CE-25000-23-27-000-2004-01748-01(17008)-2011

CERTIFICADO DE REEMBOLSO TRIBUTARIO – Instrumento de apoyo a las exportaciones / MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO – Entidad competente para expedir los certs / CERTS – Su reconocimiento está sometido al cumplimiento de los requisitos legales / RECONOCIMIENTO DE CERTS – Durante el procedimiento la practica de pruebas se adelanta por lo dispuesto en el Código Contencioso El artículo 5° de la Ley 48 de 1983 prevé que el Certificado de Reembolso Tributario será un instrumento flexible de apoyo a las exportaciones cuyos niveles fijará el gobierno Nacional en cualquier momento de acuerdo a los productos, y a las condiciones de los mercados a que se exporten. El Gobierno regulará la utilización del certificado consultando la realidad del comercio exterior, con el propósito de estimular la producción de bienes y servicios, es decir, como un instrumento de apoyo a las exportaciones. Posteriormente, la Ley 7ª de 1991 dispone en su artículo 7º que el CERT continuará siendo un instrumento libremente negociable y que el Gobierno Nacional establecerá los criterios, requisitos, condiciones y procedimientos para el reconocimiento, expedición, redención, negociación y caducidad de los CERT, así como las entidades autorizadas para realizar dichas operaciones, los beneficiarios y los impuestos que puedan ser cancelados con él. Cumplidos tales requisitos, surge, en principio la obligación de la autoridad competente de expedir y entregar los certificados de reembolso. De conformidad con los artículos 1° de la Ley 48 de 1983 y 11 del Decreto 636 de 1984, la facultad para reconocer y expedir los CERTs era del Banco de la República. Con la expedición del

Decreto 546 de 1997, esa facultad fue trasladada al INCOMEX, entidad suprimida y, en virtud del Decreto 2682 de 1999, la competencia la asumió el Ministerio de Comercio Exterior hoy, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. De acuerdo con el artículo 11, transcrito, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo es el encargado de decidir sobre el reconocimiento y entrega de los CERTs; para ello debe verificar la legalidad y efectividad de la exportación; solicitar la guía aérea o marítima refrendada por la empresa transportadora; el conocimiento de embarque; la planilla única de transporte; la factura comercial; la certificación y factura del proveedor; el certificado sobre la dirección del proveedor y del destinatario de la mercancía; la constancia de recibo del importador y el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio, entre otros. De conformidad con el artículo 30 de la Resolución 1092 de 1997, por la cual se determina el procedimiento para el reconocimiento del derecho al certificado de reembolso tributario CERT, durante la actuación administrativa, las pruebas que se practiquen y decreten se regirán por lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo. En consecuencia, en los procesos de reconocimiento de CERT es posible trasladar pruebas para verificar los hechos en que se fundamentan las solicitudes de reconocimiento, tal como sucedió en el sub lite en que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, como entidad competente, solicitó a la DIAN y al Tribunal Administrativo del Atlántico copia auténtica de las actuaciones adoptadas en los procesos adelantados a la sociedad Confecciones Tío Ltda. y una vez valoradas

las pruebas verificó los aspectos relacionados con las exportaciones que dieron origen a la solicitud de reconocimiento de CERT.

FUENTE FORMAL: LEY 48 DE 1983 – ARTICULO 5 / LEY 7 DE 1991ARTÍCULO 7

CERTS – se pierde el derecho a su reconocimiento cuando el exportador contraviene las disposiciones que regulan las exportaciones en sus aspectos cambiarios aduaneros o de comercio exterior / MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO – Competencia. Reiteración De acuerdo con la norma en cita, se pierde el derecho al CERT cuando el exportador contraviene las disposiciones que regulan las exportaciones en sus aspectos cambiarios, aduaneros o de comercio exterior, tal como sucedió en el caso en estudio en que se vulneraron las normas cambiarias como lo advirtió la DIAN en una actuación que se encuentra en firme, circunstancia que demuestra que no se cumplió lo previsto en el artículo 11 del Decreto 636 de 1984, por lo que deberá negarse la solicitud de reconocimiento y expedición de CERTs. los actos fueron expedidos con base en pruebas trasladadas de actuaciones adelantadas por otras entidades, en el caso la DIAN, lo que significa que podían servir de fundamento para expedir los actos administrativos demandados. La demandante no demostró la legalidad y efectividad de las exportaciones que dieron lugar a la solicitud de reconocimiento de los CERTs; por el contrario, las pruebas recaudadas por el Ministerio desvirtúan la legalidad y la realidad de las operaciones de comercio exterior durante el año 1991; las inconformidades planteadas en el recurso de apelación, son simples afirmaciones sin sustento legal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 636 DE 1984 – ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D. C. dieciséis (16) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-27-000-2004-01748-01(17008)

Actor: CONFECCIONES TIO LTDA.

Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de octubre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección “B”, dentro del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contra las Resoluciones No. 030 del 17 de febrero de 2003 y No. 467 del 11 de junio de 2003, expedidas por la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y la No. 152 del 5 de febrero de 2004, expedida por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, la cual dispuso1: (sic) “PRIMERO. Niéganse las pretensiones de la demanda.

(…)” ANTECEDENTES 1 Folio 430 a 441

La sociedad Confecciones Tío Ltda., durante los años 1991 y 1992 radicó ante el Banco de la República, a través de los intermediarios financieros Banco Anglo

Colombiano, Banco Tequendama y Banco del Estado, solicitudes de certificados de reembolso tributario CERTs, por la suma de US$1.115.164. El 1° de octubre de 1991, mediante el Oficio No. 606 la Superintendencia de Control de Cambios informó al Banco de la República que mediante acto del 30 de septiembre de 1991, inició investigación administrativa a la sociedad Confecciones Tío Ltda., por las operaciones de exportación realizadas durante el segundo semestre del 1989 y primero de 1991. El 27 de mayo de 1993 el apoderado de la sociedad Confecciones Tío Ltda., radicó ante el Banco de la República un recurso de apelación para efectos de que se ordenara la expedición de los CERTs a que, en su concepto, tenía derecho la sociedad. El 28 de junio de 1993, el Banco de la República, mediante Oficio No. 01257, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la sociedad, declarándolo improcedente. Como consecuencia de lo anterior, el 6 de agosto de 1993, el apoderado de la sociedad, presentó ante el Tribunal Administrativo del Atlántico acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se decretara la nulidad del acto presunto referido al silencio administrativo negativo, aplicado, según él, por el Banco de la República a las solicitudes que la sociedad Confecciones Tío Ltda. presentó para el reconocimiento y expedición de CERTs a que tenía derecho. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN profirió la Resolución 010168 del 18 de noviembre de 1993, en desarrollo de la investigación tributaria adelantada por concepto del impuesto sobre las ventas primer (1°) bimestre del

año gravable 1991. El 23 de mayo de 1995, la Administración de Impuestos y Aduanas de Barranquilla, formuló cargos a la sociedad, mediante el acto No. 0051, por posible violación del artículo 246 del Decreto Ley 444 de 1967, en relación con los reintegros realizados con varios documentos de exportación, relacionados con las solicitudes presentadas a través de los Bancos Anglo Colombiano y Tequendama. El 17 de octubre de 1995, el Grupo Cambiario de la División de Liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas de Barranquilla resolvió imponer a la sociedad demandante una multa por violación al artículo 246 del Decreto 444 de 1967, por ingreso ilegal de divisas con base en las liquidaciones de reintegro relacionadas con varios documentos de exportación, entre ellos los correspondientes a los Banco Anglo Colombiano y Tequendama. El 19 de noviembre de 2001, la Dirección General de Comercio Exterior, mediante auto No. 207, resolvió continuar la suspensión de la actuación administrativa de reconocimiento del CERT, hasta tanto se conociera el resultado de las actuaciones adelantadas por la DIAN y el Tribunal Administrativo del Atlántico. El 20 de mayo de 2002 la Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla, mediante Oficio No. 4340, respondió a la Dirección General de Comercio Exterior sobre el resultado de las investigaciones adelantadas en materia tributaria por concepto de la devolución del impuesto sobre las ventas, a algunas empresas de la ciudad, entre las que se encontraba la sociedad Confecciones Tío Ltda., envía los actos definitivos proferidos por la División de Liquidación, así como la relación de las resoluciones de la División Jurídica, que

resolvieron los recursos de reconsideración. Entre las resoluciones remitidas se encuentra la Resolución 10168 del 18 de noviembre de 1993, que confirma la Liquidación Oficial de Revisión No. 0186 del 19 de octubre de 1992, practicada por concepto del impuesto sobre las ventas, correspondiente al primer bimestre de 1991 por valor de $ 67.199.203. Mediante Auto No. 259 del 19 de noviembre de 2002, la Dirección General de Comercio Exterior ordenó valorar como pruebas e incorporar al expediente las actuaciones adelantadas por la DIAN, el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Consejo de Estado, contra la demandante. El 17 de febrero de 2003 la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Truismo profirió la Resolución No. 030 en la que negó el reconocimiento del incentivo tributario CERT a la sociedad demandante por valor de US$297.963.oo. Mediante la Resolución No. 467 del 11 de junio de 2003, la misma Dirección resolvió el recurso de reposición interpuesto por la demandante, resolviendo no reponer la decisión impugnada, decisión que confirmó el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante la Resolución No. 152 del 5 de febrero de 2004 con ocasión del recurso de apelación presentado por la demandante. El 8 de julio de 2004, la demandante radicó ante el Procurador Judicial Administrativo una solicitud de conciliación prejudicial para conciliar los efectos económicos de las Resoluciones Nos. 030, 467 y 152, la cual se llevó a cabo el 25

de agosto de 2004, sin que se lograra llegar a un acuerdo. LA DEMANDA La sociedad actora demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos que negaron el reconocimiento del incentivo tributario, CERT. La demandante, el 11 de noviembre de 2004, presenta corrección y aclaración de la demanda2, posteriormente, el 21 de junio de 2005, presenta la versión integrada de la misma (folio 264 a 301). Como normas violadas invoca los artículos 3°, parágrafo; 11 y 18 del Decreto 636 de 1984. Sobre el concepto de violación, la demandante, expresó:

1. El artículo 11 del Decreto 636 de 1984, legalidad y efectividad de las exportaciones.

Señala que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo viola el artículo 11 del Decreto 636 de 1984, pues en él se señalan las condiciones que se deben cumplir para que se expidan y se entreguen los CERTS, las cuales fueron cumplidas y probadas, a través de los documentos pertinentes, por la sociedad. 2 Folio 176 a 250 Resalta que los documentos que prueban la legalidad y efectividad de las exportaciones que dieron origen a las solicitudes de los CERTs no han sido desvirtuados por el Ministerio, al punto que los certificados de exportación DEX, nunca han sido tachados, declarados nulos, ni señalados como no veraces, lo que era suficiente para que procediera el reconocimiento y entrega de los certificados.

2. El artículo 18 del Decreto 636 de 1984, la pérdida del derecho al CERT.

El artículo 18 del referido Decreto se refiere a las causales taxativas por las cuales

se suspenden los registros y se pierde el derecho al CERT; de conformidad con esta norma, no corresponde al Ministerio definir si una exportación fue ilegal o ficticia, pues esta función está asignada a la justicia penal, así como tampoco puede determinar si se violó el régimen de cambios, ya que esa es una atribución de la División de Investigaciones Especiales de la DIAN. Afirma que el Ministerio usurpó competencias de otras autoridades públicas y negó el derecho a los CERTS, a partir de “sus propias deducciones probatorias”, con lo que desconoció el artículo 18 del Decreto 636 de 1984. Dijo, que al expedir las resoluciones demandadas, el Ministerio no tuvo en cuenta que el procedimiento de reconocimiento de los CERTs había sido suspendido con anterioridad, para que las autoridades correspondientes adelantaran sus investigaciones, y que éstas no desvirtuaron la legalidad y efectividad de las exportaciones; que en efecto, el Ministerio ha obrado de manera abiertamente ilegal, vulnerando los derechos de la sociedad demandante, las normas aplicables al caso y desconociendo la jurisprudencia de ésta Corporación.

3. Pruebas trasladadas de los procesos adelantados por la DIAN.

Señala que, el 23 de mayo de 1995, la Subdirección de Fiscalización de la División de Cambios de la Administración de Impuestos y Aduanas de Barranquilla formuló cargos a la sociedad demandante, mediante el acto No. 0051, por posible violación del artículo 246 del Decreto 444 de 1967. Posteriormente, el 17 de octubre de 1995, el Grupo Cambiario de la División de Liquidación de esa Administración impuso, mediante la Resolución No. 124, una

multa a la sociedad Confecciones Tío Ltda., por la razón mencionada. Mediante Auto No. 259 del 19 de noviembre de 2002 la Dirección General de Comercio Exterior ordenó incorporar al Expediente B.R.81 las pruebas practicadas por la DIAN, correspondientes a la investigación tributaria adelantada por el impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año gravable 1991 y las realizadas en la investigación por violación del artículo 246 del Decreto 444 de 1967. Indica que la resolución mediante la cual se niega el reconocimiento de los CERTS, fundamenta su decisión en unos indicios traídos de las investigaciones adelantadas por la DIAN; que en ese punto existe una falencia en la argumentación de la DIAN y en la del Ministerio, pues el conjunto de hechos que se presentan como indicadores de un reintegro ilegal de divisas no tienen la capacidad de desvirtuar la legalidad y efectividad de las exportaciones realizadas por la sociedad. Agrega que del hecho de que los instrumentos de pago con los que se realizaron los reintegros no provinieran directamente de los importadores en el exterior, no se infiere que los mismos no fueran el producto de tales exportaciones; es posible y, además, lícito que los medios de pago no provengan necesariamente del lugar de destino de la mercancía sino de cualquier otro lugar o país en el que el importador disponga de tales medios de pago, si prefiere por razones de su propia conveniencia utilizar esos medios en particular y no otros, como ocurrió en éste caso, pues el pago provino de un país diferente al cual fueron exportadas las mercancías. Precisa que el hecho de que el producto de los reintegros no se hubiere quedado

en la empresa, no quiere decir que estas divisas no fueran el resultado de las exportaciones realizadas por la demandante; que es un indicio débil para demostrar la ilegalidad del reintegro, ya que no se refiere de manera concreta a la circunstancia de que las exportaciones fueron efectivamente realizadas, tal como lo señalan los documentos que la ley colombiana establece para esos efectos. Que un comerciante o empresario puede, lícitamente, dar orden de que los dineros de unas exportaciones por él realizadas sean entregados directamente a un tercero para saldar deudas previas, por cualquier otra razón de la práctica de su industria, o que sean invertidas en otra empresa a su favor. Considera que los hechos en los que se fundamenta la DIAN para sancionar no son, por sí solos ni en conjunto, indicadores de un reintegro ilegal de divisas y no desvirtúan la legalidad y efectividad de las exportaciones realizadas; los certificados de reintegro de divisas nunca se cuestionaron ni se declararon nulos y tienen plena vigencia; en la actuación sólo se cuestionaron ciertos reintegros resultado de las exportaciones y, por lo tanto, sólo una parte de las solicitudes de CERTs se vería afectada.

4. Las pruebas del Ministerio.

Indica que las pruebas que tuvo en cuenta el Ministerio para desvirtuar la legal y efectiva realización de la exportación, adolecen de al menos una de las tres condiciones que deben cumplir para poder ser tenidas en cuenta: conducencia, pertinencia y utilidad.

41. La sanción por liquidación del impuesto sobre las ventas.

Afirma que el Ministerio se refiere a la Resolución No. 010168 del 18 de noviembre de 1993, con la cual la Administración Tributaria confirmó la Liquidación Oficial de

Revisión No. 0186 del 19 de octubre de 1992 en la que se concluye que “la venta nunca existió, fue producto de una simulación entre las partes y todos los indicios obtenidos son graves porque se relacionan en forma inmediata con el hecho investigado”; y se asegura que no existió contrato de compra venta entre los proveedores y el exportador, dado que los exportadores nunca demostraron haber adquirido la mercancía. Al respecto, precisa la actora que la citada resolución no tiene relación con el problema jurídico que se discute, ni con la legalidad y efectividad de las exportaciones realizadas por la demandante, que dan origen a los CERTs, ni con el reintegro de las divisas, por lo que el descuido de los proveedores al no demostrar la adquisición de la mercancía, no le puede traer consecuencias al exportador. Además, no hubo de parte de la Administración Tributaria una decisión formal sobre la calidad presunta de proveedores ficticios, siendo esta entidad incompetente para declarar la simulación, ilegalidad o no efectividad de las exportaciones, ilegalidad que no encontraron las entidades competentes. Por lo anterior, la prueba alegada por el Ministerio no justifica ni puede justificar la negativa al reconocimiento de los CERTs solicitados. 4.2. El acto de formulación de cargos del 23 de mayo de 1995, proferido por la DIAN. Afirma que del acto de formulación de cargos del 23 de mayo de 1995 proferido por la DIAN, el Ministerio deduce que hubo una entrada ilegal de divisas y un canje no autorizado de moneda nacional, encubiertos por una operación de comercio exterior, argumento que nada tiene que ver con los requisitos legales

necesarios para el reconocimiento y entrega de los CERTs, pues por medio de los documentos legales pertinentes quedó demostrado que los reintegros de divisas correspondientes a las exportaciones realizadas se hicieron en tiempo y de manera legítima. Agrega que las autoridades penales y administrativas han investigado hasta la saciedad la legalidad de las operaciones de comercio exterior realizadas por la demandante y en varios de sus pronunciamientos dejaron claro que no existe hecho alguno que desvirtúe tales exportaciones. Concluye que no corresponde al Ministerio arrogarse funciones y competencias de otras autoridades para, desconociendo documentos públicos que no han sido cuestionados, determinar que la operación de comercio exterior fue ilegal y negar los CERTs. 4.3. Las falencias probatorias del Ministerio. Indica que las pruebas con las que el Ministerio pretende probar su posición son inconducentes, porque no son el medio probatorio idóneo para establecer si se realizó o no la exportación, la que ya se encuentra demostrada con el documento de exportación y el reintegro de divisas, sin que pueda el Estado concluir que las exportaciones que dan derecho a los CERTs no fueron veraces ni efectivas, basándose en resoluciones de autoridades tributarias que no son competentes.

5. La liquidación de los CERTs.

Advierte que la decisión de suspensión del proceso de reconocimiento y entrega de los CERTs a la sociedad, adoptada con fundamento en el literal c) del artículo 11 del Decreto 636 de 1984, por parte del Banco de la República, no suspendió únicamente la expedición propiamente dicha, sino también el proceso de reconocimiento, lo que implica la suspensión de la tasa de cambio que habría de

servir para determinar la cuantía de los certificados. Indica que las exportaciones legal y efectivamente realizadas, dan origen a la obligación, a cargo del Ministerio de Comercio, industria y Turismo, de expedir y entregar al exportador los Certificados de Reembolso Tributario, CERT y que, para el proceso de reconocimiento, dentro de los seis meses siguientes al reintegro de las divisas, se debe presentar la solicitud ante la autoridad competente, la que posteriormente verifica la existencia de los requisitos exigidos para la expedición de los CERTs, de acuerdo con el artículo 11 antes citado para finalmente proceder a la expedición y entrega de los certificados. Manifiesta que en el caso bajo análisis el proceso de reconocimiento de los CERT se suspendió en la etapa de verificación, por lo cual no se culminó el proceso que se adelantaba; en esta situación, el Ministerio debía proceder a liquidar en moneda colombiana los CERTs que expida, una vez levantada la suspensión del proceso de reconocimiento, aplicando la tasa de cambio que se encuentre vigente al momento del levantamiento de la suspensión.

6. La tasa del Decreto 636 de 1984.

Establece el parágrafo del artículo 3° del Decreto 636 de 1984 que la tasa de cambio para la liquidación del CERT es la que se encuentre vigente al momento en el cual se efectúe el reintegro de divisas de la exportación pero que la norma no establece la tasa de cambio para los casos en que se suspenda el proceso de reconocimiento de los CERTs, antes de su liquidación y pago; que ninguna norma señala que una vez suspendido el proceso la tasa de cambio deba congelarse, lo

que sería claramente inconstitucional, porque su efecto equivaldría exactamente a la expropiación, sin indemnización, de la pérdida de valor del peso frente al dólar, entre el momento de la suspensión y el momento del pago.

7. El abuso del derecho.

Explica que si el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo decidiera aplicar las tasas de cambio de hace más de diez años para pagar hoy los CERTs que se reclaman, incurriría en abuso de derecho, conducta prohibida a todos los asociados y especialmente a la administración pública, que ocurre cuando se aplica una norma desatendiendo la finalidad para la cual fue concebida. Con base en la Sentencia de Casación No. 3972 del 19 de octubre de 1994, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, expresa que el Ministerio debe interpretar de manera íntegra y sistemática las normas aplicables al reconocimiento y pago de los CERTs, para aplicar a su reconocimiento y pago la tasa del día en que la suspensión sea levantada. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro de la oportunidad legal, el apoderado del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en escrito de contestación a la demanda solicita se desestimen las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declare la legalidad de los actos administrativos demandados con fundamento en los siguientes argumentos: De acuerdo con el Decreto Ley 444 de 1967, Decreto 636 de 1984 y la Resolución No. 1092 de 1997, para que proceda el reconocimiento del incentivo tributario CERT, el beneficiario debe demostrar que se trata de una exportación legal y

efectivamente realizada desde Colombia, lo que significa que se encuentre conforme a todas las normas jurídicas que regulen las operaciones de comercio exterior, de carácter civil, comercial, aduanero, tributario, cambiario, etc. Precisa que la competencia para el reconocimiento y expedición de los CERTs, la tenía inicialmente el Banco de la República y posteriormente, le fue asignada al Instituto Colombiano de Comercio Exterior INCOMEX; actualmente le corresponde al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a través de la Subdirección de Instrumentos de Promoción de Exportaciones de la Dirección de Comercio Exterior, analizar y tramitar las peticiones relacionadas con el Certificado de Reembolso Tributario CERT. Considera que los actos demandados fueron expedidos conforme a las normas reguladoras de la materia y, para soportar los mismos, se valoraron rodas las pruebas válidamente decretadas y practicadas por autoridades competentes, en aplicación del principio de colaboración que existe entre las autoridades del Estado. Agrega que dentro de esas pruebas se encuentran los actos administrativos sancionatorios proferidos por la DIAN por infringir las normas reguladoras del ingreso de divisas que acreditan la existencia de anomalías en las exportaciones e impiden cualquier reconocimiento de los pretendidos certificados de reembolso a favor de la sociedad. Concluye que la imposición de la sanción, por parte de la DIAN, impide que nazca la obligación, por parte del Ministerio, de reconocer y otorgar los CERTs. En cuanto al fondo del asunto manifestó, en síntesis, lo siguiente: Destaca que para acceder al reconocimiento del incentivo tributario CERT, debe

demostrarse a la autoridad competente que la exportación se realizó de manera legal y efectiva; no basta con que se afirme haber realizado una exportación, sino que deben cumplirse todos los requisitos legales y adjuntar las pruebas que la autoridad competente requiera. Señala como otra obligación a cargo del peticionario de los CERTs, que no exista en su contra investigación administrativa o penal, lo que no ocurre en el presente caso. Asegura que deben observarse todas las formalidades, no sólo la relacionada con el reintegro de las divisas y, con la investigación adelantada por la DIAN. Dijo que quedó demostrado que la exportación no cumple con la exigencia de la legalidad. Concluye afirmando que se debe reconocer que los actos administrativos y las actuaciones administrativas previas adelantadas por el Ministerio, se ajustaron a derecho, porque se profirieron teniendo en cuenta que hubo sanciones por las irregularidades presentadas en las operaciones de comercio exterior. Frente a la aclaración y corrección de la demanda, manifestó que de la lectura y análisis de los hechos objeto de aclaración y corrección, sólo se evidencia que la demandante no cumplió en su totalidad con las normas que afectan una operación de comercio exterior, como lo son las normas cambiarias, tributarias, aduanera, civiles, etc. LA SENTENCIA APELADA En la sentencia del 11 de octubre de 2007, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección “B”, negó las pretensiones de la demanda. El a quo realizó un recuento pormenorizado de la actuación administrativa y de las normas que regulan el reconocimiento y expedición de los CERTs.

Consideró que dentro del proceso de reconocimiento de CERTs es posible el traslado de pruebas para verificar los hechos en que se fundamentan las peticiones del reconocimiento, tal como aconteció en el caso en estudio, en que el Ministerio como entidad competente, en su momento solicitó a la DIAN y al Tribunal Administrativo del Atlántico copia auténtica del expediente de la investigación y de las decisiones de fondo adoptadas, y una vez se transfirió la competencia al Ministerio de Comercio, Industria y Comercio, procedió a valorar tales pruebas para verificar los aspectos objetivos de las operaciones de exportación con base en las cuales se hizo la solicitud. Advirtió que de lo anterior, el Ministerio concluyó que “los hechos irregulares evidenciados en la investigación de la DIAN y cuyas pruebas fueron incorporadas mediante Auto No. 259, del 19 de noviembre de 2002, afectan negativamente la efectividad de las supuestas operaciones de exportación que sirvieron de fundamento a las referidas solicitudes de CERT, conforme a la valoración efectuada por este Despacho sobre las pruebas trasladadas (…) Como resultado de las pruebas practicadas por la DIAN… esta Dirección concluye que no se han cumplido los requisitos para dar aplicación al artículo 2° del Decreto 636 de 1984” Precisó que las actuaciones adelantadas por la DIAN lograron desvirtuar la legalidad de las exportaciones, al establecer que las divisas reintegradas tenían como fuente una actuación distinta a la exportación y, por ello, consideró demostrado que las divisas reintegradas por su cuenta no provienen del aparente comprador, apareciendo giradas, acreditadas o desembolsadas por una fuente de

recurso ajena por completo a la operación misma de la exportación que se pretende cancelar. Así mismo, encontró que existió un ingreso ilegal de divisas porque a pesar de haberse realizado operaciones de exportación en Panamá, las divisas provienen de los Estados Unidos de Norteamérica, sin encontrarse ningún tipo de explicación al respecto, y que el ordenante de las divisas, objeto de los reintegros, tampoco corresponde al importador que aparece registrado en los documentos de exportación. Citó la Sentencia T-463 de la Corte Constitucional, en la que precisó que “la ilegalidad no es sinónimo de acto criminal o de transgresión de la ley penal cuando ella se declara en el trámite administrativo para acceder a un recon