CE-25000-23-27-000-2005-00313-01(17151)-2012

SOCIEDAD ABSORBENTE – En una fusión la sociedad adquiere el patrimonio de la absorbida / IMPUESTO DE RENTA – presunción de la renta líquida / PATRIMONIO – Siempre genera utilidades. presunción de derecho / RENTA PRESUNTIVA EN FUSIONES – No es inferior al 6 por ciento del patrimonio líquido de la sociedad absorbente. Debe tenerse en cuenta los hechos económicos de la sociedad absorbente y absorbida / RENTA PRESUNTIVA - La base es el patrimonio líquido poseído por la absorbente en el año inmediatamente anterior al de la fusión La sala dijo que en virtud de la fusión, definida en el artículo 172 del c de co. la sociedad absorbente adquiere el patrimonio de las sociedades absorbidas. a partir de la fusión se incorpora a su patrimonio el patrimonio de la sociedad absorbida. Esto es así, porque en la fusión no hay liquidación de sociedades, sino una disolución para ser absorbida por una o para crear una nueva sociedad. el artículo 188 del estatuto tributario, vigente para la época de los hechos, establecía que para efectos del impuesto sobre la renta se presume que la renta líquida del contribuyente no es inferior al seis por ciento (6 por ciento) de su patrimonio líquido, en el último día del ejercicio gravable inmediatamente anterior. este porcentaje se redujo al tres por ciento (3 por ciento) del patrimonio líquido por la modificación introducida por el artículo 9º de la ley 1111 de 2006, aplicable a partir del año gravable 2007. esta ficción legal parte de suponer que todo patrimonio

genera utilidades para el contribuyente que lo posee y se ha estimado en un porcentaje (hoy 3 por ciento), previa la depuración de algunos conceptos enlistados en el artículo 189 del estatuto tributario. es una presunción de derecho que no admite prueba en contrario y se trata de una forma de depuración de la renta para los contribuyentes del impuesto de renta y complementarios. de acuerdo con lo anterior, aplicando al caso de la fusión la determinación de la renta presuntiva, se tiene que se presume que la renta líquida de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente no es inferior al 6 por ciento (hoy 3 por ciento) de su patrimonio líquido, en el último día del ejercicio gravable inmediatamente anterior. y este patrimonio líquido incluye, por efecto de la fusión, el patrimonio de la sociedad absorbida. en efecto, la ficción legal que encierra la renta presuntiva, como forma de depurar la renta de un contribuyente, debe abarcar todos los hechos económicos que comprende el impuesto en un determinado año gravable, y en el caso de la fusión de sociedades deben tenerse en cuenta los hechos económicos de todas y cada una de las sociedades que se fusionaron. por eso, la parte actora incluyó para la depuración ordinaria de la renta, factores de la sociedad absorbida.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 172 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 189 / LEY 1111 DE 2006 – ARTÍCULO 9

PAGOS NO CONSTITUTIVOS DE SALARIO – Para que proceda su deducción no es necesario aportar la prueba de los convenios en los que conste su

naturaleza / APORTES PARAFISCALES – No son exigibles como prueba tratándose de pagos no constitutivos de salario La Sala advierte que la DIAN, en la liquidación de revisión, si bien partió de lo dispuesto en el artículo 108 del Estatuto Tributario, sobre la prueba del pago de los aportes parafiscales, aceptó, con base en la doctrina de esta Corporación y según las normas laborales, que los acuerdos entre empleados y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes parafiscales (artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo subrogados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, respectivamente, en concordancia con el 17 de la Ley 344 de 1996). Sin embargo negó la deducción por falta de prueba de estos acuerdos. De acuerdo con lo anterior, el argumento expuesto por la UAE DIAN en el recurso de apelación desconoce, no sólo el fallo del Tribunal, sino que la litis planteada a partir de los actos demandados, era sobre la falta de prueba de los convenios entre la actora y sus trabajadores de aquellos pagos que no constituían salario y no sobre que todo pago laboral, para ser deducible, tenía que estar soportado con el paz y salvo del pago de los aportes parafiscales.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 108 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 127 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 128 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 14 / LEY 50 DE 1990

- ARTÍCULO 15 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 17

MERCANCÍAS DE FÁCIL DESTRUCCIÓN O PÉRDIDA – Sólo procede la disminución del inventario final con el 5 por ciento del total de las mercancías / DEDUCCIÓN POR DESTRUCCIÓN DE INVENTARIOS – procede cuando se trata por requerimientos sanitarios y de salubridad / INVENTARIO FINAL – Se autoriza su disminución para los contribuyentes que adoptan el sistema de juego de inventarios, por faltantes de mercancía de fácil destrucción o pérdida / ACTIVO MOVIBLE – No procede su deducción por pérdidas cuando se ha reflejado en el sistema de juego de inventarios / INVENTARIOS PERMANENTES - La norma no prevé la disminución del inventario por concepto de faltantes de mercancía de fácil destrucción o pérdida / ACTIVOS MOVIBLES – Cuando son retirados por vencimiento o destrucción puede admitirse su valor como “expensa necesaria” / DESTRUCCIÓN DE INVENTARIOS – Procede su deducción por ser una expensa necesaria Las disminuciones o faltantes de materias primas, insumos o mercancías pueden ocurrir dentro del proceso productivo o una vez transformados en productos finales. Cuando dichas disminuciones ocurren dentro del proceso productivo su reconocimiento se refleja en el costo de ventas, si se determina por el sistema de juego de inventarios o en el costo de la mercancía vendida cuando se lleva inventario permanente, caso en el que procede la constitución de una provisión que no tiene el carácter de deducible para el período gravable en análisis. Cuando

se trata de mercancías de fácil destrucción o pérdida, para la vigencia en discusión, la norma tributaria sólo autoriza la disminución del inventario final con el 5 por ciento del total de las mercancías como inventarios de fácil destrucción o inventarios perecederos, en aplicación del artículo 64 del Estatuto tributario. Esta disminución que afecta el costo de ventas no está prevista para los contribuyentes que llevan el sistema de inventario permanente. En efecto, el artículo 64 citado reconoce la disminución de las unidades del inventario final hasta en un cinco por ciento de la suma del inventario inicial mas las compras, cuando se trate de mercancías de fácil destrucción o pérdida, procedimiento aplicable únicamente en el caso del sistema de costeo por juego de inventarios. Cuando el costo de los activos movibles se determina por el sistema de inventarios permanentes, la norma fiscal no cuenta con disposición expresa. La Sala, mediante sentencia del 27 de octubre de 2005, precisó que el artículo 64 del Estatuto Tributario autoriza la disminución del inventario final, para los contribuyentes que adoptan el sistema de juego de inventarios, por faltantes de mercancía de fácil destrucción o pérdida, “hasta en un cinco por ciento (5 por ciento) de la suma del inventario inicial más las compras”, y si se demuestra la ocurrencia de hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito pueden aceptarse sumas mayores; pero no aceptaba la deducción por pérdidas originadas en la destrucción de mercancías. Por ello, el inciso final del artículo 148 ibídem advierte sobre la imposibilidad de llevar como

deducción tales pérdidas, al decir: “No son deducibles las pérdidas en bienes del activo movible que se han reflejado en el juego de inventarios. Igualmente, en esa oportunidad se señaló que cuando se trata de contribuyentes que deben adoptar el sistema de inventarios permanentes, el régimen tributario no prevé la disminución del inventario de las existencias del respectivo ejercicio, por concepto de faltantes de mercancía de fácil destrucción o pérdida, pues tal concepto se maneja a través de una provisión (artículo 14 del Decreto 2650 de 1993 -estatuto contable), que no es deducible para efectos de determinar el impuesto sobre la renta. Sin embargo, explicó que “tratándose de activos movibles que tengan que ser retirados por vencimiento o destrucción y que no puedan ser comercializados de ninguna manera, ni consumidos, ni usados, podría llegar a admitirse su valor como “expensa necesaria” deducible, siempre y cuando se demuestre, en cada caso, que el hecho ocurrió en el respectivo año gravable, que tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta y que es necesario y proporcionado a esa actividad. Además, que el contribuyente demuestre que tal deducción no ha sido reconocida por otros medios, como por ejemplo, el caso de los contribuyentes que llevan el sistema de juego de inventarios, donde tal disminución puede ser tratada como costo (art. 64 E. T.)”.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 64

EXPENSAS NECESARIAS – Gastos forzosos en la actividad productora de renta / RELACIÓN DE CAUSALIDAD – relación causal con la actividad

productora de renta / PROPORCIONALIDAD – Debe analizarse conforme a la actividad económica / PAGOS A ASOCIACIONES GREMIALES ANDI O AFIDRO – No son deducibles por no ser expensas necesarias / SUSCRIPCIÓN A REVISTAS – No es una expensa necesaria. Debe probarse Tributariamente, las expensas necesarias corresponden a los gastos que se generan de manera forzosa en la actividad productora de renta, de manera que sin tales gastos no se puede obtener la renta. Son indispensables aunque no sean permanentes sino esporádicos. Como lo exige la norma, lo esencial es que el gasto sea “normalmente acostumbrado en cada actividad”, lo que excluye que se trate de gastos simplemente suntuarios, innecesarios o superfluos, o meramente útiles o convenientes. La Sala ha reiterado que la relación de causalidad significa que los gastos, erogaciones o simplemente salida de recursos del contribuyente, deben guardar una relación causal, de origen – efecto, con la actividad u ocupación que le genera la renta al contribuyente. Esa relación, vínculo o correspondencia debe establecerse entre la expensa (costo o gasto) y la actividad que desarrolla el objeto social (principal o secundario) pero que en todo caso le produce la renta, de manera que sin aquella no es posible obtenerla y que en términos de otras áreas del derecho se conoce como nexo causal o relación causa - efecto. Y, en cuanto a la proporcionalidad, ésta atiende a la magnitud que aquellas representen dentro del total de la renta bruta (utilidad bruta) la cual, debe medirse y analizarse en cada

caso, de conformidad con la actividad económica que se lleve a cabo, conforme con la costumbre comercial para ese sector, de manera que el rigor normativo cede ante los gastos reiterados, uniformes y comunes que se realicen, sin perjuicio de la causalidad y necesidad que también deben concurrir. Conforme con el anterior criterio, y como se ha considerado en otras oportunidades, para la Sala los pagos efectuados a asociaciones gremiales como ANDI o AFIDRO, no son deducibles, en la medida en que no son gastos necesarios para desarrollar la actividad productora de renta. Si bien con los aportes a tales entidades, éstas pueden ofrecer algún tipo de beneficio para la actora, como acceso a boletines y publicaciones sobre artículos relacionados con tales asociaciones, así como actualidad legal y administrativa, o acceso a foros, ofertas o cursos de formación que interesan al recurso humano de la actora, no puede considerarse que tales pagos fueran indispensables para obtener la renta en la relación de causa – efecto. Para la Sala, el hecho de que tales pagos sean convenientes para impulsar una estrategia comercial o un proceso de modernización de mercados industriales, no justifica el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 107 del Estatuto Tributario, pues no los hace indispensables o necesarios para poder desarrollar la actividad productora de renta hasta el punto de entender que sin ellos no sea posible obtenerla. En relación con las suscripciones a revistas nacionales e internacionales sobre publicaciones del sector farmacéutico, no se probó que tales pagos hayan contribuido de manera directa con la obtención de renta de la empresa o que la adquisición de los bienes o

servicios redundaron realmente en beneficio de la sociedad, sólo las afirmaciones de la actora. Para la Sala, no basta aducir razones de necesidad o de relación de causalidad con la actividad productora de renta para considerar que un gasto es una expensa necesaria deducible en el impuesto de renta. Se debe probar en cada caso estas circunstancias.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 107

SANCIÓN POR INEXACTITUD – Procede cuando no existe diferencia de criterios conforme con el artículo 647 del Estatuto Tributario, constituye inexactitud sancionable la omisión de ingresos, inclusión de costos, deducciones o descuentos inexistentes y, en general, la utilización en la declaración de renta de datos o factores equivocados, incompletos o desfigurados de los cuales se derive un menor impuesto para el contribuyente. En el caso concreto, habida cuenta de que no prosperó el cargo relacionado con las deducciones por gastos de suscripciones a El Tiempo, revistas, AFIDRO, ANDI y otras afiliaciones y suscripciones, la sanción se debe mantener respecto del mismo, puesto que está probado que esta deducción era improcedente. Igualmente, la Sala, en todo el análisis efectuado anteriormente, no advirtió la diferencia de criterios alegada.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-27-000-2005-00313-01(17151)

Actor: GLAXO SMITHKLINE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la parte demandada contra la sentencia del 22 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dispuso:

1. “NO PROSPERA LA OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL.

2. ANÚLASE PARCIALMENTE EL ACTO ADMINISTRATIVO

DEMANDADO CONTENIDO EN LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE

REVISIÓN N° 310642004000095 DE FECHA 26 DE OCTUBRE DE

2004, PROFERIDA POR LA ADMINISTRACIÓN ESPECIAL DE

IMPUESTOS NACIONALES DE LOS GRANDES

CONTRIBUYENTES DE BOGOTÁ.

3. EN CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR, Y A TÍTULO DE

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, TÉNGASE COMO

LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO DE RENTA Y

COMPLEMENTARIOS PARA EL AÑO GRAVABLE 2001, LA

SIGUIENTE LIQUIDACIÓN.1 (…)

4. EN FIRME ESTA PROVIDENCIA, ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE

PREVIA DEVOLUCIÓN DE LOS ANTECEDENTES

ADMINISTRATIVOS A LA OFICINA DE ORIGEN Y DEL

EXCEDENTE DE GASTOS DEL PROCESO. DÉJENSE LAS CONSTANCIAS DEL CASO.” Se pone de presente que el expediente entró al despacho para fallo el día 10 de agosto de 2011, toda vez que el proyecto presentado inicialmente por la doctora

Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez fue negado en la Sala del día 10 de marzo de

2011. Para el efecto, se tomaron los antecedentes del proyecto inicial y se modificó la parte considerativa en lo pertinente.

1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS El día 9 de abril de 2002, la sociedad GLAXOSMITHKLINE COLOMBIA S.A. (antes SMITHKLINE BEECHAM COLOMBIA S.A.) presentó la declaración de renta y complementarios correspondiente al año gravable 2001, la que fue corregida el 18 de mayo de 2002 y arrojó un saldo a favor de $4.748.266.000. La renta fue determinada por renta presuntiva.

Previo Requerimiento Especial número 310632004000003 del 23 de enero de 2004 y su correspondiente respuesta, la DIAN profirió la Liquidación de Revisión número 310642004000095 del 26 de octubre de 2004, que modificó la declaración del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2001 en los siguientes puntos: modificó la renta presuntiva y calculó el impuesto por el sistema ordinario, pues rechazó deducciones por salarios, prestaciones y otros pagos laborales, rechazó la deducción por destrucción de inventarios y rechazó otras deducciones. Así mismo, se impuso sanción por inexactitud, porque la demandante incluyó deducciones improcedentes, y liquidó un saldo a favor de $1.455.896.000.

2. LA DEMANDA 1 Este numeral fue corregido mediante providencia del 7 de febrero de 2008, visible en los folios 251 a 254 del cuaderno principal.

La sociedad GLAXO SMITHKLINE COLOMBIA S.A. solicitó la nulidad de la liquidación de revisión y, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare en firme la declaración de corrección del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2001, presentada el 18 de mayo de 2002. Invocó como normas violadas los artículos 29 y 95, numeral 9 de la Constitución Política; 64, 107, 148, 188, 647, 683, 708 y 711 del Estatuto Tributario y, 64 del Código Civil. El concepto de violación lo desarrolló así: - Improcedencia de la modificación de la renta presuntiva Para la DIAN el valor de la renta presuntiva, para efectos del impuesto de renta del año gravable 2001, debió determinarse con base en la sumatoria de los patrimonios existentes a 31 de diciembre de 2000; esto es, el de la sociedad absorbente y el de la absorbida. Sin embargo, si al día 31 de diciembre de 2000 no se había formalizado la fusión por absorción, como en este caso, la base para calcular la renta presuntiva no podía ser sino el patrimonio líquido de la sociedad absorbente a esa fecha, pues la fusión ocurrió el 18 de diciembre de 2001. Lo anterior en virtud del artículo 188 del Estatuto Tributario que establece que se presume que la renta líquida del contribuyente no puede ser inferior al 6% de su patrimonio líquido en el último día del ejercicio gravable inmediatamente anterior. La misma DIAN, en el Concepto 52702 de 1999, vigente para la época de los

hechos, determinó que en el caso de fusión la base para la renta presuntiva era el patrimonio líquido de la sociedad absorbente, si la fusión no se ha formalizado al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Conforme con los artículos 14-1 y 428-2 del Estatuto Tributario, a partir de la fusión, las obligaciones tributarias de una sociedad absorbida, tales como impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses, pasan a ser obligaciones de la sociedad absorbente en forma solidaria. Señaló que en la liquidación de revisión, los funcionarios de impuestos sostuvieron que conforme con el Concepto 051170 de 1 de junio de 1999, el patrimonio base para liquidar la renta presuntiva era la suma de los patrimonios de las dos entidades que intervinieron en la fusión. Agregó que esta afirmación no es cierta, porque del tenor literal del concepto no se desprende tal conclusión, máxime que la misma DIAN, en el Concepto número 072317 del 22 de octubre de 2004, dijo que no existía contradicción entre los dos conceptos. Adujo que actuó con base en la interpretación oficial de la DIAN y que, por lo tanto, no procedía la objeción de la Administración. De acuerdo con lo anterior, sostuvo que si la fusión se hubiera formalizado en el año 2000, para el cálculo de la renta presuntiva para el año gravable 2001 sí debía tenerse en cuenta el patrimonio líquido de la sociedad absorbida y el de la sociedad absorbente, pero como en este caso el acto de fusión se realizó en el año 2001, sólo se debe tener en cuenta el patrimonio de la sociedad absorbente al

último día del año gravable anterior. - Procedencia de la deducción por salarios por $ 2.564.564.542 Aclaró que la DIAN propuso el rechazo de la deducción en el requerimiento especial por considerar que la actora no cumplió con los requisitos del artículo 108 del Estatuto Tributario; concretamente, por no estar a paz y salvo con el pago de aportes parafiscales. Señaló que los pagos correspondieron a bonificación, capacitación y seguros que, aunque son laborales, no constituyen salario, ni corresponden a descansos remunerados. Por lo tanto, no están sometidos al pago de aportes parafiscales. Explicó que la ley laboral establece que el trabajador puede recibir pagos del empleador que no sean salariales, dado que no tienen por objeto retribuir directamente el servicio sino estimularlo y procurarle bienestar. Que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo llevó a permitir los acuerdos entre trabajador y empleador respecto a los beneficios habituales y ocasionales que no constituyeran salario. Manifestó que, en la liquidación oficial de revisión, la DIAN cambió el fundamento del rechazo, en contravía del artículo 711 del Estatuto Tributario, pues aunque aceptó que no todo pago laboral constituía salario, consideró que no se habían presentado los contratos de trabajo en los que se acreditara el acuerdo convencional sobre las sumas que no correspondían a salario y que habían sido pagadas de manera ocasional. Agregó que este proceder negó a la sociedad la oportunidad de ejercer el derecho de defensa. Además, que la DIAN, en ejercicio de la facultad de fiscalización, podía ordenar la ampliación al requerimiento

especial para incluir esos hechos no contemplados inicialmente, pedir las pruebas pertinentes o hacer la verificación directa en las instalaciones de la empresa. Señaló que lo anterior era suficiente para declarar la nulidad de los actos acusados. Sin embargo, dijo adjuntar la certificación de la Jefe de Recursos Humanos de la sociedad, en la que identifica el nombre del trabajador beneficiario, la constancia de vinculación laboral y la copia de los contratos de trabajo en los que consta expresamente el acuerdo de no salario, así los pagos fueran habituales u ocasionales. - Procedencia de la deducción por destrucción de inventarios por $286.547.384 Puso de presente que para la DIAN la deducción no es procedente, porque la sociedad solicitó la deducción por concepto de destrucción y castigo de materia prima, lo que equivale a solicitar un doble costo por el mismo concepto: primero, a través de la materia prima en proceso de producción y, segundo, por la disminución de las unidades inventariadas finalmente. Sobre el tema, la sociedad señaló que la posición de la Administración no es cierta, pues, de acuerdo con la mecánica contable, cuando se compra la materia prima se afecta la cuenta del inventario, y su contrapartida es una cuenta por pagar al proveedor nacional o del exterior. Sin embargo, si de acuerdo con las muestras para pruebas de calidad se determina que la materia prima no cumple con los estándares de garantía, porque por razones técnicas y fitosanitarias no cumple con los requisitos mínimos para ser utilizada en el proceso de producción, contablemente se descarga del inventario y se lleva contra la provisión para la protección de inventarios y físicamente es destruida (no puede ser reciclada o

aprovechada en otro proceso de producción). Por lo tanto, la materia prima destruida nunca formó parte de las etapas de producción de la compañía ni constituyó un mayor costo. En cuanto a la deducción por destrucción de productos terminados, indicó que la DIAN rechaza porque se utilizó el término de “obsoletos” en la descripción del motivo de la destrucción, precisó que la obsolescencia no fue el criterio utilizado por GLAXOSMITHKLINE, pues los inventarios no hacen parte de la propiedad, planta y equipo de la compañía. Que la destrucción se debió a un hecho constitutivo de fuerza mayor consistente en actos de autoridad ejercidos por funcionario público, a los que fue imposible resistir, como lo fue la prohibición de comercializar ciertos bienes del inventario por razones de orden técnico y científico, inherentes a los productos farmacéuticos. Finalmente, en relación con el desconocimiento de la deducción por $13.684.500 originada en la reclasificación de la cuenta 529595 “Otros Diversos”, explicó que la destrucción de los productos farmacéuticos devueltos no es realizada de manera inmediata. Que, por eso, se presenta variación entre el costo histórico de la venta y el costo actual del producto en la fecha de la destrucción, lo que origina el ajuste contabilizado en la mencionada cuenta. - Procedencia de otras deducciones por $701.764.485 Sostuvo que estas deducciones correspondían a gastos por afiliaciones, suscripciones y el pago de la contribución a la Superintendencia de Sociedades. Que fueron negadas por la DIAN porque no cumplían con los requisitos del

artículo 107 del Estatuto Tributario; es decir, que fueran necesarios, acostumbrados en la actividad productora de renta y que tuvieran relación de causalidad. Dijo que el gasto de afiliación es procedente porque obedece a la necesidad de la compañía de conocer los temas que pueden incidir en el desarrollo del negocio en los campos financieros, de mercado, de seguridad, entre otros, para tomar las medidas en aras de mantenerse en el mercado en forma competitiva y participativa. Manifestó que no se debe desconocer que las causas principales de una sociedad no son las únicas que producen renta, porque, de ser así, bastaría con examinar la actividad productora principal de la compañía para desconocer como deducibles los gastos que no tuvieran relación inmediata con estos ingresos específicos2. Sostuvo que los funcionarios de impuestos desconocieron el Concepto No. 11104 de 25 de febrero del 2004, según el cual, los presupuestos de necesidad y proporcionalidad deben estar vinculados a la producción de renta, y lo que importa es que sean comercialmente necesarios, según las costumbres mercantiles de la respectiva actividad. Indicó que las afiliaciones a la ANDI o AFIDRO para acceder a las gestiones a favor de los afiliados al gremio en aspectos económicos, financieros y de incidencia en el sector económico son una realidad comercial que se evidencia en este sector. Añadió que la contribución que pagó a la Superintendencia de Sociedades es una retribución por los servicios de inspección, vigilancia y control que presta la entidad, y que como tal tiene un nexo causal entre el beneficio recibido y la función pública que se financia. Que, por ello, resulta inescindible e indispensable para la

actividad de compañía. 2 Sobre el tema citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, CP Julio Enrique Correa, Sep 6 de

1996. Rad. 7844. - Sanción por inexactitud  Improcedencia de la sanción por inexactitud derivada de la modificación de la renta presuntiva Sostuvo que la DIAN no explicó las razones por las que impuso la sanción por efecto de la nueva determinación de la renta presuntiva. Así mismo, que no se configuró ninguno de los supuestos que establece el artículo 647 E.T. para su imposición.

Dijo que, por el contrario, las cifras que incluyó en la declaración de renta y complementarios del año gravable 2001 son reales y se ajustaron al cumplimiento de la normativa aplicable en materia de deducciones. Que, en gracia de discusión, si la sanción fuera procedente, debía ser levantada porque está demostrado que la DIAN sustentó la modificación de la renta presuntiva en una interpretación contraria al ordenamiento tributario y a los conceptos proferidos por la entidad. Indicó que en el caso se presentó una clara diferencia de criterios, en torno a la normativa aplicable a la determinación de la renta presuntiva, ya que, conforme con el artículo 188 E.T. y con la doctrina de la DIAN, el patrimonio líquido base para calcular la renta presuntiva correspondía únicamente al de la sociedad absorbente.  Improcedencia de la sanción por inexactitud derivada de la modificación de la renta ordinaria Reiteró que no es procedente la sanción, porque la sociedad no incurrió en

ninguna de las conductas sancionables del artículo 647 del Estatuto Tributario. Que el funcionario de impuestos impuso la sanción, producto de una evaluación subjetiva, y que, por ello, se configuró una diferencia de criterios en cuanto al derecho aplicable entre la declarante y la administración. Sostuvo que no resulta viable que la Administración haya impuesto la sanción, debido a que los conceptos solicitados como deducibles aún se encuentran en debate, máxime cuando la autoridad tributaria no cuestionó si la sociedad realizó el gasto, sino la necesidad del mismo para que procediera su deducibilidad.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN, mediante apoderado judicial, contestó la demanda en los siguientes términos: - Improcedencia de la modificación de la renta presuntiva Señaló que la fusión es el instrumento jurídico utilizado para lograr la absorción de una sociedad por otra, disolviéndose aquella, que conlleva la obligación de la sociedad absorbente de responder por los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida. Que tanto las normas tributarias como las comerciales establecen que el cumplimiento de las obligaciones fiscales, tanto sustanciales como formales, está a cargo de la sociedad absorbente o la nueva sociedad, a partir de la fecha de la escritura pública de formalización de la fusión.

Dijo que, en el caso, la fusión se formalizó el 18 de diciembre de 2001 por medio de la Escritura 6671, y que para ese año gravable tuvo repercusiones en el impuesto de renta, no sólo para determinar la renta por el sistema ordinario, sino también por el de renta presuntiva (artículos 14-1, 14-2, 428-2, 572 y 793 del

Estatuto Tributario). Indicó que la actora asumió una posición incoherente, pues para efectos de la determinación de los ingresos, gastos, deducciones, ajustes por inflación, etc. sí se consolida la información de las dos sociedades, pero para determinar la renta presuntiva en la forma señalada por la norma tributaria, toma solamente el patrimonio líquido de la sociedad absorbente a 31 de diciembre del año gravable inmediatamente anterior a aquel que se pretende. Concluyó que el patrimonio base para liquidar la renta presu