CE-25000-23-27-000-2004-0608-01(AP)-2004

ACCION POPULAR - Apelación del auto de rechazo / AUTO DE RECHAZO DEMANDA DE ACCION POPULAR / Competencia Consejo de Estado / ACCION POPULAR - Recurso. Reenvío legal Código Contencioso Administrativo o Código de Procedimiento Civil La Sala se referirá a la competencia de esta Corporación para conocer en sede de apelación del auto de rechazo de la demanda popular, para lo cual se remontará a las interpretaciones efectuadas sobre las normas que prevén los recursos en la acción popular contenidas en la ley 472 de 1998. Es preciso señalar, como lo estudió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el día 21 de enero de 2003 (Actor: Laura Díaz Herrera AP - 2.188), que la ley no previó en forma expresa qué medio de impugnación procedía frente al auto de rechazo de la demanda en acción popular, situación que se advierte al observar que la ley 472 de 1998 contempló de un lado el recurso de reposición contra los autos dictados durante el trámite de la acción popular (art. 36) y de otro lado el de apelación contra la sentencia que se dicte en primera instancia en la forma y oportunidad prevista en el Código de Procedimiento Civil (art. 37). No obstante lo anterior esa ley implementó un sistema de reenvío legal en aras de llenar los vacíos que pudieran presentarse, señalando que en procesos por acciones populares se aplicarán o las disposiciones del Código Contencioso Administrativo o las del Código de Procedimiento Civil dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, con una única limitante consistente en que no se opongan a la naturaleza y finalidad de

tales acciones (art. 44 IBIDEM). Es con fundamento en esa norma y en atención al establecimiento de la doble instancia en las acciones populares y la naturaleza de esta jurisdicción, que puede deducirse la aplicación para las acciones populares del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo que prevé que el auto de rechazo de la demanda en un asunto de dos instancias es apelable. No resta indicar que resulta equívoco la aplicación en este asunto de la previsión contenida en el artículo 36 de la ley 472 de 1998, que señala como reponibles los autos dictados durante el trámite de la acción popular, ya que el auto de rechazo de la demanda no puede entenderse incluido dentro de esta categoría, durante el trámite de la acción popular, por tratarse de una decisión indicativa aún de la inexistencia del proceso. Además si bien la Corte Constitucional en sentencia C377 proferida el día 14 de mayo de 2002 al pronunciarse sobre la constitucionalidad de ese artículo (art. 36) se refirió a la improcedencia del recurso de apelación frente al auto que rechaza la demanda popular, lo cierto es que esta manifestación fue hecha en la parte motiva de la sentencia, en la cual finalmente se concluyó con carácter de vinculación erga omnes, la exequibilidad del artículo sin condicionamientos a una interpretación jurídica específica, situación que permite al juez al estudiar este tema remitirse al contexto integral de la ley 472 de 1998 y en especial al artículo 44 citado con anterioridad. Nota de Relatoría: Ver Exp. AP-2188 de la Sala Plena, del 21 de enero de 2003 y C-377/02

de la Corte Constitucional CONCILIACIÓN JUDICIAL - Aprobación judicial / ACUERDO CONCILIATORIO - Verificación de validez / ACCION POPULAR - Acuerdo conciliatorio en proceso contractual / ACCION POPULAR - Conciliación COMMSA e INVIAS / PREJUDICIALIDAD - Suspensión del proceso Las normas reguladoras de la conciliación judicial adelantada ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, enseñan que es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por si mismas la solución de sus diferencias, con ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador (art. 64 ley 446 de 1998), que es procedente en el proceso contencioso administrativo en aquellos conflictos de carácter particular y de contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C. C. A. (art. 59 ley 23 de 1991, modif. art. 70 ley 446 de 1998) y que son igualmente conciliables los procesos ejecutivos de carácter contractual, siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de fondo (art. 57 ley 80 de 1993 y parág. 1 art. 59 ley 23 de 1991). Las normas señalan además que el acuerdo conciliatorio logrado se encuentra sujeto a la aprobación por la autoridad judicial, quien no podrá hacerlo cuando “( ) no se hallan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público” (art. 60 decreto 1818 de

1998). En ese orden de ideas como la conciliación a la que alude el actor en la demanda de acciones populares es de aquellas judiciales que se adelanta dentro de un proceso contractual (art. 3º ley 640 de 2001) los presupuestos concurrentes para que sea aprobada, de acuerdo con lo anterior, aluden a que las personas que concilian estén debidamente representadas, que sus representantes o conciliadores tengan capacidad o facultad para conciliar, que la conciliación verse sobre derechos económicos disponibles, que lo reconocido se encuentre probatoriamente soportado y que el acuerdo no resulte abiertamente lesivo para el patrimonio público o violatorio de alguna norma jurídica. Y como en este caso está probado, mediante certificación del Secretario de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que el acuerdo conciliatorio sobre la cual están edificadas las pretensiones procesales de la acción popular, fue aprobado por el juez de la causa, en primera instancia el día 12 de mayo de 2004, y para la fecha de expedición de esta providencia, día 5 de agosto siguiente, está en curso en ese proceso contractual el recurso de apelación interpuesto contra el auto aprobatorio - que le correspondió en reparto al señor Consejero Ramiro Saavedra Becerra el día 16 de julio de 2004 -, es claro que se está dando, en dicho proceso contractual, cumplimiento al mecanismo jurídico establecido por el legislador dirigido a la verificación de la validez del acuerdo conciliatorio y a la protección del patrimonio público, que como atinadamente lo señaló el A Quo le corresponde al juez de la causa e incluso al señor Representante del Ministerio Público como guardián del orden legal, lo que torna en improcedente la acción popular ejercida

(art. 277 del C. N). En efecto, resulta notoriamente improcedente que a través de la acción popular se pretenda ordenar al juez de conocimiento o a su superior funcional - cuando el auto que decide la conciliación es apelado en el proceso contractual - la adopción de una decisión determinada frente al acto conciliatorio celebrado aún no eficaz. Es entonces a todas luces inaceptable el planteamiento del demandante consistente en que previo a la refrendación judicial del acuerdo conciliatorio en el proceso contractual, tal el acuerdo debe ser sometido al estudio del juez popular con el fin de determinar si dicho acuerdo amenaza derechos e intereses colectivos (prejudicialidad), debido a que el Legislador le otorgó al juez del contrato la competencia directa para definir la sujeción de ese acuerdo conciliatorio con el ordenamiento jurídico, aunado a que en ninguna parte del ordenamiento jurídico se supeditó dicha competencia a la decisión previa de otra autoridad judicial. Nótese que la suspensión del proceso por prejudicialidad está prevista para los casos en los cuales la sentencia que deba dictarse en un proceso dependa de la que deba decidirse en otro y que el punto tenga que ver con aspecto que no sea procedente decidir en el primero (art. 170 del C. P. C). Particularmente sobre la materia el juez del contrato sí está habilitado, en el proceso ordinario de controversias contractuales, para decidir sobre los requisitos de validez del acuerdo conciliatorio y de determinar si resulta o no lesivo al patrimonio público (art. 3 ley 640 de 2001). Auto 00608(AP) del 04/08/05. Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ.

Actor: JUAN SEBASTIÁN TORO Y OTROS. Demandado: INVÍAS Y COMMSA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá D. C, veintinueve (29) de julio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-27-000-2004-00608-01(AP)

Actor:JUAN SEBASTIÁN TORO Y OTROS

Demandado: INVÍAS Y COMMSA

Referencia: ACCIÓN POPULAR

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación propuesto por el demandante frente al auto mediante el cual se rechazó la demanda promovida en ejercicio de la acción popular, proferido el día 29 de marzo de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta B (fols. 314 a 327 c. ppal).

II. ANTECEDENTES

A. DEMANDA: La presentaron los señores Juan Sebastián Toro, Darío Londoño y Federmán Quiroga, el día 23 de marzo de 2004, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la dirigieron contra el INVÍAS y la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio “COMMSA” (fols. 1 a 38 c. ppal).

B. PRETENSIONES: “1 Que se declare contraria a la moral Pública y lesiva al patrimonio Estatal la conciliación, acordada entre los demandados.

2. Que se declare contrario a la Moral Pública y lesiva al Patrimonio Público las alteraciones contractuales, jurídicas, técnicas y financieras que acordaron

y pactaron, el INVÍAS y COMMSA, con el fin de introducirlas al contrato de concesión 388/97, caducado mediante los actos administrativos: Res 2282/82, Res, 4260/00, Res. 6143/01 y Res. 007/02, objeto de las acciones contractuales en que se discute la legalidad de los mismos.

3. Que se declare contrario a la moral pública y lesivo al orden jurídico, pretender mediante acuerdo conciliatorio: 3.1. Dejar sin efecto una caducidad, sometida a control de la legalidad por la rama judicial del poder público y con auto admisorio de la demanda, debidamente proferido y notificado a las partes, habiendo la parte productora, defendido su legalidad. 3.2 Revivido el contrato caducado, pretender su modificación para alterar su estructura financiera y de ejecución de obra y su cláusula penal, con el propósito de mejorar las condiciones en que el contrato fue facilitado, adjudicado y pactado. 3.3. Acceder por vía de conciliación a cambios en el contrato de tal magnitud que el proceso licitatorio, resulte una burla. 3.4. Olvidar los perjuicios causados al erario público por efecto de los incumplimientos de los contratistas, sufragados en la cláusula penal cuyo cobro ejecutivo persigue la entidad pública. 3.5. Olvidar el mal manejo de los dineros públicos que hizo el cesionario y volverle a otorgar la oportunidad de su manejo.

4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, no se avale judicialmente el acuerdo conciliatorio presentado por INVIAS Y COMMSA como partes dentro del contrato 388/976, sometido a

consideración de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Subsidiariamente: En caso de que el Honorable Tribunal concluya que se puede revivir un contrato caducado por vía de conciliación, se determine que, conforme a la legalidad vigente, la conciliación que se logre debe reunir las condiciones

mínimas siguientes: a. Un probado beneficio para el Estado, distinto, a aquel que es el objeto del contrato 388/97 que se caducó. b. No puede generar mayores cargas al ciudadano usuario de la vía, generándole mayores expensas por el pago de peajes. c. No puede dilatar la ejecución de la obra en el tiempo. d. No puede alterar la estructura financiera y de ingeniería de la obra, para facilitar que el concesionario cumpla con las obligaciones insatisfechas que generaron la caducidad. e. No puede generar una condición de retiro de los accionistas que tienen los patrimonios de respaldo a las obligaciones contractuales en razón de la caducidad pactada.

4. Que se declare contrario a la moral pública y lesivo al patrimonio estatal la condonación de los US$137.1 millones de dólares que resulta de la conciliación.

5. Que se declare contrario a la moral pública y lesivo al patrimonio estatal el perdón y olvido de la suma que había arrojado la liquidación del contrato de concesión 388, por valor de $ 54.598.450.150 pesos.

6. Que se declare contrario a la Moral Pública y lesivo al Patrimonio Público, la inexplicable demora en que el INVIAS ha incurrido en la liquidación del contrato de concesión 388/97.

7. Que se declare contrario a la Moral Pública y al Patrimonio Público, 'el

acuerdo que libera de responsabilidad a las compañías aseguradoras demandadas que habían celebrado contrato de seguro para otorgar la garantía única de cumplimiento y hablan expedido las pólizas que aseguran el buen manejo de¡ anticipo.

8. Que se declare contrario a la Moral Pública y al patrimonio público, el acuerdo de conciliación conforme al cual, por la suma de U$ 20 millones de dólares el INVIAS otorga la posibilidad de romper la solidaridad, de salida de COMMSA a los socios españoles.

9. Que se declare contrario a la Moral Pública y al Interés Público ciudadano, la instalación de un peaje adicional en la vía.

10. Que se declare contrario a la Moral Pública y al orden legal vigente, intentar por vía de conciliación revivir una caducidad sometida a acción de legalidad y restablecimiento de derecho, reviviendo un contrato administrativamente terminado, con el propósito de alterarlo a favor del concesionario para facilitar el cumplimiento de las cuatro obligaciones por las cuales se decretó la caducidad y sin contrapartida ninguna a favor del Estado distinta a obtener la ejecución de la vía, que era objeto no de la conciliación, sino del contrato estatal que no se pudo terminar por razón de los cuatro incumplimientos del concesionario que además fue contumaz en ellos pues dentro del trámite de imposición de la caducidad, no pudo satisfacerlos a pesar de haber pedido oportunidad para ello y contado con el suficiente tiempo y apoyo de la entidad estatal contratante para ello.

11. Que se declare contrario a la Moral Administrativa y al Orden Jurídico, conciliar un contrato caducado con el propósito de alterarlo en su estructura

financiera, en su tiempo de ejecución, en su ingeniería civil, en la disposición de recursos para hacerlo, en los riesgos a cargo del concesionario, haciéndolo más benéfico para el concesionario y más gravoso para los usuarios de la vía que no van a gozar de ella en el tiempo previsto y que van a ser gravados con un peaje adicional.

12. Que se declare contrario a la moral pública y al orden jurídico, presentar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca una conciliación convenida por las partes de un contrato caducado en un proceso en que no es parte el contratista COMMSA, en que COMMSA no demandó la totalidad de los actos administrativos que declaran la caducidad, en que no todos los socios demandaron los actos administrativos, en que a ciertos socios se les decretó la perención del proceso y en que concurren como litisconsortes las sociedades aseguradoras que carecen de acción contractual.

13. Respecto al incentivo económico renunciamos a éste (fols 1 a 30).

C. HECHOS:

1. El INVIAS celebró el contrato de concesión 388 el 15 de diciembre de 1997, con la sociedad CONCESIONARIA DEL MAGDALENA MEDIO S.A. -

COMMSA.

2. Dentro del proceso licitatorio se había advertido que el concesionario, una vez adjudicado el contrato, trataría de cambiar su objeto.

3. El concesionario para ganar la licitación, renunció a la garantía de tráfico, a la garantía de ingreso mínimo y a la garantía de riesgo geológico.

4. Tal y como estaba anunciado, el INVIAS recibió efectivamente la solicitud de cambio de diseño de la vía.

5. El INVIAS no aceptó la solicitud del concesionario orientada a disminuir el número de túneles a construir y alterar el corredor vial, por considerar que con ello se alterarían los términos en que se había surtido la selección objetiva.

6. Firmado el contrato, el INVIAS desembolsó 37.1 Millones de dólares.

7. Firmado el contrato, el INVIAS cedió los peajes.

8. Según se pudo establecer en la liquidación del contrato, los dineros que el concesionario puso en el fideicomiso como aporte de capital propio, fueron insuficientes para pagar las obligaciones a su cargo. 8.1. Los dineros de origen público: aportes, peajes y rendimientos de uno y otro, tenían y tienen contractual y legalmente (Ley 105193) destinación especifica, no pudiendo ser destinados sino para la construcción, el mantenimiento y la recuperación de la vía. Así que los gastos operativos y administrativos, tenían que ser cubiertos con los recursos del concesionario. 8.2. Los dineros colocados por el concesionario fueron rápidamente ' gestados, razón por la cual, presumiblemente, utilizó recursos públicos para fines distintos a los contractual y legalmente autorizados.

9. El INVIAS dio inicio al periodo de construcción pues encontró que el concesionario: 9.1 Había abierto el Fideicomiso. 9.2 Había adquirido los predios. 9.3 Había obtenido el cierre financiero otorgado por uno de los socios de COMMSA. 9.4 Tenía vigente garantía única de cumplimiento de la etapa de

preconstrucción.

10. Bajo estas condiciones el INVIAS requirió la entrega de la garantía única de cumplimiento para la entrega del segundo aporte a cargo suyo. 10.1. El concesionario remitió AL INVIAS copia de la póliza, documento que acreditaba la garantía única de cumplimiento. 10.2 El INVIAS procedió a desembolsar 40 millones de dólares.

11. Una vez que el INVIAS había cumplido con las obligaciones a su cargo, y habiendo negado el cambio de objeto contractual y la alteración del corredor vial, el concesionario no gestionó la ampliación del cierre financiero.

12. El concesionario no aportó las certificaciones auditadas exigidas en el contrato para probar la correcta aplicación de los dineros públicos.

13. El concesionario no realizó los aportes de capital que le correspondían dadas las necesidades evidentes del proyecto que se estaban pagando con los dineros públicos que tienen destinación específica.

14. En septiembre de 1999, el INVIAS, cumpliendo con los procedimientos contractuales del caso, requirió al concesionario para efectos de caducidad pues había encontrado probados tres incumplimientos que amenazaban por su gravedad, con suspender la ejecución contractual: 14.1 Ausencia de cierre financiero. 14.2 Ausencia de certificaciones auditadas. 14.3 Ausencia de aportes de capital a cargo del concesionario.

15. Posteriormente el INVIAS, encuentra que la copia de póliza remitida como tal por el concesionario, no es tal, sino que según lo certificó la compañía aseguradora, era un "borrador" de póliza.

16. Agotados los procedimientos propios del debido proceso y habiéndose

ampliado el término de que gozaba el concesionario para cumplir con las obligaciones pendientes, el INVIAS profiere resolución de caducidad.

17. El concesionario y sus socios agotan la vía gubernativa mediante recurso de reposición.

18. El INVIAS contesta el recurso de reposición y confirma la caducidad.

19. Ante la ausencia de Póliza, el INVIAS inicia ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el proceso de cobro ejecutivo de la cláusula penal, persiguiendo el patrimonio de los socios de COMMSA.

20. COMMSA y sus socios demandan ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca los actos administrativos.

21. Los socios colombianos de COMMSA interponen acciones de tutela, que impiden que contra ellos la inhabilidad generada por la declaratoria de caducidad, produzca efectos. 21.1 Al haber quedado protegidos de la inhabilidad por efecto de la tutela, los socios colombianos, pudieron seguir contratando con el Estado, razón por la que no se percibe daño en cabeza de ellos. 21.2. Los socios extranjeros de COMMSA, no tienen negocios en Colombia que se vieran alterados por efectos de la decisión de caducidad, por lo que no se percibe daño patrimonial.

22. La contratista inhabilitada es COMMSA, que es una sociedad de objeto único, por lo cual no tenía más contratos a los que hubiese tenido que renunciar.

23. A pesar de que no se perciba daño en los socios de COMMSA y los daños a ésta estén reducidos a la caducidad misma, los socios de COMMSA presentaron sendas demandas por millonarias

indemnizaciones, con el fin de justificar un acuerdo de conciliación.

24. No obstante, los perjuicios pretendidos son, mas una estrategia procesal para lograr una conciliación, que un daño sustentado y serio.

25. Ceder ante el temor fantasmagórico de unas demandas, es un atentado contra la moral administrativa y además pone en grave riesgo el patrimonio público.

26. Iniciadas las acciones ante el Tribunal Administrativo (la acción ejecutiva por parte de INVIAS y las contractuales por parte de COMMSA y sus socios) COMMSA interpone acción de tutela con el fin de atacar la legalidad de los actos de caducidad, ante lo cual el Consejo de Estado concede la protección del derecho al debido proceso de ACS COLOMBIA S.A., sociedad que no era socia fundadora de COMMSA sino cesionaria de acciones de ACS sociedad española.

La tutela ordena al INVIAS a notificar la resolución de caducidad inicial y contestar el recurso que se interponga contra ella, de ser el caso. 26.2 . ACS COLOMBIA S.A. interpone recurso de reposición. 26.3. INVIAS resuelve el recurso de reposición y revisa el tema de la garantía única de cumplimiento, para corroborar que efectivamente no existe póliza, pero adicionar que la póliza es el documento que prueba la existencia del contrato de seguro, pero no es el seguro.

27. Efectivamente el Contrato de seguro es un contrato consensual que existe en el momento en que las partes se ponen de acuerdo con respecto a los elementos que constituyen su esencia: riesgo, vigencia y valor asegurado. Elementos estos sobre los que da fe del acuerdo, el documento emitido por la aseguradora y que al ser circulados por el tomador, prueban

que existió voluntad contractual. 27.1 Por ser un asunto nuevo, INVIAS notifica a la compañía aseguradora y a los socios de COMMSA sobre la nueva decisión, concediendo sobre esta, la plenitud de los recursos a los socios de COMMSA, a COMMSA y a la aseguradora, a la cual le da la oportunidad de controvertir la decisión misma de caducidad. 27. 2 La aseguradora interpuso, acción de tutela por violación al debido proceso, la cual le fue negada. 27.3. COMMSA, sus socios y la compañía aseguradora agotan vía gubernativa, frente a la decisión nueva respecto de la cual a los primeros se les habla concedido recurso, pues respecto a la caducidad misma y a las causales que determinaron la voluntad administrativa, ya se había agotado la vía gubernativa y las relaciones litigiosas ejecutivas y contractuales administrativas ya estaban trabadas. 27.4. INVIAS resuelve los recursos de reposición y confirma la caducidad.

28. Confirmada la caducidad, algunos de los socios colombianos proceden a demandar las cuatro resoluciones de caducidad.

29. COMMSA no demanda las resoluciones administrativas ulteriores.

30. Posteriormente, los socios españoles demandan en proceso radicado con número posterior, con auto admisorio posterior y notificación posterior, a la demanda presentada por los socios colombianos, las cuatro resoluciones.

31. Los medios de comunicación hacen un seguimiento permanente del caso COMMSA.

32. El caso COMMSA por sus implicaciones ha sido motivo de análisis en las universidades de la que son docentes varios de los abogados que defienden los intereses de los socios de COMMSA.

33. De manera repetida la prensa ha informado a la opinión pública sobre: 33.1. Cómo la investigación penal fue tratada de archivar. 332 Cómo el gobierno nacional ha sufrido la presión de gobiernos foráneos en búsqueda de un arreglo al punto de poner de por medio ayuda destinada a otros frentes totalmente distintos a los de infraestructura. 33.3. Cómo se desarrolló la caducidad y cuáles fueron sus causas.

34. El Congreso de la República hizo un debate sobre el tema.

35. El caso COMMSA es un caso de interés nacional.

36. A la opinión pública se le ha enterado de la conciliación lograda por este gobierno en, que se levanta la caducidad en firme con el propósito de desistir de los procesos en curso, inclusive del ejecutivo, para poder modificar el contrato de concesión.

Se le ha dicho a la opinión pública que el beneficio de la conciliación es la ejecución de la vía. Aquí, a juicio respetuoso de los accionantes, hay un sofisma: el objeto del contrato caducado era la vía pública. El fin del contrato no se obtuvo por razón de los incumplimientos del contratista. Al contratista se le impuso la caducidad correspondiente. De esta manera, lo que a través de la conciliación se pretende, no es la ejecución de una vía, es: (a) Levantar la caducidad. (b) Levantada la caducidad, modificar el contrato de concesión. (c) El contrato de concesión se modifica por vía de conciliación, para que el contratista pueda cumplir con las obligaciones originales del contrato de concesión en los términos que propuesto en su momento y que le fueron

negados por parte del INVIAS por no ajustar a lo planteado en los pliegos de condiciones. (d) Modificado el contrato de concesión, liberar a los socios españoles de la responsabilidad solidaria que ahora tienen y que los hace deudores ejecutado en el proceso ejecutivo que adelanta INVIAS contra COMMSA y sus socios. (e) La conciliación olvida en contra del Estado:

1. La cláusula penal que se le adeuda, en monto de 137.1 Millones de dólares.

2. El valor mal invertido y mal utilizado por el concesionario, con lo que se le libera no sólo a él sino a las compañías que aseguraron el buen manejo del anticipo.

(f) La conciliación permite, a favor del concesionario:

1. Que se haga al manejo de algo así como 125 Mil millones de pesos.

2. Que obtenga el manejo de los peajes y de los recursos que ellos generan, incrementados por la constitución de un nuevo peaje.

3. Que no construya la obra en 4 años sino que la difiera en el tiempo (21 años), con indudables ventajas financieras, pues no construye pero si recibe.

4. Que se le perdone sus incumplimientos anteriores.

5. Que en el contrato modificado se le rebaje su cláusula penal.

(g) La conciliación Y la modificación del contrato es gravosa para los usuarios de la vía que.

1. Se ven obligados a, pagar unos peajes sin contar con la vía en el tiempo previsto.

2. Se ven obligados a pagar un peaje adicional a los inicialmente previstos.

3. Se ven obligados a transitar por una vía que no les ofrece mayores ventajas comparándolas con el costo de peajes.

4. Se ven sometidos, cuando la vía esté concluida, a transitar por una vía de condiciones distintas a la previstas en tanto que se suprimen los túneles que estaban previstos para evitar daños ambientales y riesgos para los usuarios de la vía y la vía misma, por eventualidades tales como derrumbes, precipitaciones, erosión etc.

El pretendido real de la conciliación y la modificación que surge de ella para el Contrato de Concesión 388, es a nuestro juicio y por los hechos que exponemos ante el Honorable Tribunal, completamente contraria a la moral pública administrativa, lesiva al orden legal y constituye un grave atentado al patrimonio público.

37. A la fecha, INVIAS y COMMSA ya llegaron a un acuerdo de conciliación aprobado por el correspondiente Comité de Conciliación del INVIAS, con lo cual ya hay un acuerdo de voluntades que consideramos, no solamente lesivo al patrimonio público, sino contrario a la moral pública y por ende a la moral administrativa.

38. Teniendo el recuerdo vivo de la conciliación de DRAGACOL, en su calidad de ciudadano el señor Sebastián Toro elevó derecho de petición al INVIAS, que acompañados como prueba junto con sus respuestas, y anuncié que lo formulaba para preservar los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público que se encuentran involucrados, en grave riesgo por la conciliación que el INVIAS ha pactado con el concesionario. 38.1. Precisamente como consecuencia de¡ caso DRAGACOL, ahora la conciliación administrativa (acuerdo de voluntades), para tener efectos, requiere una aprobación judicial. 38.2. El acto lesivo que constituye amenaza contra el patrimonio público y a

la moral administrativa, ya se perfeccionó con el acuerdo, que es prueba suficiente de cómo la voluntad privada y pública coinciden en un desconocimiento de los actos administrativos de caducidad y del orden jurídico, pretendiendo alterar un contrato caducado para facilitar el cumplimiento de las obligaciones incumplidas a cargo del concesionario y alterando de tal manera la estructura financiera que se beneficia al concesionario y se grava a los usuarios de la vía, a más de generarse un perjuicio patrimonial al INVIAS que se ve, por obra de la conciliación, privado de perseguir el cobro de la cláusula penal, de los dineros públicos que fueron desviados del fin legal y contractual previsto, el resarcimiento de los daños derivados de los incumplimientos del contratista. 38.3. La conciliación pactada fue presentada a consideración del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA dentro del proceso 2002 - 1216, sin advertirle al Honorable Tribunal, la existencia de otras acciones de mayor antigüedad respecto de las cuatro resoluciones que conforman el acto de caducidad y sin que COMMSA, la sociedad concesionario, haya demandado las dos resoluciones producidas como efecto de la tutela del Consejo de Estado, resoluciones de las cuales fue notificada y frente a las cuales agotó vía gubernativa. 39.Ahora se pretende asaltar al Tribunal Administrativo en su buena fe, omitiendo informar que: 39.1. COMMSA no demandó las 4 resoluciones. 39.2 Algunos socios colombianos se les declaró la perención de los procesos iniciados contra las dos primeras resoluciones. 39.3. No todos los socios de COMMSA demandaron las cuatro

resoluciones. 39.4. Las compañías aseguradoras no poseen acción contractual. 39.5. No todas las compañías aseguradoras tienen interés y legitimidad para actuar pues las garantes del buen manejo del antic