CE-25000-23-27-000-2004-02049-01(AP)-2009

ERROR GRAVE DE DICTAMEN PERICIAL - El error debe conducir a conclusiones equivocadas / ERROR GRAVE DE DICTAMEN PERICIALConcepto / ERROR GRAVE DE DICTAMEN PERICIAL - Debe referirse al objeto de dictamen y no a las conclusiones del perito Para que prospere la objeción del dictamen pericial por error grave se requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas. Así mismo, se ha dicho que éste se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito. Sin embargo, se aclara que no constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos. En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos.

NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de marzo de 2008, Rad. 16850, M.P. Enrique Gil Botero.

ACCION POPULAR - Proceso contractual / ACCION POPULAR CONTRA PROCESO CONTRACTUAL - Procedencia excepcional si se vulneran derechos colectivos Las acciones populares que pretenden suspender procesos contractuales proceden de forma excepcional en la medida que vulneren o amenacen derechos colectivos. De lo contrario es necesario adelantar las acciones pertinentes que prevé el Código Contencioso Administrativo. Como quiera que en el presente asunto el actor pretende que se ordene a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES

S.A. E.S.P. terminar el proceso de invitación pública N° 004 de 2004, por considerar que se vulneró el derecho a la libre competencia al restringir la participación exclusiva de las empresas internacionales por los términos de referencia, es claro su procedibilidad. LIBRE COMPETENCIA - Concepto / LIBRE COMPETENCIA - Alcance / LIBRE COMPETENCIA - Intervención estatal / VULNERACION A LA LIBRE COMPETENCIA - Se debe probar acto o acuerdo que la restrinja / VULNERACION A LA LIBRA COMPETENCIA - Impedir entrada de nuevo competidor o permanencia de los mismos La libre competencia implica que los agentes (oferentes y demandantes) tengan la posibilidad de acceder y/o participar en el intercambio de bienes y servicios en el mercado, sin restricciones o ataduras que beneficien a alguno o algunos de aquellos que participan en el mismo mercado afectando los derechos de otros agentes. En efecto la libre competencia no implica que el Estado carezca de competencia para intervenir en el mercado, pues incluso en aras de alcanzar los fines estatales el Estado tiene la facultad de regular las actividades económicas. En ese mismo orden de ideas, el artículo 334 de la Constitución Política dispone que el Estado tiene la dirección general de la economía. Conforme a la decisión 608 de 2005 de la Comunidad Andina, es necesario demostrar que el agente económico realice un(os) acto(s) o acuerdo(s) que restrinja(n) la libre competencia para concluir que se esta frente a una conducta que atenta contra el artículo 333 de la Constitución Política. Es claro entonces que las prohibiciones legales se fundamentan en las conductas de los agentes económicos que busquen o impidan

la entrada de nuevos competidores al mercado o la permanencia de otros competidores en el mismo.

FUENTE FORMAL: DECISION 608 DE 2005 DE LA COMUNIDAD ANDINA NOTA DE RELATORIA: Sobre la libre competencia: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 22 de septiembre de 2005, Rad. 2003-00452(AP), M.P.

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sobre la libre competencia y la intervención estatal, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 2001-00192, M.P. Camilo Arciniegas Andrade. EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Régimen aplicable a contratos relacionados con la prestación del servicio En materia contractual, tal como lo establece el art. 31 de la ley 142 de 1994, en concordancia con el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispone que las empresas de servicios públicos domiciliarios cuando celebren contratos que están directamente relacionados con la prestación de esos servicios, no se les aplica el Estatuto de Contratación Pública. En el presente asunto el objeto del proceso de invitación N° 004 de 2004 fue la contratación de una empresa de software de facturación, reduciendo en la medida que sea conveniente la fragmentación geográfica de su operación e incluyendo todo el espectro de funcionalidades y flexibilidad requeridas. En ese orden de ideas, el adjudicatario tendría que facturar todas las líneas de negocios de la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, proveer una capa liviana y básica del servicio al cliente que registre peticiones y estado de cuentas, proveer información para la gestión

del negocio, entre otros servicios. Por lo anterior, es claro que la contratación estaba directamente relacionada con la prestación adecuada del servicio público y en este sentido, se exceptúa del régimen de contratación pública a las empresas prestadoras de servicios públicos por cumplir con la premisa mayor que establece el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 31 / LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 32 – PARAGRAFO 1

LIBRE COMPETENCIA - No se restringe al permitir oferentes internacionales / LIBRE COMPETENCIA - No se restringe por condiciones especiales de capacidad técnica No sería considerable que bajo un régimen de contratación privado, la empresa que busca solucionar una necesidad, tenga que circunscribirse a la búsqueda de empresas que así lo hagan, únicamente en el mercado nacional. Es decir, que como usuario solo se pueda restringir a la oferta nacional que no llena la necesidad de minimizar el riesgo. Sino por el contrario, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., podría buscar una persona natural o jurídica que solucione su problema de facturación en los estándares que se requiere a nivel mundial, si su capacidad financiera así se lo permite. Para la Sala es evidente que mal podría entenderse que la empresa demandada restringió la libre competencia, pues no se encontró que las condiciones de capacidad técnica generaran necesariamente la participación exclusiva de oferentes internacionales. Es así entonces que por el hecho que algunas empresas nacionales no cumplieran las condiciones exigidas por la empresa demandada en los términos de referencia, no puede concluirse que existió restricción a la libre competencia en

el proceso N° 004 de 2004, como lo estima el actor. Pues incluso, los mismos términos de referencia permiten que los interesados presenten sus propuestas como asociaciones. Por lo cual, es claro que las empresas nacionales interesadas hubieran podido asociarse para cumplir las exigencias de COLOMBIA

TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-27-000-2004-02049-01(AP)

Actor: FEDERACI0N COLOMBIANA DE SOFTWARE Y TECNOLOGIAS

INFORMATICAS RELACIONADAS - FEDESOFT

Demandado: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.

Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 12 de julio de 2007 proferida por la Sección Cuarta, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la cual negó las pretensiones de la demanda.

I.- LA DEMANDA

1. Las pretensiones El 17 de septiembre de 2004, la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE SOFTWARE Y TECNOLOGÍAS INFORMÁTICAS RELACIONADAS –FEDESOTen ejercicio de la acción popular demandó a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., por considerar que vulneró los derechos e intereses colectivos a la libre

competencia económica y a la defensa del patrimonio público. El actor solicitó las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Se protejan los derechos colectivos a la libre competencia económica de las empresas que conforman la industria nacional de software y al patrimonio público, los cuales han sido vulnerados por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., al iniciar el proceso de invitación pública número 04 de 2004. SEGUNDA.- Que se le ordene a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. terminar el proceso de invitación a ofertar iniciado con la invitación pública número 04 de 2004, por cuanto desconoce, a través de los requisitos de elegibilidad previstos en los términos de referencia, el derecho a la libre competencia de los potenciales oferentes nacionales, y pone riesgo el patrimonio público estatal, al plasmar la renuncia de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. a los beneficios derivados de la responsabilidad solidaria de los eventuales contratistas plurales, por las obligaciones y responsabilidades derivadas de las ofertas y el contrato a celebrarse. TERCERA.- Que se le ordene a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., que en caso de iniciar un nuevo proceso de contratación con igual o similares propósito del que comenzó con la invitación pública número 04 de 2004, lo haga sin establecer requisitos de participación o condiciones de elegibilidad a eliminar o restringir la libre competencia, y cumpliendo los deberes propios de la gestión fiscal, que se impone adoptar las medidas necesarias APRA asegurar la preservación del patrimonio d público. CUARTA.- Que en subsidio de las anteriores, se le ordene a

COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., modificar los términos de referencia elaborados en desarrollo de la invitación pública número 04 de 2004, en orden a lograr los siguientes objetivos concretos: A.- Permitir que las exigencias de capacidad económica y financiera requeridas como condiciones de elegibilidad de las ofertas y los oferentes plurales, sean cumplidas por el conjunto de los asociados para presentar la oferta. Esas exigencias son : 1Que el flujo de caja operacional de 2003 menos amortizaciones deuda 2004, genere un resultado positivo de más de siete millones de dólares (US$7 000.0000); 2Que los ingresos operacionales del año 2003 sean mayores o iguales a NOVENTA Y SIETE MILLONES DE DÓLARES (US$ 97000.000); 3Que la rotación de cartera del año 2003 es inferior a 180 días. B.- Establecer, como consecuencia natural de lo anterior, que en el caso de los oferentes plurales, sea solidaria la responsabilidad por la oferta y por las obligaciones y responsabilidades derivadas del contrato. C.- Reducir lo requisitos de experiencia técnica exigidos, en cuanto a desarrollo y comercialización del software requerido, a la demostración de haber desarrollado y comercializado soluciones equivalentes a la que pretende adquirir COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., estableciendo dicha equivalencia por funcionalidades del programa, número de usuarios, volumen de transacciones manejadas por la solución y cualquier otro elemento que permita tener la seguridad de que el oferente tiene la experiencia necesaria para ofrecer el software o los

componentes de software integrantes de la “solución deseada”, en la forma en que dicha “solución deseada” fue descrita por la propia demandada al establecer los términos de referencia. DPermitir la subcontratación de actividades y elementos o funcionalidades de la solución informática que presente adquirir COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., preservando la responsabilidad plena del contratista frente a Telecom. QUINTA.- Que se condene en costas a la demandada.”

2. Los hechos: Como sustento fáctico el actor expuso lo siguiente: 1.- La empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., mediante la invitación pública Nº 004 de 2004, pretendía solucionar y simplificar su función de facturación a través de la reducción de la fragmentación geográfica de su operación e inclusión de todo el espectro de funcionalidades y flexibilidad requeridas para soportar las iniciativas comercial del negocio. 2.- Los proponentes deberían ofrecer un software de facturación, realizar la implantación y configuración del mismo e integrarlo con los demás sistemas que utiliza la empresa, transferir la información de los antiguos sistemas al nuevo sistema, definir e implementar nuevos procesos para la facturación, así como también establecer la gestión de cambio, la capacitación del personal operativo de la empresa, la configuración y mantenimiento del sistema y el seguimiento en la etapa de estabilización del nuevo sistema. 3.- En los términos de referencia que se colgaron en la página web como condiciones de elegibilidad se exigieron una experiencia de desarrollo, comercialización e implementación de soluciones de facturación, integración con soluciones de aprovisionamiento y a su vez, se tenía que probrar que la solución

cumpliera con las funciones específicas. Así mismo, se exigía que la capacidad financiera demostrara un flujo de caja operacional del año 2003, en el cual al deducir las amortizaciones de deuda del año 2004 hubiese generado un resultado positivo mínimo de siete millones de dólares (US$7.000.000), que los ingresos operacionales del año 2003 fueran superiores o iguales a noventa y siete millones de dólares (US$97.000.000) y que la rotación de cartera del mismo año fuera inferior a 180 días. 4.- Afirmó que las condiciones de capacidad financiera que exigió la empresa son difícilmente alcanzables para las personas jurídicas o empresas colombianas, razón por la cual concluyó que la invitación fue dirigida para oferentes extranjeros. Tal situación se le comunicó a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., con el fin de que se generaran los cambios pertinentes en los términos de referencia y así permitir un mayor acceso para las compañías nacionales. 5.- Como consecuencia de la solicitud , la empresa modificó los términos de referencia en lo atinente a la responsabilidad y acreditación del software. Aún cuando se disminuyó al 25% la exigencia de capacidad financiera se mantuvo el inacceso a la licitación para la industria nacional, pues las empresas nacionales no tienen dicha capacidad financiera. 6.- Concluye que la modificación de responsabilidad solidaria a responsabilidad conjunta pone en riesgo el patrimonio público. II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El MINISTERIO DE COMUNICACIONES por conducto de apoderado contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones que involucran al

Ministerio, por cuanto la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., es un organismo autónomo e independiente de esta entidad pública y la Ley 142 de 1994 prevé su régimen de contratación. Adicionalmente, en escrito posterior el apoderado del Ministerio de Comunicaciones solicitó la terminación del proceso, toda que el proceso que originó la presente demanda se terminó, luego existe carencia de objeto, no hay daño que evitar, ni conducta que deba cesar. La empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., .mediante apoderada judicial contestó la demanda en los siguientes términos: 1.- Interpuso como excepción previa la falta de jurisdicción, como quiera que el Consejo de Estado en una sentencia del 23 de septiembre de 1997 dijo que los contratos de las empresas de servicios públicos diferentes de los regulados por los artículos 128 y siguientes de la Ley 142 de 1994 son de derecho privado y sus controversias son dirimidas por la jurisdicción ordinaria y que en el presente asunto el debate no deriva de las actuaciones reguladas en la disposición citada. 2.- Precisó que, si bien son ciertos la mayoría de los hechos expuestos en la demanda, no son constitutivos de vulneración, ni amenaza alguna de derechos colectivos, toda vez que el objeto del contrato en discusión fue la adquisición de una solución integral para optimizar la función de facturación de la empresa, bajo unos requisitos que garanticen la buena gestión y respaldo económico. Entonces, la capacidad financiera exigida se determinó para garantizar una solidez del oferente en el desarrollo del proyecto y así ajustar el funcionamiento de la empresa a las necesidades del mercado.

3.- Señaló que la colectividad no se afectó como lo estima el actor, toda vez que sólo una empresa nacional se presentó para adquirir los términos de referencia, la cual incumplía los requisitos exigidos por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., como consumidor del mercado para llevar a cabo la función de facturación. En este orden de ideas, la empresa en su calidad de consumidor, puede elegir entre las diferentes ofertas la que se ajusta a sus necesidades y ello no representará una vulneración a los derechos colectivos. 4.- Afirmó que el cambio de la responsabilidad de los oferentes, de solidaria a conjunta, no afecta el patrimonio público, toda vez las pólizas que se exigen aseguran el cumplimiento del contrato. No obstante, argumentó que estos temas contractuales no son objeto de debate por vía de la acción popular. III.- LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Atendiendo a lo establecido en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca convocó a las partes el 7 de abril de 2005 para la audiencia de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida por cuanto no se logró una formula de acuerdo entre las partes. IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1.- La parte actora: Reiteró las razones expuestas en la demanda y señaló que de acuerdo con la diligencia de inspección judicial del 12 de septiembre de 2005 y el dictamen pericial existía una empresa colombiana con capacidad de desarrollar el software. Aseveró que como quiera que no se acreditó la proporcionalidad y razonabilidad

de las exigencias financieras en relación con el objeto de la contratación, es claro que se restringió la libre competencia. 2.- La parte demandada: La apoderada de la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., insistió en que su representada no vulneró ninguno de los derechos colectivos invocados en la demanda y que la inspección judicial demuestra la necesidad que tenía la empresa para mejorar su sistema de facturación. Agregó que la inspección judicial demostró que la exigencia de la capacidad financiera del oferente tenía como objetivo garantizar el cumplimiento del contrato, teniendo en cuenta el objeto de la empresa demandada. Manifestó que la empresa tiene la libertad de exigir los requisitos que considera necesarios para llevar a cabo un proyecto de facturación y que no existe ninguna norma que imponga la obligación de utilizar topes técnicos o financieros determinados. Indicó que el dictamen pericial refleja que las condiciones exigidas fueron proporcionales en relación con las necesidades de la empresa. Salvo en 3 aspectos específicos donde hay un desfase del 20%, los cuales son la calidad de experiencia, las condiciones financieras de flujo de caja y los ingresos operacionales. V.- LA PROVIDENCIA APELADA La Sección Cuarta, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia del 12 de julio de 2007 declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción y negó las pretensiones de la demanda. Aseveró que como quiera que en el presente asunto está inmersa una empresa oficial de servicios públicos domiciliarios la jurisdicción competente es la contenciosa administrativa de acuerdo al artículo 38 de la Ley 489 de 1998. En relación con la objeción grave del dictamen pericial el a quo consideró que el experto contestó el cuestionario solicitado, lo entregó en tiempo, realizó las aclaraciones pedidas y que los comentarios que hizo no afectan el dictamen pericial. El perito recomendó un estándar (E-TOM) relacionado con el número de líneas que existían al momento de la elaboración del dictamen, sin considerar la posibilidad de que aumentaren las líneas. Lo anterior, con el fin de evitar la perdida de certeza del concepto técnico, lo cual no vició el dictamen. Ahora bien, en relación con el punto alegado por el actor en el escrito de objeción del dictamen, respecto del flujo operacional, el Tribunal consideró que está estrechamente ligado con el fondo del caso, por lo cual luego de analizar el concepto de libre competencia encontró que la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., es una consumidora del mercado de servicios de facturación, razón por la cual no se le podrá imputar un quebrantamiento en la libre competencia del mercado, bajo el entendido que no se encuentra inmersa en el mercado en cuestión como agente pujante o negocial. Sobre la violación al derecho colectivo de la moralidad administrativa dijo que las pólizas que la empresa exigió en el proceso de contratación garantizan la ejecución del contrato y el patrimonio público y por esa razón no accedió a dicho argumento expuesto por el actor. Afirmó que de conformidad con la Ley 142 de 1994 el régimen de contratación

para las telecomunicaiones es de derecho privado y no el Esatuto de Contratación Pública y en esa medida el único límite es la buena fe. En este sentido el cargo expuesto en el escrito de objeción grave frente a la capacidad financiera, no tendrá relevancia respecto de la decisión de negar las pretensiones, toda vez que en un plano de contratación en derecho privado, la empresa tiene libertad de escoger y plantear las características de contratación que ella crea que suplirá sus necesidades. VI.- EL RECURSO Inconforme con la anterior decisión el demandante la apeló, con el fin de que sea revocada, con fundamento en lo siguiente: Señala que el a quo realizó una inadecuada interpretación del artículo 333 de la Constitución Política, pues la norma indica que toda actividad económica debe estar revestida por un grado de responsabilidad en el acceso a mercados en planos de libre competencia. Es decir, toda empresa o persona jurídica, que participe en el mercado tiene la obligación de garantizar el desarrollo de un escenario de libre competencia, máxime si se trata de una Empresa Oficial del Estado. Manifiesta que habida cuenta que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P, no tiene la calidad de un consumidor cualquiera, sino que se trata de una empresa prestadora de servicios públicos adscrita al Ministerio de Comunicaciones, debe abstenerse con mayor rigor a realizar prácticas restrictivas de la competencia. Alega que en el proceso se violó el debido proceso porque se dejaron de practicar pruebas que fueron decretadas, así mismo el Tribunal se abstuvo de valorar pruebas practicadas. Insistió en la objeción del dictamen pericial que realizó en relación con el flujo de

caja operacional, toda vez que la sentencia no se refirió a los valores de margen operacional (7%) ni al porcentaje mínimo de ingresos operacionales (15%). El Ministerio Público, manifestó que la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., se encuentra dentro la colectividad de consumidores que adquieren bienes o servicios para el desarrollo de su objeto social, razón por la cual, no es viable que restrinja la práctica de los oferentes en el mercado aún cuando estableció las condiciones de la invitación pública de software y soluciones de facturación. En conclusión, la posición que tiene la empresa demandada no tiene la capacidad para vulnerar la libre competencia. Así considera irrelevante examinar la inconformidad relacionada con las pruebas y la objeción al dictamen y solicita que se confirme la sentencia de primera instancia. VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- El artículo 2º inciso 2º de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de

la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo. 2.- Con el ejercicio de la presente acción el demandante pretende la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con la libre competencia y protección del patrimonio público, los cuales estima vulnerados por la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., toda vez que en el proceso de invitación pública N° 004 de 2004 para la administración, sistematización y en general presentara una solución integral de manejo de facturación, la empresa determinó requisitos y condiciones de los oferentes de tal forma que excluyen las empresas nacionales y en esa medida se restringe el proceso a la participación de empresas internacionales. Adicionalmente, en el escrito de apelación solicitó que se dé un pronunciamiento frente a la objeción por error grave respecto del dictamen pericial, bajo el entendido que en la sentencia de primera instancia no se agotó a cabalidad las objeciones expuestas frente a dicho concepto técnico. 3.- El a quo en la sentencia apelada negó las pretensiones de la demanda porque consideró que el régimen de contratación de las empresas de servicios públicos de telecomunicaciones, en virtud de la Ley 142 de 1994, es de derecho privado, razón por la cual no cabe limitación alguna distinta a la buena fe para estipular las

condiciones que requiere para que sus proveedores de servicios garanticen el debido cumplimiento del contrato, para el caso en concreto la gestión de facturación. 4.- Con anterioridad al estudio de fondo del caso, es necesario resolver sobre la solicitud del recurrente frente a la falta de práctica de unas pruebas ordenadas, apreciación de las pruebas y objeción grave al dictamen pericial. 4.1.- Debido Proceso: A folios 705 a 711 del cuaderno principal, en el capítulo titulado “violación al debido proceso” obra la argumentación mediante la cual el actor afirmó que en el proceso no se practicaron pruebas que se decretaron, así mismo otras pruebas que se practicaron no fueron valoradas por el Tribunal. Mediante auto del 23 de junio de 2005 la Sección Cuarta, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó como pruebas las documentales presentadas por el actor y la parte demandada. A su vez, ordenó por Secretaría librar los oficios que solicitó el actor en el acápite (J) de la demanda, visible a folios 275 a 276 del expediente, y la práctica de una inspección judicial con intervención de peritos para el 5 de agosto de 2005. Al respecto, las actas de la diligencia de la inspección judicial obran a folios 313 a 329 del cuaderno principal y el dictamen pericial se observa a folios 397 a 406. En relación con los oficios ordenados solicitando los antecedentes judiciales del proceso de contratación, en las actas de diligencia de inspección judicial se lee que el perito realizó presentación de los documentos del proceso de contratación.

Entonces es claro que las pruebas que el Magistrado Ponente ordenó mediante el auto del 23 de junio de 2005 se practicaron a cabalidad y en ese orden de ideas, la Sala no encuentra motivos para concluir que se omitió la práctica de pruebas que el juez ordenó mediante dicha providencia. Ahora bien, en relación con la apreciación de las pruebas, el juez tiene autonomía y libertad para valorar “los medios de prueba que permitan al juez formar su convencimiento de los sucedido, es decir, los que pueden darle un conocimiento más claro, preciso e inequívoco de un hecho.”1 4.2-. Objeción Grave del dictamen pericial: El actor en el capítulo titulado “objeción al peritaje” consideró que el Tribunal no respondió debidamente la objeción al dictamen pericial presentada y que se basó en el fundamento de las variables tenidas dentro de las fórmulas matemáticas aplicadas dentro de la situación financiera que hipotéticamente planteó el perito. La parte demandante objetó por error grave el dictamen porque a su juicio, el 15% del capital de trabajo que exigió la empresa demandada carecía de una fuente objetiva y que incluso dicho porcentaje surgió con posterioridad a la invitación pública N° 004 de 2004. Agregó que tal porcentaje exigido, lo tomó como base el perito sin ninguna justificación objetiva y en ningún momento explicó los riesgos que implicaría un porcentaje menor o mayor al exigido. Por otro lado, en relación con los ingresos operacionales dijo que el dictaminado por el perito parte de un error grave, de un capital mínimo de trabajo de US. 5.445.193, el cual obtuvo de unas premisas sin fundamento, como se relató en el

párrafo anterior. Para analizar la objeción formulada, es importante resaltar que en los términos de referencia del proceso de contratación aparece que los “indicadores para evaluar la capacidad financiera de las empresas del sector de software de facturación para el proceso de contratación de un proveedor de este servicio”, que obra a folios 423 a 428 del cuaderno No. 1, eran los siguientes: 1 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección “A”, M.P. ALBERTO ARANGO MANTILLA, Auto Interlocutorio del 26 de octubre de 2006. Rad. No. 25000-23-25-000-2002-1190101(1758-05). “Justificación de la escogencia del indicador: (…) Se estima que si la empresa tiene unos ingresos operacionales superiores a US$ 97 millones, el contrato con Colombia Telecomunicaciones representaría aproximadamente el 15% de sus ingresos operacionales. Esta relación valor del contrato/ingresos, garantiza a Colombia Telecomunicaciones que el oferente no está concentrando el riesgo de su operación en un solo cliente. (…) De