo. Manifiesta que tanto la Administración como el Tribunal se fundamentaron en la mal llamada confesión del representante legal que informó el normal destino de la inversión extranjera y aclaró que los soportes de las deudas no eran letras o pagarés, sino comprobantes de ingresos y egresos los que respaldaban los movimientos de la cuenta corriente que la sociedad maneja a sus socios, tal como lo testificó el revisor fiscal quien indica el origen y razones que justifican los traslados y se acompañan las órdenes impartidas por escrito en cumplimiento de las exigencias previstas en el Código Civil y en el Código de Comercio sobre cesión de créditos. 2 Folios 17 a 20 c.a. 1 Señala que en la liquidación oficial el funcionario negó la justificación del incremento patrimonial con fundamento en que se pretendía que la inversión extranjera tuviera un doble efecto, es decir, incrementar el patrimonio y disminuir el pasivo, pero al resolver el recurso de reconsideración se cuestionó la destinación de la suma recibida por prima en colocación de acciones.

La parte demandada explica que si bien es cierto el artículo 91 del Decreto 187 de 1975 señala que la diferencia patrimonial se determina con base en los patrimonios líquidos declarados, también es cierto que el artículo 116 ibídem dispone que no hay lugar a determinar la renta por diferencia patrimonial cuando se demuestre la existencia del pasivo, por lo que debe entenderse que cuando la Administración cuestione los pasivos, la comparación patrimonial no necesariamente se presenta entre los patrimonios declarados sino sobre los patrimonios líquidos determinados por la Administración en desarrollo de su función fiscalizadora. Indica que el artículo 116 citado debe aplicarse con preferencia del 91 por ser posterior dentro de las normas fiscales con base en la regla del numeral 2° del artículo 45 de la Ley 57 de 1887. Con fundamento en lo anterior sostiene que la Administración rechazó los pasivos por concepto de disminución de deudas a socios y cuentas por pagar por valor de $469.528.579 y $349.394.271, respectivamente, por no haber sido soportados con documentos idóneos, situación que dio origen a la comparación de los patrimonios líquidos determinados y ajustados por la administración correspondientes al año gravable de 1999 respecto del declarado en el año 1998. En relación con la inversión extranjera precisa que fue soportada por la actora pero no probó los pasivos que fueron cancelados con aquélla con documentos idóneos como lo prevé el artículo 770 del E.T. y se señaló en las sentencias de 23 de agosto de 1996, Expediente 7800 y de 21 de septiembre del 2001, Expediente 12173, en el sentido de que los recibos de caja que soportan la contabilización de

pasivos no son pruebas pertinentes por cuanto con ellos no se refleja la operación de crédito celebrado con un tercero. Respecto de la prima por colocación de acciones, manifiesta que de conformidad con los artículos 36 y 36-3 del E.T. para que tal partida no sea un ingreso que genere impuesto de renta ni para la sociedad ni para sus socios, debe capitalizarse durante la existencia de la sociedad. Indica que en el caso la capitalización de la prima por colocación de acciones y la posterior disminución del capital de la sociedad en un monto que afecte el valor inicialmente calculado de dicha prima, genera un ingreso gravado para la sociedad, sin perjuicio de la aplicación de las normas relativas a los dividendos, es decir, que se trata de un ingreso gravado para la empresa pero no constituye renta para los socios. Reitera en cuanto al desconocimiento del pasivo por la suma de $125.205.729 correspondiente a “acreedores varios”, que tampoco fue demostrado por lo que se presenta una diferencia patrimonial no justificada. Finalmente precisa que al haberse incluido pasivos no soportados resulta procedente la sanción por inexactitud. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación solicita que se revoque la sentencia apelada. En relación con el pasivo rechazado por la suma de $125.205.729 manifiesta que en el acta de inspección contable y en el anexo de la liquidación oficial de revisión, la demandada encontró que la cuenta 2380 “acreedores varios”, inició el 1° de enero de 1999 con un saldo de $474.600.000 y que durante ese mismo año la sociedad procedió a devolver préstamos a los socios por un valor de $349.394.271

y quedó un saldo por cancelar a 31 de diciembre de 1999 de $125.205.729, desconocido por la Administración porque a los socios a quienes se les adeuda tal suma, no aparecen en el libro auxiliar 2380 subcuenta 2380953 y, además porque no existe título que le permita a cada uno de los acreedores cobrar tal valor. Indica que en el mencionado folio no es posible establecer la relación de los socios a quienes se les adeuda por cuanto en tal hoja del libro auxiliar solo se refleja el movimiento correspondiente al año 1999 y las deudas fueron registradas en 1998. Concluye que así como la DIAN reconoce los pagos que la sociedad ha realizado a los socios para efectos de determinar la diferencia patrimonial, así mismo debe reconocer el pasivo que quedó sin cancelar, pues de lo contrario haría mayor la diferencia patrimonial del contribuyente. Sobre este punto cita y transcribe apartes de la sentencia de 11 de junio de 1993,