CE-25000-23-27-000-2005-00342-01(AP)-2005

ACCION POPULAR - Recursos / AUTO DE RECHAZO DE LA DEMANDAAcción popular / ACCION POPULAR - Auto de rechazo de la demanda / RECHAZO DE LA DEMANDA - Recurso de apelación / REQUISITOS FORMALES DE LA DEMANDA - Acción popular Declarado exequible el artículo 36 de la ley 472 de 1998 y no condicionada su exequibilidad, debe aplicarse el artículo 44 in fine, que remite al C. C. A para efecto de las acciones populares que se tramitan ante esta jurisdicción. Y se considera que ese artículo debe aplicarse porque el estudio integral de la ley 472 de 1998 así lo apunta. Recuérdese que lo previsto por ella en materia de recursos, atañe exclusivamente, con los autos dictados dentro del trámite de la acción referida (art. 36, declarado exequible) y, por lo tanto, no puede tener implicación para el auto de rechazo de la demanda porque, por su naturaleza, no es de aquellos que se dictan dentro del trámite del proceso de acción popular, debido precisamente a que frustra el inicio del juicio. Esta ha sido la posición de esta Sección del Consejo de Estado, la cual resulta acorde con la providencia de unificación de jurisprudencia, que emitió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación. Por lo tanto, en las acciones populares el auto de rechazo de la demanda será recurrible en apelación por dos situaciones jurídicas: la primera: concerniente a que la ley determinó que los procesos promovidos en ejercicio de las acciones populares tienen dos grados de decisión (art. 16 de la ley 472 de 1998); y la segunda situación: referente a que el C. C. A

prevé que el auto de rechazo de la demanda en asunto de dos instancias es apelable (arts. 181 num. 1 y 129 ibídem). De acuerdo con lo anterior quedan clarificados dos puntos: el de la procedibilidad del recurso interpuesto y el de la competencia funcional del Consejo de Estado para decidirlo. Nota de Relatoría: Ver C-377/02 y AP-752 de 21 de enero de 2003. RECURSO DE APELACION - Auto que rechaza la demanda de acción popular / AUTO DE RECHAZO DE LA DEMANDA - Acción Popular. Rechazo de la apelación El C. P. C., en materia que no regula la ley 472 ni el C. C. A., enseña, en el artículo 85, que “La apelación del auto que rechaza la demanda comprende la de aquel que negó su admisión, y se concederá en el efecto suspensivo” (último inciso). La Sala ha recurrido a esta norma en varias oportunidades, para expresar que el control de legalidad del auto de rechazo de la demanda implica el de exposición de defectos formales. Nota de Relatoría: Ver autos: de 21 de enero de 2003 AP-2188 Actor: Laura Díaz Herrera; del 6 de agosto de 2003 Exp. 24422, Actor: Agustín Paz Moncayo; del 19 de febrero de 2004 Exp. 25237, Actor: Oscar Oswaldo Ríos Herrera

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 25000-23-27-000-2005-00342-01(AP)

Actor:CAMILO FRANCISCO ROJAS PATIÑO Y OTRO

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA D. C., SECRETARIA DE

TRANSITO Y TRANSPORTE; ALCALDIA LOCAL DE ENGATIVA, JUNTA

ADMINISTRADORA LOCAL - JAL - DE ENGATIVA; INSTITUTO DE

DESARROLLO URBANO IDU; DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA

DEFENSORIA DEL ESPACIO PUBLICO DE BOGOTA D. C.; PERSONERIA

DISTRITAL

Referencia: ACCION POPULAR

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por los actores contra el auto que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(Sección Cuarta B), el día 18 de marzo de 2005 mediante el cual rechazó la demanda, que se promovió en ejercicio de la acción popular, y ordenó el archivo del expediente (fols. 49 a 55 c. ppal).

II. ANTECEDENTES

A. DEMANDA: La presentaron los señores Camilo Francisco Rojas y Francisco Eduardo Rojas Quintero, el día 1 de marzo de 2005, ante el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca; y la dirigieron contra la Alcaldía Mayor de Bogotá D. C., Secretaría de Transito y Transporte; Alcaldía Local de Engativá, Junta Administradora LocalJAL - de Engativá; Instituto de Desarrollo Urbano IDU; Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público de Bogotá D. C.; Personería Distrital y las Unidades Residenciales Nos. 22, 23, 24, 32, 33, 34 y 35 del Conjunto

Metrópolis de esta ciudad (fols.1 a 28).

B. PRETENSIONES: “1. Se ordene el amparo de los derechos e intereses colectivos de que tratan los literales b), d), e) y m) del artículo 4º de la ley 472 de 1998 relacionados con ‘la moral administrativa’; ‘la defensa del Patrimonio Público’; ‘el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público’ y a ‘la realización de las construcciones, edificaciones, y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de calidad de vida de los habitantes;’

2. De conformidad con el artículo 34 de la ley 472 de 1998 se impartan a las demandadas las órdenes de hacer o no hacer, se les condene al pago de los perjuicios causados por el daño a los derechos e intereses colectivos, y se exija la realización de las conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración de los derechos e intereses colectivos. Se definan de manera precisa las conductas a cumplir con el fin de proteger los derechos e intereses colectivos vulnerados y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones y omisiones que dieron mérito a esta demanda. Igualmente, se fije el monto de los incentivos para los actores. En consecuencia: 2.1 Se declare a las demandadas, responsables por ACCIÓN o por OMISIÓN, según sus calidades, deberes y actuaciones, de la violación de los derechos e intereses colectivos cuya protección se solicita por este medio procesal. 2.2 Se ordene a las entidades y a los particulares, que procedan a

restituir de acuerdo con los planos y diseños oficiales, de manera integral, la vía pública a la que se refiere esta demanda, la cual hace parte del espacio y del patrimonio públicos de la ciudad y sus habitantes, y que se restablezca el libre, cómodo y seguro tránsito peatonal y vehicular por ese sector. 2.3 Se ordene, de acuerdo con el artículo 263 y el Parágrafo del Decreto Distrital No. 190 de 2004 POT, a los particulares y a las entidades competentes, la inmediata demolición y retiro de todas las construcciones y mobiliario ajenos al espacio público peatonal y vehicular con los cuales se está invadiendo la vía pública a la que se refiere esta demanda. 2.4 Se ordene a la Secretaría de Tránsito y Transporte, que proceda de inmediato al desalojo de todos los automotores que permanecen estacionados invadiendo la vía pública a la que se refiere esta demanda, de conformidad con lo establecido en los artículos 76, 78 y 127 de la ley 769 de 2002 o Código Nacional de Tránsito Terrestre. 2.5 Se ordene, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1º del Decreto Distrital No. 758 de 1998; 196 numeral 2, y 264 Parágrafos 1º y 2º, del Decreto Distrital No. 190 de 2004 POT, a las personas públicas o privadas que resulten responsables del deterioro de los andenes y la vulneración de los derechos e intereses colectivos, clausurar las bahías de estacionamiento y reconstruir íntegramente los andenes y la calzada de la vía a la cual se refiere esta acción, con todas las características

técnicas establecidas en el Decreto 1.003 de 2000 o Cartilla de Construcción de Andenes de Bogotá D. C., previa licencia de intervención concedida en los términos del artículo 27 del Decreto Nacional No. 1.504 de 1998, de parte del Departamento Administrativo de planeación Distrital. 2.6 Se ordene a los particulares y a las autoridades distritales, con el objeto de restablecer plena e íntegramente el derecho colectivo al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, que procedan a rectificar o reconstruir los andenes de la vía pública la que se refiere esta acción, retirando los cerramientos que avanzan sobre estos; suprimiendo las rampas y los sardinales transversales que desde la calzada sirven de acceso a los estacionamientos privados; eliminando la bahías de estacionamiento vehicular y reconstruyendo estos espacios como superficies peatonales, reiterando previamente todas las jardineras, tubos, cadenas, tope llantas, demarcaciones y obstáculos ajenos al espacio público. Y que procedan a restablecer el trazado lineal, continuo y a nivel, que según la normatividad vigente deben poseer aquellas aceras. 2.7 Ordenar - como garantía de idoneidad y cumplimiento de la normativa sobre construcción de andenes - que las obras de reconstrucción, su interventoría y recibo a satisfacción, la realicen el IDU, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital y la Defensoría del Espacio Público, en colaboración con la Alcaldía y la Junta Administradora Local y

en todo caso, de acuerdo con el POT y la normatividad vigente. 2.8 Con base en el artículo 34 de la ley 472 de 1998, teniendo en cuenta los criterios de equidad y proporcionalidad, y observando lo que al respecto ha dicho la Corte Constitucional sobre, ‘(i) el principio de solidaridad en la Constitución Política; (ii) naturaleza, sentido y alcance de las acciones populares; 4. Acerca de las normas sobre el deber, egoísmo, altruismo y benevolencia. Interés personal e Interés público. 5. Naturaleza, sentido y alcance de las acciones populares,’, entre otros1, se fije el monto y se ordene el pago a nuestro favor, de los incentivos económicos de orden legal a los que tenemos derecho de conformidad con lo previsto en los artículos 39 y 40 Ibídem, indicándose expresamente cuáles demandadas quedan obligadas a efectuar el pago, en qué proporción cada una y el plazo de que disponen para cumplir esa orden. 2.9 Se condene en costas a las demandas.” (fol. 25 a 27 c. 1).

C. HECHOS:

1. Los andenes y las calzadas que conforman la vía entre 76 A y 78 Bis del distrito especial de Bogota, de acuerdo con el articulo 5º de la ley 09 de 1989 y los decretos 1.504 de 1998, de orden nacional, y 190 de 2004, distrital, y el artículo

66 del Acuerdo Distrital 79 de 2003 o Código de Policía de Bogotá D. C, son elementos constitutivos del espacio público de la Ciudad.

2. Desde hace varios años, se están afectando los habitantes del sector de la

localidad, mediante la limitación del espacio público peatonal y vehicular, porque ha sido usurpado, modificado y adecuado como parqueadero privado, por los residentes del sector y para estacionar sus automotores y los de los visitantes, razón por la cual la invasión y uso particular del espacio público vehicular y peatonal son hechos notorios, los cuales no requieren prueba (inc. 2 del art. 177 del C. P. C.); se anexan fotografías que lo demuestran. 1 Sentencia C-459/04 Magistrado Ponente. Jaime Araujo Rentería.

3. La violación de los derechos colectivos se da por dos factores; el primero: por las omisiones, negligencia, ausencia y permisividad de las entidades Distritales demandadas porque no cumplen con las competencias de velar por la integridad del espacio público y por la destinación al uso común, el cual prevalece sobre el particular (art 82 C. P., en concordancia con los artículos 1 del decreto

1.504 de 1998 y 68 del Acuerdo 79 de 2003 o Código de Policía de Bogotá D. C.); se dice que los demandados no han actuado para evitar tal situación a fin de hacer cesar la amenaza o vulneración no obstante la notoriedad de los hechos. Y el segundo factor de violación a los derechos colectivos: es por las acciones de las personas privadas de las Unidades Multifamiliares carentes de civismo y de respeto hacia los derechos de la colectividad y a las normas de convivencia; abusan del derecho de acceso al espacio público, lo invaden y lo emplean como parqueadero privado de uso exclusivo - finalidad ilegitima - para lo cual han hecho

construcciones ilegales, cerramientos y adecuaciones de la vía peatonal, lo cual hace que ese espacio se encuentre parcialmente privatizado y convertido en un gran estacionamiento para uso exclusivo y particular de los residentes de las Unidades Habitacionales Nos. 22, 23, 24, 32, 33, 34 y 35 del Conjunto Residencial Metrópolis.

4. En la actualidad, para parquear un automóvil en cualquiera de los 6 parqueaderos ilegales se debe contar con el permiso de los celadores de las Unidades Multifamiliares, quienes son los que poseen las llaves de los candados; lo cual es indicador de que los particulares están ejerciendo actos de dominio ilegales, afectan de manera clara el patrimonio público porque las vías públicas hacen parte de dicho patrimonio, y quebrantan: -) el artículo 103 de la ley 388 de 1997 (modificado por la ley 810 de 2003), -) el Plan de Ordenamiento Territorial de

Bogotá D. C., compilado en el Decreto Distrital 190 de 2004; -) los deberes contenidos en los artículos 67, 68 y 69 del Acuerdo Distrital 79 de 2003 o Código de Policía de Bogotá D. C., entre otros. Tal proceder ha provocado la reducción de los andenes para el tránsito peatonal, y por tanto también se conculca la ley y 361 de 1997 en la cual se establecen mecanismos para la integración social de las personas con limitación.

5. Pese a la antigüedad, publicidad y notoriedad de los hechos, las autoridades Distritales y los servidores públicos no han cumplido con sus

funciones y deberes, tanto constitucionales como legales (fols. 2 a 8 c. 1).

D. ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El día 4 de marzo de este año el A quo inadmitió la demanda; ordenó, de una parte, que se allegue prueba de los requerimientos o solicitudes desplegadas, conducentes a demostrar la omisión de la autoridad pública encargada de velar por la protección de los derechos colectivos que aduce como vulnerados según la preceptuado en el literal e) del artículo 18 de la ley 472 de 1998; y, de otra parte, que se indique en forma clara la parte demandada a través del señalamiento de los litisconsortes si los hay, de conformidad con el literal d) de la ley 472 de 1998

(fol. 36 c. 1).

2. Los actores dentro del término concedido por el Tribunal procedieron a aclarar la demanda, manifestando que la acción popular es de naturaleza constitucional y de carácter público de ahí que sea una acción principal no subsidiaria ni residual y que el artículo 18 de la ley 472 de 1998 establece de manera taxativa los requisitos de la demanda, los cuales se cumplieron a cabalidad; que no existe razón para su inadmisión; que los dos requisitos que se estimaron por el Tribunal como omitidos en la demanda, contrarían claros principios procesales como los de primacía del derecho sustancial sobre las simples formalidades y el debido proceso, habiéndose pronunciado en reiteradas ocasiones el Consejo de Estado que la demanda de acción popular no puede ser inadmitida y menos rechazada con base en requisitos no previstos en el artículo

en mención, pues el juez no tiene facultad de crearlos a su arbitrio2. De lo anterior dedujeron que no asistió rezón para rechazar la la demanda.

Destacaron: . En cuanto a la exigencia del Tribunal, de allegar la prueba de los requerimientos efectuados a las autoridades públicas conducentes a demostrar la omisión de éstas, que ella no es legal; y que además y pese a lo anterior esos hechos, como se indicó en la demanda, son notorios y por tanto no requieren de prueba de conformidad con el artículo 177 del C. P. C. 2 A.P. No. 25000 23 26 000 2004 00545 01 Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez Auto del 29 de julio de 2004, citó también en pronunciamiento del 23 de marzo de 2001 con ponencia de German Ayala Mantilla. . Con respecto a la exigencia del Tribunal, de que los actores aporten prueba de la querella policiva correspondiente y de los demás requerimientos a las autoridades, arguyeron que ello resulta extraño al trámite de la acción popular; que desconoce el deber de las autoridades de velar por la protección de la integridad del espacio público y su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el particular de manera oficiosa como lo establece el artículo 82 de la Carta Política, dado el carácter de derecho público que tiene el goce del espacio público según el articulo 88 Ibídem y su connotación de inalienable, imprescriptible e inembargable que tienen los bienes de uso público como las vías públicas de la ciudad. . En cuanto a otra de las causas de inadmisión de la demanda, para

determinar en forma clara la parte demandada, señalaron los actores que sí satisficieron tal requisito legal; que pese a lo anterior en los artículos 14 y 18 de la ley 472 de 1998 se indica que en caso de existir vulneración o amenaza y no se conozcan los responsables le corresponderá al juez determinarlos (fols. 38 a 47 c. 1).

3. El Tribunal estimó que los actores no corrigieron los defectos formales indicados y por lo tanto rechazó la demanda por auto de 18 de marzo de 2005; que de acuerdo con la interpretación sistemática de los artículos 9, 10, 14 y 15 de la ley 472 de 1998 se entiende que la acción popular encuentra fundamento exclusivo en los hechos y las conductas activas o pasivas de autoridades públicas y de los particulares que desempeñen funciones administrativas siempre que conlleven la violación o amenaza de los derechos de la comunidad; que en esas condiciones debe exteriorizarse algún suceso o comportamiento que permita determinar o siquiera percibir que el demandado conocía o podía al menos deducir el efecto nocivo sobre los intereses de la comunidad, lo cual sólo se puede establecer con la documentación que sobre el particular allegue el actor popular por radicar en él la carga de la prueba, que al no hacerlo está incumpliendo el literal e) del artículo 18 de la ley 472 de 1998, el cual sumado a la falta de determinación de los lititsconsorcios que pudieran crearse dentro de los numerosos demandados, da lugar al rechazo de la demanda de acuerdo con el artículo 20 ibídem (fols.49 a 55 c. ppal).

4. Inconformes con dicha decisión, los actores interpusieron recurso de

apelación contra la anterior providencia, el 31 de marzo de 2005, (fols. 87 a 89 c. ppal).

5. Y el Consejo de Estado por encontrar que el recurso de apelación no se sustentó, por auto del 5 de mayo siguiente, corrió traslado a la parte para tal efecto (fol. 96 c. ppal).

6. Al sustentar la impugnación la parte demandante se queja de la ilegalidad del auto del Tribunal, tanto el de defectos formales como el de rechazo de la demanda; que el rechazo quebranta los derechos al debido proceso y demás derechos fundamentales previstos constitucionalmente, porque la demanda sí satisface los requisitos previstos en el artículo 18 de la ley 472 de 1998; reiteraron además y para tal efecto los argumentos que esgrimieron en el memorial de corrección de la demanda; indicaron que al demandar entidades de derecho público, el Tribunal es competente por fuero de atracción; que como la acción popular es de carácter principal y no subsidiario procedente contra toda conducta de acción o de omisión de autoridad pública o de los particulares cuando con su actuar amenacen o violen los derechos e intereses colectivos. Destacó que en tales condiciones las exigencias del A Quo, para subsanar defectos formales, no eran viables; “Los exóticos requisitos -por llamarlos de alguna maneraencaminados inequívocamente a rechazar la demanda, al haber sido creados caprichosamente por la Magistrada y por la Sala de primera instancia, hacen que la providencia del 18 de marzo de 2005 sea manifiestamente contraría a la Ley; y ponen de presente la intención perversa del A Quo de rechazar desde un

comienzo la demanda, lo que no se compadece con lo dispuesto en la normativa constitucional y legal correspondiente al caso, en especial con los principios constitucionales, con el derecho a la participación ciudadana; al debido proceso; a acceder a la administración de justicia; y especialmente, con los principios atinentes a la prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia que según el artículo 5º de la ley 472 de 1998 se debe de observar en el trámite de las acciones populares.” (fol. 97 a 108 c. ppal).

7. El recurso se admitió el 24 de mayo del año de 2005 (fol. 110 a 111 c. ppal) .

Previo a resolver se hacen las siguientes

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Cuarta B) el día 18 de marzo de 2005 mediante el cual rechazó la demanda, por “no subsanar los defectos formales” que se le indicaron a la demanda.

Para decidir la apelación se analizarán los siguientes aspectos:

A. COMPETENCIA DEL CONSEJO.

Rechazo de la demanda en acciones populares. El Consejo de Estado, es competente funcionalmente para conocer de los recursos de apelación de autos dictados en primera instancia por un Tribunal de esta jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con el artículo 15 y el parágrafo del artículo 16 la ley 472 de 1998, que disponen: “Hasta tanto entren en funcionamiento los juzgados administrativos, de las acciones populares

interpuestas ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa conocerán en primera instancia los Tribunales Contenciosos - Administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado”. Además, el artículo 44 de la ley de acciones populares dispuso que en los aspectos no regulados se aplicarían las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, cuando la jurisdicción competente sea la Contencioso Administrativa y el artículo 181 numeral 1 del C. C. A dispone que es apelable el auto que rechaza la demanda. En efecto: La Corte Constitucional declaró exequible el artículo 36 de la ley 472 de 1998, en sentencia C377 proferida el día 14 de mayo de 20021; el contenido de la norma es la siguiente: “RECURSO DE REPOSICIÓN. Contra los autos dictados durante el trámite de la Acción Popular procede el recurso de reposición, el cual será 1 Corte Constitucional, Sentencia C-377 del 14 de mayo de 2002, Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández, expediente número D-3774, Actor: Humberto de Jesús Longas Londoño. interpuesto en los términos del Código de Procedimiento Civil.” Los argumentos expuestos por la Corte fueron los siguientes: En uso de la libertad configurativa, el legislador puede regular los medios de impugnación y de defensa de cada “proceso”, teniendo en cuenta que constitucionalmente sólo son impugnables las sentencias condenatorias en materia penal y los fallos de primera instancia dictados en el trámite de una acción de tutela; La improcedencia del recurso de apelación contra el auto que rechaza la demanda de acción popular no se opone a la Constitución Política de

Colombia pues consulta la naturaleza expedita de las acciones populares; No hay sacrificio de ningún derecho fundamental toda vez que el auto de rechazo de la demanda en la acción popular es susceptible del recurso de reposición, instrumento éste del cual puede hacerse uso para controvertir la decisión judicial y El legislador puede establecer en qué casos es procedente o no el recurso de apelación frente a determinadas providencias judiciales. La parte resolutiva de tal providencia indicó únicamente: “Declarar EXEQUIBLE el artículo 36 de la Ley 472 de 1998.” Lo anterior significa que la declaratoria de exequibilidad en mención no fue condicionada a una interpretación jurídica, razón por la cual el artículo 36 in fine debe entenderse en su sentido amplio, es decir dentro del TODO del contexto normativo de la ley 472. Y se resalta nuevamente que la Corte, en la sentencia C-377/02, no dispuso condicionamiento alguno y, entonces, por el contenido del artículo y de la declaratoria de exequibilidad del artículo 36 in fine éste no está supeditado a interpretación concreta. Si bien es cierto que la decisión de la Corte se motivó con un determinado alcance, la parte resolutiva del fallo no la contuvo, como condicionamiento, y fue por ello que fue objeto de cuatro salvamentos parciales de voto. Ahora, para el Consejo de Estado:  como el contenido integral de la ley 472 de 1998 no hizo regulación especial respecto del recurso procedente contra el “auto de rechazo de la demanda”;  como el artículo 36 ibídem, declarado exequible, sólo prevé la reposición para los autos dictados dentro del trámite del proceso; y

 como el auto de rechazo de la demanda es precisamente indicativo de inexistencia de proceso, debe aplicarse el artículo 44 de la ley 472, que remite a las normas del C. C. A “en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones”. Además, en materia de decisiones judiciales la Constitución Política erige como fundamento primero de las mismas a la LEY, cuando dispone que “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”, y como criterios auxiliares la jurisprudencia, la equidad y la doctrina (art. 230). Entonces, declarado exequible el artículo 36 de la ley 472 de 1998 y no condicionada su exequibilidad, debe aplicarse el artículo 44 in fine, que remite al

C. C. A para efecto de las acciones populares que se tramitan ante esta jurisdicción. Y se considera que ese artículo debe aplicarse porque el estudio integral de la ley 472 de 1998 así lo apunta. Recuérdese que lo previsto por ella en materia de recursos, atañe exclusivamente, con los autos dictados dentro del trámite de la acción referida (art. 36, declarado exequible) y, por lo tanto, no puede tener implicación para el auto de rechazo de la demanda porque, por su naturaleza, no es de aquellos que se dictan dentro del trámite del proceso de acción popular, debido precisamente a que frustra el inicio del juicio.

Esta ha sido la posición de esta Sección del Consejo de Estado, la cual resulta acorde con la providencia de unificación de jurisprudencia, que emitió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación3.

Por lo tanto, en las acciones populares el auto de rechazo de la demanda será recurrible en apelación por dos situaciones jurídicas: la primera: concerniente a que la ley determinó que los procesos promovidos en ejercicio de las acciones populares tienen dos grados de decisión (art. 16 de la ley 472 de 1998); y la segunda situación: referente a que el C. C. A prevé que el auto de rechazo de la demanda en asunto de dos instancias es apelable (arts. 181 num. 1 y 129 ibídem). 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa, Auto del 21 de enero de 2003, expediente AP-2.188, Actor: Laura Díaz Herrera. De acuerdo con lo anterior quedan clarificados dos puntos: el de la procedibilidad del recurso interpuesto y el de la competencia funcional del Consejo de Estado para decidirlo.

B. CASO CONCRETO: La ley 472 de 1998 remite expresamente al Código Contencioso Administrativo en los aspectos no regulados; así lo indica el siguiente artículo: ARTÍCULO 44. ASPECTOS NO REGULADOS. En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones.

Y el C. C. A. a su vez remite a las normas del Código de Procedimiento Civil en que no regule y cuando sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa (art.

267 C. C. A). El C. P. C., en materia que no regula la ley 472 ni el C. C. A., enseña, en el artículo 85, que “La apelación del auto que rechaza la demanda comprende la de aquel que negó su admisión, y se concederá en el efecto suspensivo” (último inciso). La Sala ha recurrido a esta norma en varias oportunidades, para expresar que el control de legalidad del auto de rechazo de la demanda implica el de exposición de defectos formales; se reitera así la posición jurisprudencial de la Sala. Ver autos: de 21 de enero de 2003 (AP 2.188 Actor: Laura Díaz Herrera); 6 de agosto de 2003 (Exp. 24.422. Actor: Agustín Paz Moncayo); 19 de febrero de 2004 (Exp. 25.237. Actor: Óscar Oswaldo Ríos Herrera). Por consiguiente en el análisis del auto apelado, comprenderá además el de inadmisión.

2. Ahora los aspectos fundamentales del recurso se centran en los siguientes

interrogantes jurídicos: a. PRIMERO: ¿el juez de la acción popular puede señalar a título de defectos formales de la demanda la falta de demostración del requerimiento del actor popular a los demandados, de hacerle previsible a los mismos el estado de amenaza o de quebranto de derechos o intereses colectivos, esto es de incitarlos a cumplir sus deberes constitucionales, legales o administrativos?. Para el Consejo de Estado no es de recibo la exigencia hecha por el A Quo, para que la parte actora acredite al momento de demandar, el requerimiento previo de los ahora demandados, debido, en primer lugar, a que la ley 472 de

1998 no condiciona el ejercicio de las acciones populares a ese supuesto. En segundo lugar, no pueden traerse válidamente presupuestos del ejercicio de la acción de cumplimiento, contenidos en la ley 393 de 1998, como son el requerimiento previo y la renuencia del demandado. Otra es la filosofía de las acciones populares las cuales se promueven sin condicionamiento legal previo y frente a las conductas de ACCIÓN o de OMISIÓN por amenaza o por vulneración de los derechos colectivos (arts. 2 y 9 de ley 472 de 1998); basta leer el artículo 18, para concluir tal aserto: ARTÍCULO 18. REQUISITOS DE LA DEMANDA O PETICIÓN. Para promover una acción popular se presentará una demanda o petición con los siguientes requisitos: a) La indicación del derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado; b) La indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan su petición; c) La enunciación de las pretensiones; d) La indicación de la persona natural o jurídica, o la autoridad pública presuntamente responsable de la amenaza o del agravio, si fuere posible; e) Las pruebas que prete