CE-25000-23-27-000-2004-0888-01(AP)-2004

ACCION POPULAR - Requisitos para admitir la demanda Considera la Sala que en el caso concreto, la demanda reúne los requisitos señalados en el artículo 18 de la ley 472 de 1998, ya que, en efecto, fueron indicados en la misma, la identificación del accionante; los derechos colectivos presuntamente vulnerados, que, según el accionante, son la libre competencia y la libertad de empresa; los hechos y actos que motivan la decisión que se pretende, los cuales se hacen consistir en la contratación de una sola empresa para el tratamiento de residuos hospitalarios de riesgo biológico; las pretensiones, que están relacionadas con la declaración de nulidad del proceso de licitación y el contrato celebrado con el Consorcio Ecocapital Internacional S.A. E.S.P.; la autoridad presuntamente responsable del agravio, que lo es, según la demanda, el Distrito Capital; las pruebas que se pretende hacer valer y las direcciones para notificaciones. Puede entenderse que con esta acción se pretende la protección de los derechos particulares de las empresas destinadas al tratamiento de los residuos hospitalarios de riesgo biológico, considera la Sala que, de acuerdo con los hechos de la demanda, pueden resultar involucrados los derechos de la colectividad no sólo porque la prestación de tales servicios pueda ser mas eficiente en relaciones de libre competencia sino porque, además, el derecho a la moralidad colectiva puede ser vulnerado cuando se desconoce el principio de legalidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: NORA CECILIA GÓMEZ MOLINA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 25000-23-27-000-2004-0888-01(AP)

Actor: GABRIEL CAMILO FRAIJA MASSY

Demandado: DISTRITO CAPITAL Referencia: ACCIÓN POPULAR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el accionante en contra de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 10 de mayo de 2004, mediante la cual rechazó de plano la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda El señor GABRIEL CAMILO FRAIJA MASSY interpuso acción popular en contra del DISTRITO CAPITAL, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la libre competencia y a la libertad de empresa y, en consecuencia, se accediera a las siguientes pretensiones: “1. Hacer cesar de manera inmediata la vulneración, violación y agravio de los derechos e intereses colectivos correspondientes a la libre competencia económica y libre empresa de la totalidad de los agentes económicos relacionados con la actividad correspondiente al tratamiento de residuos hospitalarios o similares, infecciosos o de riesgo biológico, ocasionados con ocasión del proceso de licitación 002 adelantado por el Distrito Capital de Bogotá a través de la UESP.

2. Declarar que la resolución 164 de 2003, emanada de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos es ilegal...

3. Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare la nulidad por ilegal, de la totalidad del proceso licitatorio público No. 002 de 2003 de la UESP...

4. Se decrete la nulidad del acto administrativo mediante el cual el

Distrito Capital de Bogotá, a través de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos UESP adjudicó el contrato de concesión en desarrollo de la licitación pública No. 002 de 2003, para que cese la violación de los derechos colectivos vulnerados.

5. Se declare la nulidad del contrato celebrado dentro de la licitación pública No. 002 de 2003, por estar viciado de ilegalidad...

6. Se condene al Distrito Capital de Bogotá a favor del suscrito, en la suma de ciento cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la condena, conforme a lo consagrado en el artículo 39 de la ley 472 de 1998.

7. Se condene al Distrito Capital de Bogotá a costas y agencias en derecho”.

2. Hechos Se afirma en la demanda que hasta el mes de mayo de 2004, las actividades de recolección, tratamiento y disposición final de los residuos hospitalarios, infecciosos y similares producidos en esta ciudad eran desarrolladas por cerca de 20 empresas, bajo el esquema de la libre competencia. No obstante, “el Distrito Capital de Bogotá, a través de la UESP decidió iniciar un proceso licitatorio con el objeto de seleccionar un único prestador que, en virtud de un contrato de concesión y bajo el esquema de área de servicio exclusivo, se encargara de la gestión externa del servicio de recolección y transporte de los residuos hospitalarios y similares...creando así un monopolio”, prohibido por la ley para tales fines.

3. La providencia impugnada El Tribunal rechazó la demanda por considerar que a pesar de haberse concedido

al accionante el término legal para que corrigiera la demanda, éste “no precisó e indicó los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan la petición; no acreditó la existencia y representación legal del Consorcio Ecocapital Internacional S.A.E.S.P., pues aportó el certificado de una sociedad que no corresponde a la solicitada y tampoco precisó ni probó los hechos e intereses presuntamente vulnerados por la demandada, ni en qué consiste la vulneración o amenaza de cada derecho por parte de la accionada frente a la colectividad, sino que se limitó a plasmar generalidades frente a los derechos e intereses colectivos, sin determinar la vulneración o amenaza de cada uno de éstos por parte de la accionada frente a la colectividad, requisitos todos indispensables para adelantar la acción popular”. Agregó que la nulidad de los actos administrativos proferidos en desarrollo de la licitación pública a que se refiere la demanda, deben ser formuladas a través de las acciones ordinarias.

4. Razones de la impugnación Afirma el actor que la demanda que formuló debe ser admitida porque cumple los requisitos formales exigidos por la ley 472 de 1998. “Las demás exigencias contenidas en el auto de fecha 26 de abril hacen referencia al análisis de fondo que debe realizar el juzgador para tomar la decisión final...Se explicaron hasta la saciedad los derechos e intereses colectivos vulnerados o violados...Es imposible probarlos, puesto que la prueba de dicha vulneración depende del decreto y práctica de las pruebas solicitada”.

Aporta el certificado de existencia y representación del Consorcio Ecocapital

Internacional S.A. E.S.P., en relación con el cual señala que ésta es una exigencia no prevista en la ley 472 de 1998 y, además, que su falta de aporte dentro del término concedido por el a quo se debió a un error involuntario. Finalmente, manifiesta que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, “es viable la interposición de la acción popular para que el juez pueda revisar la legalidad de un contrato, cuando éste es causa directa de la amenaza o vulneración de un derecho o interés colectivo. A través de la acción popular que se presenta no se pretende, de manera principal y directa, obtener la declaratoria de nulidad e ilegalidad de los actos y contratos que están dando lugar de manera consecuencial a la violación de los derechos colectivos vulnerados; lo que se pretende de manera principal y directa es la protección de los mencionados derechos, lo cual deviene de la generación de actos y contratos ilegales y nulos de la administración”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. En el caso concreto, el accionante pretende la protección de los derechos colectivos a la libertad de empresa y la libre competencia económica, los cuales considera vulnerados con la decisión de la Alcaldía Mayor de Bogotá, al contratar con una sola empresa no sólo la recolección y transporte sino, además, el tratamiento de los residuos hospitalarios y similares infecciosos o de riesgo biológico, a pesar de que la ley no permite la concesión exclusiva del tratamiento tales residuos.

Afirma el accionante que el proceso licitatorio que concluyó con el contrato cuestionado vulnera los derechos colectivos invocados de las empresas que

prestan tales servicios y de los generadores de los residuos hospitalarios, a quienes “se cercenó la posibilidad...de contratar, bajo el esquema de libre mercado, libre determinación tarifaria y calidad, con el incinerador que más les conviniera”. Mediante auto del 26 de abril de 2004, el Tribunal le concedió al accionante tres días para que corrigiera la demanda en el sentido de precisar el tipo de acción que pretende ejercer, los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan la petición, las pretensiones, las entidades demandadas y acreditar su existencia y representación legal, si actúa en nombre propio o en representación de otras personas y, en tal evento, allegar el poder respectivo; acreditar la existencia y representación legal del Consorcio Ecocapital Internacional S.A.E.S.P.; precisar y probar la vulneración o amenaza de cada derecho colectivo invocado y aclarar si la acción tiene carácter preventivo o restitutorio. Dentro del término legal, el accionante se refirió a cada uno de los aspectos señalados por el a quo, en relación con los cuales, en general, reiteró o amplió las afirmaciones de la demanda y, además, aportó el certificado de existencia y representación legal de la empresa J.C.E. y Compañía, S. en C. En la providencia impugnada, el Tribunal consideró que el actor no había satisfecho los requisitos señalados en el auto, por lo dispuso el rechazo de la demanda.

II. El artículo 20 de la ley 472 de 1998 señala que la demanda se indmitirá cuando no cumpla “con los requisitos señalados en la ley, precisando los defectos de que

adolezca para que el demandante los subsane en el término de tres (3) días. Si éste no lo hiciere, el juez la rechazará”. Los requisitos a que se refiere el artículo citado son los señalados en el 18 ibídem, esto es, “a) la indicación del derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado; b) la indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan su petición; c) la enunciación de las pretensiones; d) la indicación de la persona natural o jurídica, o la autoridad pública presuntamente responsable de la amenaza o del agravio, si fuere posible; e) las pruebas que pretenda hacer valer; f) las direcciones para notificaciones; g) nombre e identificación de quien ejerce la acción”. La Sala ha considerado que hay lugar al rechazo de la demanda de acción popular cuando las pretensiones formuladas son ajenas al objeto de la misma: “La comprensión de la primera de las causas indicadas, falta de requisitos y formalidades, tiene que ver desde dos puntos de vista: El primero la falta de requisitos sustanciales y el segundo la falta de formas. La falta de requisitos sustanciales está íntimamente ligada con el objeto de la acción... Por lo tanto, si la jurisprudencia del Consejo de Estado, basada en la prevalencia del derecho sustancial y en que los procedimientos tienen como finalidad la efectividad de los derechos previstos en la ley, el juez debe adoptar la decisión que materialice esos deberes y obligaciones. En razón de lo anterior ha aceptado que la demanda puede inadmitirse (ahora con la nueva terminología de rechazo) cuando la acción es indebida, es decir, cuando el objeto perseguido no puede lograrse una

vía que resulta equivocada. Recuérdese que el juez tiene el deber de “Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran” (num 1 art. 31 C.P.C.) Por consiguiente el auto impugnado, de rechazo de la demanda, tiene base legal para su expedición”1.

III. Considera la Sala que en el caso concreto, la demanda reúne los requisitos señalados en el artículo 18 de la ley 472 de 1998, ya que, en efecto, fueron indicados en la misma, la identificación del accionante; los derechos colectivos presuntamente vulnerados, que, según el accionante, son la libre competencia y la libertad de empresa; los hechos y actos que motivan la decisión que se pretende, los cuales se hacen consistir en la contratación de una sola empresa para el tratamiento de residuos hospitalarios de riesgo biológico; las pretensiones, que están relacionadas con la declaración de nulidad del proceso de licitación y el contrato celebrado con el Consorcio Ecocapital Internacional S.A. E.S.P.; la autoridad presuntamente responsable del agravio, que lo es, según la demanda, el Distrito Capital; las pruebas que se pretende hacer valer y las direcciones para notificaciones.

Además, con el escrito de impugnación del fallo, el accionante aportó el certificado de existencia y representación legal del Consorcio Ecocapital Internacional S.A.E.S.P., a cuyo representante se le comunicará esta providencia, con el fin de

1 Sentencia del 11 de mayo de 2000, AP033. garantizar su derecho de defensa, ya que puede resultar afectado con la decisión que se adopte en el proceso.

IV. En cuanto a los derechos colectivos invocados en la demanda, la Corte Constitucional ha señalado que tales derechos tienen un valor colectivo que la Constitución protege: “La libertad de empresa

... La libre iniciativa privada, conocida también como libertad de empresa, se fundamenta en la libertad de organización de los factores de producción, la cual incluye la libertad contractual, que ejercida por el sujeto económico libre, atiende la finalidad de que en el mercado confluya un equilibrio entre los intereses de los distintos agentes. La libertad económica es expresión de valores de razonabilidad y eficiencia en la gestión económica para la producción de bienes y servicios y permite el aprovechamiento de la capacidad creadora de los individuos y de la iniciativa privada. En esa medida, la misma constituye un valor colectivo que ha sido objeto de especial protección constitucional. Adicionalmente la libertad económica permite también canalizar recursos privados, por la vía del incentivo económico, hacia la promoción de concretos intereses colectivos y la prestación de servicios públicos. En esa posibilidad se aprecia una opción, acogida por el constituyente, para hacer compatibles los intereses privados, que actúan como motor de la actividad económica, con la satisfacción de las necesidades colectivas. ... La libertad de competencia La competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un

determinado mercado de bienes y servicios. La libertad de competencia supone la ausencia de obstáculos entre una pluralidad de empresarios en el ejercicio de una actividad económica lícita. A partir de la Constitución Política de 1991, el ejercicio de la libre competencia, que se consideró siempre, correspondía a la autonomía de la libertad y a la libertad contractual propia de la esfera del individuo, se estima como perteneciente a la estructura del Estado social y democrático de derecho, que se funda en un sistema de economía mixta y en un modelo de economía social de mercado. De este modo debe entenderse el principio establecido en el artículo 333, inciso segundo, de la Constitución Política, según el cual la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades, en el sentido que el ejercicio del derecho individual de la libre competencia está limitado por la función social que debe cumplir. El derecho a la libre competencia es garantizado por la Constitución Política, que simultáneamente exige que en su ejercicio se imponga el respeto a la función social que le es propia. La libre competencia en Colombia se desarrolla dentro de una economía social de mercado, en la que existe la libre iniciativa privada pero en la que a su vez el Estado se presenta como instrumento de justicia social ejerciendo cierta intervención redistributiva de la riqueza y de los recursos para corregir las desigualdades sociales originadas por los excesos individuales o colectivistas.2 ... La competencia es un principio estructural de la economía social del mercado, que no sólo está orientada a la defensa de los intereses particulares de los empresarios que interactúan en el mercado sino que

propende por la protección del interés público, que se materializa en el beneficio obtenido por la comunidad de una mayor calidad y unos mejores precios de los bienes y servicios que se derivan como resultado de una sana concurrencia. De ahí, que la Carta Fundamental, le ha impuesto expresamente al Estado el deber de impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitar o controlar el abuso de la posición dominante que los empresarios tengan en el mercado (artículo 333 de la Constitución Política)”3. Por lo tanto, a pesar de que puede entenderse que con esta acción se pretende la protección de los derechos particulares de las empresas destinadas al tratamiento de los residuos hospitalarios de riesgo biológico, considera la Sala que, de acuerdo con los hechos de la demanda, pueden resultar involucrados los derechos de la colectividad no sólo porque la prestación de tales servicios pueda ser mas eficiente en relaciones de libre competencia sino porque, además, el derecho a la moralidad colectiva puede ser vulnerado cuando se desconoce el principio de legalidad. 2 Sentencia T-533 de 1992. 3 Sentencia C-616 de 2001. En consecuencia, se revocará la decisión impugnada y, en su lugar, se admitirá la demanda.

RESUELVE: REVÓCASE la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 10 de mayo de 2004 y en su lugar se decide: Primero. ADMÍTESE la acción popular instaurada por el señor GABRIEL CAMILO FRAIJA MASSY en contra del DISTRITO CAPITAL.

Segundo. NOTIFÍQUESE personalmente esta decisión al accionante y al Alcalde

Mayor de Bogotá, a quien deberá hacérsele entrega de la copia de la demanda y sus anexos. Si no fuere posible la notificación personal, notifíquesele en la forma prevista en el inciso quinto del artículo 21 de la ley 472 de 1998. Tercero. CÓRRASE TRASLADO al demandante por el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta providencia, para que conteste la demanda y, si considera necesario, solicite pruebas. Cuarto. INFÓRMESE por un medio masivo de comunicación, a los miembros de la comunidad sobre la existencia de la presente acción, según lo establecido en el artículo 21 de la ley 472 de 1998. Quinto. COMUNÍQUESE este auto al Ministerio Público para que, si lo considera conveniente, intervenga en el proceso como parte pública en defensa de los derechos colectivos comprometidos. Sexto. COMUNÍQUESE este auto al representante legal del Consorcio Ecocapital Internacional S.A.E.S.P., para que, si lo considera conveniente, intervenga en este proceso en defensa de los derechos de la sociedad. Séptimo. Por secretaría envíese copia del presente auto y de la demanda al Registro Público de las Acciones Populares y de Grupo de la Defensoría del Pueblo. Octavo. Las previsiones de los numerales anteriores deberán ser cumplidas por el Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE CUMPLASE Y DEVUÉLVASE RAMIRO SAAVEDRA BECERRA MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ Presidente de la Sala

NORA CECILIA GÓMEZ MOLINA ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR