CE-25000-23-27-000-2005-00350-01(AP)-2007

INCENTIVO - No procede al celebrar pacto de cumplimiento; la acción popular carece de fin subjetivo; prevalencia de la defensa del interés público En el mismo orden de ideas cabe observar que en la misma sentencia que se acaba de transcribir se ratificó la jurisprudencia según la cual “... mientras el contenido de la sentencia que se profiere como consecuencia de un pacto de cumplimiento se limita a su aprobación, el incentivo sólo puede ser contemplado en la que se dicta como consecuencia de la terminación normal del proceso y al finalizar el incidente que liquida los perjuicios…. Si bien la Ley 472 de 1998, en su artículo 39 prevé que el demandante en acción popular tendrá derecho a un incentivo que fijará el juez como parte de la indemnización, debe entenderse que cuando el proceso se ha terminado anormalmente mediante un ‘Pacto de Cumplimiento’, no hay lugar a ello, puesto que todos los derechos derivados de la acción se entienden satisfechos en los términos que queden conciliados y posteriormente aprobados. Por último, es necesario anotar que, en principio, las acciones populares carecen de contenido subjetivo, es decir, que no se persigue un resarcimiento pecuniario, pues se actúa en defensa del interés público y aunque la ley prevé una recompensa, éste no es el fin primordial, pues se obra más en beneficio de la comunidad de la que el demandante forma parte”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-27-000-2005-00350-01(AP)

Actor: ASOCIACION PARTICIPACION CIUDADANA ANTICORRUPCION

COLOMBIA DEMOCRATICA - APCACD

Demandado: UNIVERSIDAD FRANCISCO JOSE DE CALDAS

Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR Acción Popular Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2005, por la Subsección B, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se aprobó el pacto de cumplimiento celebrado en el proceso y se concedió un incentivo económico a la parte actora.

I.- LA DEMANDA 1.- Las pretensiones El 2 de marzo de 2005, el representante legal de la Asociación Participación Ciudadana Anticorrupción Colombia Democrática – APCACD, promovió demanda en ejercicio de la acción popular contra la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., en defensa de los derechos e intereses colectivos relacionados con la defensa del patrimonio público, la seguridad y salubridad públicas, el goce de un ambiente sano, y la dignidad de los estudiantes como usuarios, con el fin de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca adoptara las siguientes disposiciones: “Con base en los hechos y pruebas aportadas, muy comedidamente solicitamos al Honorable Tribunal que se protejan los Derechos Colectivos del Patrimonio, a la Seguridad, al Medio Ambiente Sano y a la Dignidad de los estudiantes como usuarios, ya que las autoridades demandadas por omisión han

permitido nuevamente en este primer periodo académico del 2005, que algunos estudiantes se tomen instalaciones de las sedes de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas UDFJC, especialmente la de la “Macarena “A” y “B”, para beneficiarse colocando o continuando con sus negocios de restaurantes, cafeterías, ventas de libros, venta de ropa, llamadas a celular, venta de droga y estupefacientes y demás, invadiendo con negocios los corredores, pasillos, locales, escaleras, salones y demás lugares de las sedes de la UDFJC sin que el Tesoro se beneficie, ya que en su gran mayoría estos negocios no cuentan con contrato sino que se han colocado negocios por las vías de hecho con la disculpa que son pobres, sus padres no tienen empleo, que están colaborando con sus estudios o con el mantenimiento de sus hogar y demás. Estas actividades comerciales no se deben permitir ni negociar, pues sus negocios no pueden ser superiores a la dignidad del estudiantado y de la academia, porque desvirtúan y desdibujan el objeto social por el cual fue creada la UDFJC y porque incrementan los problemas, especialmente en la sede de la Macarena A, ya que en esta sede “existen unas instalaciones en condiciones laberínticas, de encerramiento, hacinamiento, insalubres, peligrosas, inadecuadas, con excesos de ruidos, contaminación visual, auditiva y pocos espacios para circulación.” (fls. 13 y 14 – negrillas del texto original) 2.- Los hechos: Como fundamento fáctico de la acción se exponen, en síntesis, los siguientes

hechos: 1.- En la sede la Macarena “A” de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas existen unas instalaciones en condiciones laberínticas, de encerramiento, hacinamiento, insalubres, peligrosas, inadecuadas, con excesos de ruidos, contaminación visual, auditiva y pocos espacios para circulación. 2.- La situación antes descrita se ha incrementado como consecuencia del aumento de los cupos estudiantiles autorizados por las directivas de la Universidad. 3.- Se suma a lo anterior, el hecho de que en la mencionada sede como en la sede de la Macarena “B”, sus pasillos, corredores, locales, escaleras, salones y demás lugares se encuentran invadidos por negocios o ventas informales de todo negocios de estudiantes, entre las cuales incluso se filtra la venta de drogas ilícitas. 4.- Los establecimientos de comercio informales de los estudiantes afectan gravemente al tesoro público, por cuanto el Distrito Capital y la Universidad Francisco José de Caldas no reciben ningún tipo de contraprestación, pues no existe contrato alguno de arrendamiento con aquellos. 5.- Los mencionados negocios, por el contrario, invaden el espacio institucional y desdibujan la razón de ser de la academia. 6.- La Alcaldía Local respectiva solamente puede atender lo relacionado con la invasión del espacio público, por lo que no puede inmiscuirse en la ocupación del espacio institucional que está siendo invadido por los estudiantes dentro de las instalaciones de la Universidad. II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A.- La Alcaldía Mayor de Bogotá, Distrito Capital, actuando mediante apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones,

aduciendo las siguientes razones de defensa: 1.- Precisó, que la Universidad Distrital Francisco José de Caldas es un establecimiento universitario de nivel descentralizado, con personería jurídica, gobierno, rentas y patrimonio propio e independiente, y por lo tanto goza de plena autonomía y capacidad para ser parte y comparecer, tal como lo establece el artículo 59 de la Ley 30 de 1992. 2.- Anotó, que la sentencia C – 475 de la Corte Constitucional estableció que no existe una relación de dependencia de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas respecto al Distrito Capital, y que lo que se presenta es la participación del Alcalde Mayor de Bogotá en el Consejo Superior Universitario, conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley 30 de 1992, sin que ello signifique que tenga la entidad jurídica necesaria para ejercer las acciones de conservación y mantenimiento de los inmuebles de la Universidad. 3.- Luego de señalar las funciones atribuidas al Rector de la Universidad, de acuerdo con el artículo 16 del Acuerdo 03 de 1997, indicó que no es posible pretender que la Alcaldía Mayor de Bogotá, D. C. asuma competencias que no le corresponden, toda vez que la presente acción busca la protección del espacio institucional, cuya conservación le corresponde a aquel. 4.- Aclaró, que las instalaciones de la Universidad Distrital no son constitutivas de espacio público. 5.- Señaló, que no es claro el hecho o la actuación de la administración que permita demostrar la amenaza o la vulneración de los derechos e intereses colectivos de la comunidad.

6.- Por lo anteriormente expuesto propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. B.- La Universidad Distrital Francisco José de Caldas, actuando mediante apoderada, contestó la demanda, oponiéndose a sus pretensiones, exponiendo en síntesis, los siguientes argumentos: 1.- Señaló, que mediante su Decano de Ciencias y Educación ha solicitado en reiteradas ocasiones a la Alcaldía Local de Santa Fe, por ser de su competencia, la recuperación del espacio público ocupado por vendedores ambulantes en dicha facultad. 2.- Precisó, que la Universidad no debe iniciar querellas policivas de recuperación del espacio público, pues esta es función de la Alcaldía Local de Santa Fe, así como las directivas tampoco pueden desalojar a la fuerza a aquellos invasores, en razón de que carece de dicha atribución. 3.- Apuntó, respecto a los estudiantes que ocupan algunos corredores de la Sede Macarena A y B, que no se les puede dar el calificativo de vendedores informales, debido a que ellos se reúnen esporádicamente a realizar seminarios, conferencias y actividades curriculares. 4.- Precisó, en todo caso, que el Decano de la Facultad de Ciencias y Educación y el Director de Bienestar Institucional se han reunido con los estudiantes para reubicarlos y llegar a una concertación como se hace con los vendedores ambulantes de la ciudad. 5.- Destacó, que las Directivas de la Universidad no pueden violar los derechos fundamentales de los estudiantes, como el derecho al trabajo, a la dignidad humana, y el debido proceso, y que tampoco puede desconocer las sentencias de

la Corte Constitucional y lo dispuesto en el Decreto Distrital 098 del 2004. III.- LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Atendiendo a lo establecido en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el Despacho sustanciador convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento para el 9 de junio de 2005, en la cual se llegó a una formula de acuerdo. IV.- LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal, mediante la sentencia apelada, impartió aprobación al pacto de cumplimiento al que llegaron las partes, el cual se concretó en los siguientes aspectos: El Rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas se comprometió a reubicar a los estudiantes que realizan la actividad descrita en la demanda en un sitio determinado por la misma institución, teniendo en cuenta el estudio efectuado por la oficina de Bienestar Universitario, con observancia de las condiciones legales y demás requisitos que se establezcan, el cual será ejecutado en un plazo prudencial de tres (3) meses. Señaló el a quo en la providencia aprobatoria del pacto que los programas institucionales para mejorar la situación socioeconómica de los estudiantes, entre ellos el denominado “tienda escolar”, descritos en el mencionado estudio, denotan la intención de esa Institución de defender y proteger los derechos e intereses colectivos que se invocan en la demanda, razón por la cual aprobó el acuerdo logrado entre las partes. De otro lado, el a quo en el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia reconoció a la parte demandante un incentivo económico en valor equivalente a

diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo con lo señalado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, teniendo en cuenta la gestión judicial adelantada por aquella, cuyos efectos se ven reflejados en beneficios para la calidad de vida de la comunidad. V.- EL RECURSO La Universidad Distrital Francisco José de Caldas, inconforme con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la apeló con el fin de que sea revocada. Reiteró, en apoyo de su solicitud, las mismas razones de defensa expuestas en la contestación de la demanda, por estimar que la Universidad Distrital no ha vulnerado los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda. Señaló, además, que no existe en el rubro de sentencias de la vigencia de 2005 presupuesto alguno para cancelar el incentivo económico ala parte actora, y que la Universidad no es autónoma en esta materia, pues debe presentar para cada año un anteproyecto de presupuesto a la Secretaria de Hacienda Distrital, de acuerdo con las necesidades, con quien posteriormente presentan el respectivo proyecto ante la Comisión de Presupuesto del Concejo de Bogotá para su estudio y aprobación. VI.- LOS ALEGATOS EN ESTA INSTANCIA - Las partes guardaron silencio en esta etapa del proceso. - El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado allegó, por fuera del término de traslado, concepto en el que solicitó que se revoque la sentencia apelada, al estimar que quien debe pagar el incentivo económico es el Distrito Capital de Bogotá. (fls. 359 a 365)

VII.- LAS CONSIDERACIONES

El inciso segundo del artículo 2 de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, así como para restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, mientras que al tenor del artículo 9 ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. El motivo de la instancia se limita a la decisión del a quo de concederle a la demandante el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Al respecto, se tiene que dicho artículo establece: “Incentivos. El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales. “Cuando el actor sea una entidad pública, el incentivo se destinará al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos”. Según ha señalado la Sala en reiterada jurisprudencia1, “El incentivo creado por el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 constituye un reconocimiento a la labor diligente y oportuna desplegada por el demandante en defensa de los derechos colectivos. Con todo, el artículo 34, ibídem, prevé que ‘la sentencia que acoja las pretensiones del demandante’ igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular. Esta expresión legal significa que hay lugar al incentivo en caso de

dictarse sentencia estimatoria, no así en tratándose de sentencia aprobatoria de un pacto de cumplimiento”. En el mismo orden de ideas cabe observar que en la misma sentencia que se acaba de transcribir se ratificó la jurisprudencia según la cual “... mientras el contenido de la sentencia que se profiere como consecuencia de un pacto de cumplimiento se limita a su aprobación, el incentivo sólo puede ser contemplado en la que se dicta como consecuencia de la terminación normal del proceso y al finalizar el incidente que liquida los perjuicios…. Si bien la Ley 472 de 1998, en su artículo 39 prevé que el demandante en acción popular tendrá derecho a un incentivo que fijará el juez como parte de la indemnización, debe entenderse que cuando el proceso se ha terminado anormalmente mediante un ‘Pacto de Cumplimiento’, no hay lugar a ello, puesto que todos los derechos derivados de la acción se entienden satisfechos en los términos que queden conciliados y posteriormente aprobados. Por último, es necesario anotar que, en principio, las acciones populares carecen de contenido subjetivo, es decir, que no se persigue un resarcimiento pecuniario, pues se actúa en defensa del interés público y aunque la ley prevé una recompensa, éste no es el fin primordial, pues se obra más en beneficio de la comunidad de la que el demandante forma parte”2. Dado que en el presente caso no hubo sentencia estimatoria, sino que el proceso concluyó con pacto de cumplimiento, aprobado mediante la providencia apelada, es menester concluir que no hay lugar al reconocimiento del incentivo a favor de la 1 Ver, entre otras sentencias, la de 9 de agosto de 2001, Radicación núm.: 25000-23-24-0002000-0295-01, Consejero Ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade. Este criterio se ha reiterado por la Sección en distintos pronunciamientos, entre ellos, en las sentencias del 31 de agosto de 2006 (expediente núm. (expediente núm. 05001 2331 000 2005 00549 01; actor: Bernarda Jaramillo Botero) y 1º de marzo de 2007 (expediente núm. 70001 2331 000 2005 00059 01), ambas con ponencia del Consejero de Estado doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 2 Sentencia de 24 de agosto de 2000, Expediente AP-090, Actor: Gustavo Quintero García y sentencia de 27 de julio de 2000, Expediente AP-061, Actor: Hernán Arias Henao. Este criterio se ha reiterado por la Sección en distintos pronunciamientos, entre ellos, en las sentencias del 31 de agosto de 2006 (expediente núm. (expediente núm. 05001 2331 000 2005 00549 01; actor: Bernarda Jaramillo Botero) y 1º de marzo de 2007 (expediente núm. 70001 2331 000 2005 00059 01), ambas con ponencia del Consejero de Estado doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. actora, por lo cual se revocará el numeral 2º de dicho proveído, habida cuenta que el principio jurisprudencial establecido se traduce en que el reconocimiento del mismo sólo procede en los eventos de terminación normal del proceso, esto es, con fallo estimatorio. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: REVÓCASE el numeral 2° de la sentencia apelada. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 26 de abril de 2004.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA