CE-25000-23-27-000-2005-00693-01(17201)-2011

RECURSO DE APELACION – Finalidad / FALLO DE NULIDAD – Objeto / SENTENCIA FAVORABLE – No procede el recurso de apelación sobre esa parte del fallo Sobre el particular se precisa que el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil señala que el recurso de apelación podrá ser interpuesto por la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia, y con el objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme. Cuando la norma utiliza el vocablo “desfavorable”, su significado literal denota algo poco favorable, perjudicial, contrario o adverso; en este caso, a los intereses o pretensiones de alguna de las partes del proceso. La finalidad del contencioso de nulidad no es otra que obtener el restablecimiento de la legalidad objetivamente considerada, cuando se evidencia que un acto administrativo infringe las normas en que debería fundarse, o que ha sido expedido por funcionarios u organismo incompetente, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. Para el efecto, la actividad del juez se encausa a confrontar el acto acusado con la norma superior que se alega como violada; para que en el caso de que se evidencie su violación, se declare así su nulidad. En ese orden, si en la demanda se acusaron de nulos los artículos 1º y 2º del Decreto 118 de 2005, por violación de los artículos 32 de la Ley 14 de 1983, 1º del Acuerdo 21 de 1983 y 32 del Decreto 352

de 2002, entre otros, en la sentencia apelada queda en evidencia que después de hacer el análisis de la normativa aplicable al impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, entre las que se encuentran las normas que los demandantes invocaron como violadas, el a quo declaró la nulidad pretendida por los apelantes. Es decir, la sentencia fue favorable a los intereses y pretensiones de los apelantes. Por lo tanto, si bien los demandantes tenían la facultad de interponer el recurso de apelación contra la sentencia del a quo en los términos del artículo 350 del C. de P.C., aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A., debieron orientarlo en lo que les fue desfavorable a sus intereses, que, para el caso, sería lo relacionado con el artículo 4º del Decreto 118 de 2005, en cuanto que no fue declarada su nulidad. Siendo así, esta instancia no se pronunciará sobre los argumentos que los demandantes reiteran en el recurso de apelación, pues se entiende que el fallo del tribunal fue favorable a su pretensión de declarar la nulidad de los artículos 1° y 2° del Decreto Distrital 118 de 2005 con fundamento en las razones expuestas en ese fallo, así estas razones no correspondan a las que proponen los apelantes en esta oportunidad.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 267 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 350

NORMA DEMANDADA: DECRETO 118 DE 2005 DISTRITO CAPITALARTÍCULO 1 (Anulado) / DECRETO 118 DE 2005 DISTRITO CAPITALARTICULO 2 (Anulado) / CONCEPTO 1040 DE 2004 – NULIDAD PARCIAL

(Anulado) ACCION DE NULIDAD SIMPLE – La vulneración se predica respecto a normas superiores La Sala considera que eso no es del todo cierto, puesto que conforme con el texto de la demanda, se puede apreciar que todos los cargos que se desarrollaron en el concepto de violación se predicaron tanto contra el Decreto como contra el concepto. En esa medida, el Tribunal no erró cuando interpretó que el cargo referido a la competencia territorialidad también aludía al concepto 1040 de 2004 y, por eso, tampoco erró cuando decidió hacer extensiva la ratio decidenci del artículo 1º del Decreto Distrital 118 de 2005 al concepto aludido. Ahora bien, el hecho de que el Tribunal no haya analizado los demás cargos que según la parte actora se expusieron contra el concepto 1040 de 2004, distintos al referido a la competencia territorial del tributo, no habilita a esta Sala para analizarlos, a instancia de la contradicción que según el Distrito, existe entre el concepto demandado y el concepto que lo modificó, pues, se reitera, no es ese el objeto de los procesos que en ejercicio de la acción de nulidad simple se instauran contra actos administrativos. El objeto del presente proceso alude al control de legalidad de los artículos 1º, 2º y 4º del Decreto 118 de 2005 y del Concepto 1040 de 2004 respecto de las normas superiores que se adujeron como violadas, conforme lo hizo el Tribunal, así haya circunscrito su pronunciamiento al cargo de violación por falta de competencia territorial del Distrito. En todo caso, la Sala reitera que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede cuando los actos

administrativos infringen las normas en que debían fundarse. El concepto 1081 de 2005 no es una norma en la que debían fundarse los artículos primero y segundo del Decreto 118 de 2005, porque el concepto es de inferior jerarquía y, por ende, el Decreto no le debe sumisión, ni la legalidad del Decreto depende de los conceptos que contengan interpretaciones sobre el mismo. El control de legalidad, se insiste, se hace confrontando la norma acusada con la norma en que debía fundarse. El concepto 1081 de 2005 tampoco es una norma en la que debió fundarse el concepto 1040 de 2004, porque, los dos conceptos son de la misma jerarquía y el concepto 1081, como se ve, se expidió con posterioridad al acto acusado. La legalidad del concepto, además, no depende de los cambios de interpretación que se hayan formulado en un concepto posterior, porque, al igual que en el caso del decreto, el control de legalidad se hace confrontando el concepto con las normas en que debía fundarse.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 118 DE 2005 DISTRITO CAPITALARTÍCULO 1 (Anulado) / DECRETO 118 DE 2005 DISTRITO CAPITALARTICULO 2 (Anulado) / CONCEPTO 1040 DE 2004 – NULIDAD PARCIAL

(Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., Veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-27-000-2005-00693-01(17201)

Actor: WILSON RAMOS GIRON

Demandado: DISTRITO CAPITAL-ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA

FALLO

(ACUMULADOS)

250002327000200500803-01 250002327000200500862-00 250002327000200500640-01 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia del 20 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que falló lo siguiente:

1. DECLÁRASE la nulidad de los artículos 1 y 2 del Decreto 118 del 15 de

abril de 2005, proferido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C.

2. DECLÁRASE la nulidad de los apartes subrayados del Concepto 1040 de 9 de junio de 2004, expedido por la Subdirectora Jurídico Tributaria de la

Secretaría de Hacienda, Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. (…) CONSULTA 1. ¿Están gravados los dividendos y participaciones. … Así las cosas no puede concluirse cosa diferente a los ya plasmado por la administración y la jurisprudencia en reiteradas oportunidades, y es que la obtención de dividendos o participaciones, tratándose de una actividad de tipo comercial, se encuentra gravada con el impuesto de industria y comercio en Bogotá. 2. ¿Debe practicarse retención en la fuente por concepto del impuesto de industria y comercio cuando obtiene dividendos o participaciones? … Por lo cual es simple concluir que siendo la actividad de inversionista una actividad gravada, los rendimientos por dividendos o participaciones están gravados con el impuesto de industria y comercio en Bogotá y por ende

están sujetos a la práctica de retenciones por este concepto. … Así las cosas y a manera de conclusión tenemos que quienes sean agentes de retención, deberán practicar retención en la fuente a título de impuesto de industria y comercio sobre los pagos o abonos en cuenta que por concepto a sus socios y accionistas bien sean estas personas jurídicas, sociedades de hecho, o a las personas naturales. 3. ¿A qué tarifa debe un contribuyente tributar cuando obtiene dividendos o participaciones? En cuanto tiene que ver con su tercera pregunta tenemos que tratándose la obtención de dividendos y participaciones de una actividad autónoma de índole comercial, gravada con el impuesto de industria y comercio, por lo cual la tarifa a aplicar es independiente de la actividad principal de quien realiza la inversión y obtiene el dividendo o participación, siendo la tarifa aplicable, conforme con las disposiciones contenidas en el Acuerdo 65 de 2002 y la Resolución 0219 de 2004, la prevista en el código de actividad 52693, tarifa 11.04%o,, a saber.”

3. DENIÉGANSE las demás suplicas de la demanda.”

1. ANTECEDENTES PROCESALES

A) LA DEMANDA - EXPEDIENTE 250002327000200500693-01

El señor WILSON ORLANDO RAMOS GIRÓN solicitó la nulidad de los artículos primero y segundo del Decreto 118 de 2005 en los apartes que se subrayan: ARTÍCULO PRIMERO. Retención en la fuente por dividendos y participaciones. Los agentes de retención del impuesto de industria y comercio cuyo domicilio social sea el Distrito Capital, practicarán la retención por el impuesto de industria y comercio sobre los dividendos y/o

participaciones, cuando estos les sean pagados o abonados en cuenta en calidad de exigibles a sus accionistas o socios, lo que ocurra primero. ARTÍCULO SEGUNDO. Tarifa. De conformidad con el Acuerdo 65 de 2002, la tarifa de retención en la fuente aplicable a los ingresos por concepto de dividendos y/o participaciones es del 11.04%o, correspondiente a demás actividades comerciales. El actor consideró que los anteriores apartes violan los artículos 338 de la Constitución Política y 1º del Acuerdo 65 de 2002. Para el efecto, invocó los siguientes cargos de violación:

1. Nulidad del artículo 1º del Decreto 118 de 2005 por violación directa del artículo 338 de la Constitución Política y del artículo 1º del Acuerdo 65 de

2002 Dijo que de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 118 de 2005, la retención en la fuente del ICA sobre dividendos y participaciones se debe efectuar sobre cada pago o abono en cuenta que realice la sociedad a sus socios o accionistas, sin que se pueda distinguir si éstos son efectivamente sujetos pasivos o no del impuesto. Indicó que el anterior artículo viola el principio de legalidad establecido en el artículo 338 de la Constitución Política, en la medida que establece como sujetos pasivos del ICA a los socios o accionistas cuya participación no supone el ejercicio de una actividad comercial, por no tratarse de comerciantes. A su juicio, el artículo 1º del Decreto 118 generaliza los sujetos pasivos del impuesto, sin tener en cuenta que no todos los socios o accionistas realizan una actividad gravada.

2. Nulidad del artículo 2º del Decreto 118 de 2005, por violación directa del artículo 338 de la Constitución Política.

Indicó que cuando el artículo 2º del Decreto 118 estableceuna tarifa del ICA sobre los dividendos y participaciones, lo que hace es crear un impuesto para aquellos contribuyentes no declarantes y un anticipo del impuesto para los declarantes. Dijo que ese artículo viola el principio constitucional de legalidad, en la medida que el Alcalde Mayor de Bogotá ejerció la potestad reglamentaria para establecer un nuevo impuesto bajo la forma de recaudo anticipado del mismo. Agregó que “[S]i la Ley en el caso de contribuyentes no declarantes identifica el impuesto con la retención, se infiere que al establecer la tarifa de retención del 11.04%o, la Alcaldía Mayor de Bogotá operó sobre el impuesto de los no declarantes, pasando por alto el principio de legalidad de los tributos.” Puntualizó, además, los siguientes aspectos: - Que la suma de las retenciones que le practican a los no declarantes constituye su impuesto. - Que operar de cualquier manera sobre las retenciones en la fuente de los no declarantes es hacerlo sobre el correspondiente impuesto, en la medida que las retenciones en la fuente equivalente a su impuesto. - Que establecer nuevos hechos de retención, así como la tarifa aplicable, en el caso de contribuyentes no declarantes, es una función privativa de la ley. - Que la facultad impositiva está reservada al legislador ordinario o al extraordinario. - EXPEDIENTE 250002327000200500803-01 La Demandante LUCY CRUZ DE QUIÑONES solicitó la nulidad de los artículos

primero y segundo del Decreto 118 de 205. Para el efecto, invocó las normas y los conceptos de violación que a continuación se concretan:

1. Violación de los artículos 32 de la Ley 14 de 1983; 195 del Decreto Extraordinario 1333 de 1986; 32, 37, 40 y 41 del Decreto Distrital 352 de 2002; 2º y 8° del Acuerdo 065 de 2002; 1º del Decreto 3070 de 1983 y 876 del

Código de Comercio. Después de hacer un análisis de las normas sobre el impuesto de industria y comercio que rigen en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, afirmó que el Distrito se extralimitó en la facultad para regular el impuesto, pues al regular el mecanismo de la retención en la fuente excedió el ámbito de su jurisdicción. Dijo que la competencia para regular los tributos territoriales que recaen sobre los negocios o actividades de las personas, a falta de regulación legal, se fija en consideración al lugar del asiento principal de los negocios, que coincide con el domicilio, a menos que para ciertas actividades, las personas tengan constituido un domicilio secundario. Añadió que el Distrito Capital, al establecer la regla prevista en el artículo 1° del Decreto 118 de 2005, partió del presupuesto equivocado de que las empresas que realizan inversiones en el Distrito Capital siempre tienen allí su domicilio en esa jurisdicción, o que si no tienen el domicilio principal en el Distrito Capital, presume de manera errada que han abierto sucursales, establecimientos de comercio o agencias. Dijo que la forma genérica en la que el Distrito reguló la retención sobre

abonos en cuenta de utilidades era inadmisible. Explicó que las empresas que invierten en otras ejecutan la actividad de inversión en el domicilio de la empresa que invierte. Que no es procedente interpretar que las inversiones se ejecutan en el domicilio de la empresa en la cual se invierte y que decreta el dividendo. Citó ciertas sentencias del Consejo de Estado referidas a la territorialidad del tributo; específicamente aquella que consideraría gravados los dividendos, pero en el domicilio de la sociedad receptora de los dividendos. Explicó que según la doctrina judicial del Consejo de Estado, la decisión de invertir se adoptaba en la sede de la empresa que invierte en acciones y que el dividendo era una renta pasiva que se percibía como consecuencia de la inversión. (Sentencia del 3 de diciembre de 2003, exp. 13385) Añadió que si el Distrito arguye que el acto de invertir en sociedades y ejercer los derechos económicos inherentes a las acciones o cuotas sociales está gravado como actividad empresarial de naturaleza comercial, porque la considera independiente de la actividad que genera la utilidad a distribuir, tendría que concluir que la utilidad que adquiere la empresa beneficiaria de la inversión sería gravable en Bogotá, únicamente en aquellos casos en que tales empresas tengan su domicilio principal o secundario en Bogotá. Arguyó que el Distrito Capital no tendría competencia para gravar a empresas con domicilio en una jurisdicción distinta a la del Distrito Capital, porque el hecho imponible no era la posesión de capitales ni la obtención de renta, sino el ejercicio de operaciones mercantiles por parte de las sociedades inversionistas en Bogotá.

Manifestó que en los artículos acusados se reguló el mecanismo de retención en la fuente partiendo del presupuesto de que lo que interesaba era el domicilio de la empresa que decretaba, abonaba o pagaba el dividendo. Que, por eso, las disposiciones acusadas extralimitaban el factor territorial para gravar con el impuesto de industria y comercio en una jurisdicción determinada. Dijo que la jurisdicción territorial abarca a las personas que ejercen la actividad mercantil en esa jurisdicción y no a las personas que realizan el pago. Precisó que los artículos acusados violan los artículos 2° y 8° del Acuerdo 065 de 2002, porque ordenan retener, en todo caso, por cada pago o abono en cuenta que se haga en el Distrito Capital. Explicó que se contradice el artículo 2° del citado Acuerdo, porque este artículo admite la simple contabilización como prueba del origen extraterritorial de los ingresos obtenidos fuera del distrito y que eso es lo que ocurre con los dividendos y participaciones, puesto que deben registrarse en los libros de la sociedad inversionista. Que se viola el artículo 8º del Acuerdo, porque este artículo condiciona la retención del impuesto de industria y comercio al hecho de que las operaciones económicas resulten gravadas en la jurisdicción de Bogotá.

2. Violación de los artículos 13 y 363 de la Carta Política; 127-7 del Decreto Distrital 807 de 1993; 14 del Acuerdo 65 de 2002; 389, 390 y 391 del E.T.

Puso de presente que los artículos 127.7 del Decreto 807 de 1993 y 14 del

Acuerdo 065 de 2002 remiten a las normas generales del sistema de retención en la fuente de impuesto de renta. Así mismo, que el sistema de retención en la fuente nacional en materia de dividendos, contenido en los libros II y V del E.T., lleva a conclusiones opuestas a las señaladas por la norma acusada. Explicó que en el impuesto de renta el ingreso atribuido al socio como no gravado es aquel que ha pagado impuesto en la sociedad, a través de una fórmula que representa la tarifa del impuesto. Que, por esta razón, la distribución de dividendos no está sujeta a retención en la fuente, de tal manera que al inversionista le es indiferente realizar actividades económicas directamente o a través de estructuras societarias; mientras que si se le grava nuevamente, se establecería un sesgo antisocietario contrario a los principios de eficiencia económica y equidad predicables de los impuestos. Indicó que “[E]n el impuesto de industria y comercio no hace falta fórmula de desgravamen para la utilidad repartida porque no hay una expresa, de gravamen, y por el principio de legalidad lo que no está expresamente gravado está desgravado y pertenece a la esfera libre de impuestos.” Consideró inadmisible el establecimiento de retenciones desligadas del hecho gravado, porque por esa vía de la retención objetiva se quiebra el elemento esencial de la obligación tributaria. De esta manera, agregó, se grava el simple ingreso o renta por dividendos o participaciones, cuando el dividendo no es el hecho gravado por el ICA. Por el contrario, afirmó, la actividad de la sociedad generadora de la utilidad

distribuible sí está gravada con el ICA, previamente, de manera que el dividendo se reparte neto de los impuestos que recaen sobre él; tanto para el impuesto de renta, que desmontó la doble tributación en sentido económico, como para el de ICA, que no grava las rentas pasivas sino las activas. Sostuvo que como el legislador no ha autorizado gravar la simple utilidad con impuestos locales, se puede afirmar que los concejos no pueden hacerlo autónomamente, pues le está prohibido gravar nuevamente lo gravado por la Nación, según el artículo 171 de la Ley 4ª de 1913. Aseguró que se violó el artículo 363 de la Constitución, por cuanto la retención y el tributo sobre dividendos constituye un factor discriminatorio en contra de la inversión societaria, que transgrede los principios de equidad y eficiencia del sistema, “ya que discrimina en contra de quien opta por hacer sus negocios con un esquema societario, que verá gravada la utilidad dos veces mientras mantiene a quien ejerce directamente la operación, sin sociedad, con un solo gravamen.”

3. Violación de los artículos 195 y 198 del Decreto Extraordinario 1333 de 1986 (32 y 35 de la ley 14 de 1983 y 32 y 34 del Decreto Distrital, compilador, 352 de 2002), artículos 338 y 313 numeral 4º de la CP; 12, numeral 4°; y 38, numeral 4° del Decreto Ley 1421 de 1993.

Explicó que la sociedad emisora de los dividendos realiza o ejecuta una actividad industrial, comercial o presta un servicio gravado, porque siendo empresas mercantiles, sus actividades encuadran en las definiciones de los artículos 34, 35

y 36 de la Ley 14 de 1983. Que el acto del inversionista de aportar capital a las sociedades como socio o accionista, aunque se califique de mercantil por el artículo 20, numeral 5° del Código de Comercio, no conlleva la ejecución de actividades gravadas si se interpreta correctamente la remisión que hace el artículo 35 de la Ley 14 de 1983 a “las demás (actividades) definidas como tales (como comerciales) por el Código de Comercio.” Dijo que la realización de actos aislados de inversión de capital en una empresa con la cual no existe más relación que la de ser titular de una cuota parte de su patrimonio, no por ello se sigue que el acto del inversionista se convierta, per se, en una actividad mercantil, y menos en actividad organizada como empresa de comercio. Después de aludir a las distintas posiciones del Consejo de Estado en relación con la gravabilidad de la actividad inversionista, dijo que la definición del hecho gravado no ha sido adoptada directamente por una ley que autorice a los municipios a gravar la actividad de percibir dividendos o participaciones societarias, y tampoco existe un acuerdo en el Distrito Capital que así lo establezca. Manifestó que lo que resulta ilegal e inconstitucional es que por la vía de la retención se pretenda zanjar una disputa de más de doce años acerca de la gravabilidad o no de la simple percepción de dividendos o del acto que otorga el derecho a percibirlos. Así mismo, sostuvo que los artículos demandados ignoran que no todas las beneficiarias de dividendos y participaciones ejercen en el período gravable el hecho gravado del que pende el nacimiento de la obligación fiscal, ya que aún

asumiendo que la inversión estuviera gravada, los derechos inherentes a las acciones y cuotas partes de interés no constituyen nuevos actos de comercio año tras año. Aseguró que el acto de adquisición de la inversión no genera ingresos, porque el dividendo es contingente y proviene de la distribución futura que hará la sociedad en otros períodos gravables, distintos a aquel en el que se adquiere la inversión. De tal manera que, para predicar la gravabilidad del ingreso por dividendos, hace falta una actividad mercantil del período en que se paga, atada con el reparto de dividendos, que no existe de ordinario en las rentas pasivas. - EXPEDIENTE 250002327000000200500640-01 Los señores GUSTAVO PARDO ARDILA Y RICARDO ANDRÉS RUIZ CABRERA solicitaron la nulidad de los artículos primero, segundo y cuarto del Decreto 118 de

2005. El texto del artículo cuarto es el siguiente: ARTÍCULO CUARTO. Obligación de registro y declaración para quienes solo obtienen ingresos gravados objeto de retención en la fuente. Los contribuyentes del impuesto de industria y comercio pertenecientes al régimen simplificado no están obligados a declarar, cuando en el respectivo período su impuesto sea igual a las retenciones en la fuente que le hubiesen efectuado.

Los contribuyentes que no están obligados a presentar declaración en los términos de este artículo, cumplirán con la obligación de registro como contribuyentes del impuesto de industria y comercio, mediante el reporte que realicen los agentes retenedores a la administración tributaria distrital, en los términos y condiciones que esta señale. Los actores invocaron como normas violadas las siguientes:

• Artículos 113, 114, 115, 121, 150 numeral 12, 313 numeral 4º, 315 numeral 1º, 322 y 338 de la Constitución Política; 12 numeral 3º y 38 numerales 1 y 14 del Decreto Ley 1421 de 1993; 84 del C.C.A. y, 4º del Decreto Distrital 352 de 2002. - Artículos 32 y 35 de la Ley 14 de 1983; 20, 25, 471 y 474 del Código de Comercio; 84 del C.C.A.; 1° y 8° del Acuerdo 21 de 1993 y, 32 y 34 del Decreto Distrital 352 de 2002. - Artículo 32 de la Ley 14 de 1983; 84 del CC.A.; 1º del Acuerdo 21 de 1983 y 32 del Decreto Distrital 352 de 2002. - Artículos 9° numeral 9° y 363 de la Constitución Política; 33 de la Ley 14 de 1983; numeral 5° del artículo 153 del Decreto Ley 1421 de 1993 y, 1º y 41 del Decreto Distrital 352 de 2002. - Artículos 32 de la Ley 14 de 1983; 1º del Acuerdo 21 de 1983 y, 32 del Decreto Distrital 352 de 2002.

Para el efecto, los demandantes esgrimieron los siguientes cargos de violación:

1. Los artículos primero, segundo y cuarto del Decreto Distrital 118 de 2005 son nulos por violar la competencia para establecer tributos que recae en el Congreso de la República (potestad originaria) y en los Concejos Municipales (facultad derivada).

Consideraron que con la expedición del Decreto 118 de 2005 la suma de las retenciones en la fuente que se practiquen al momento del pago o abono en cuenta en calidad de exigibles de los dividendos y participaciones constituyen el impuesto de industria y comercio en cabeza de aquellos beneficiarios que no son declarantes. Dijeron que el Alcalde Mayor de Bogotá ejerció potestad tributaria originaria al expedir un decreto del orden distrital que fija un impuesto del 11.04 por mil sobre los dividendos y participaciones, a pesar de que dicha potestad sólo recae en cabeza del Congreso de la República por virtud de los artículos 114, 150 numeral 12 y 338 de la Constitución Política. Indicaron que los artículos acusados establecen un impuesto a los inversionistas extranjeros sin residencia o domicilio en Colombia, quienes, según la doctrina del Consejo de Estado, no son sujetos pasivos del ICA. Transcribió apartes de la sentencia del 21 de agosto de 1992, expediente 3412, CP. Jaime Abella Zárate.

2. Los artículos primero y segundo del Decreto 118 de 2005 son nulos porque la inversión en sociedades es un acto mercantil, no una actividad permanente u ocasional, motivo por el cual no se genera el impuesto de industria y comercio.

Dijeron que el Decreto 118 de 2005 no tiene en cuenta que el acto mercantil de poseer inversiones en sociedades no es una actividad permanente u ocasional del inversionista en el domicilio de la sociedad que los distribuye. Por lo tanto, agregó, no se configura el hecho generador del ICA. Indicaron que “si se ve la situación del inversionista domiciliado en otra ciudad de

Colombia o en el exterior, se encuentra que todo lo que posee en el Distrito Capital es un derecho de participación representado en acciones o cuotas sociales, lo cual no constituye empresa.” Sostuvieron que el Alcalde Mayor de Bogotá se excedió al señalar en las disposiciones acusadas que la inversión en acciones o participaciones en sociedades de que trata el numeral 5º del artículo 20 del Código de Comercio está gravado con el impuesto en el domicilio de la sociedad que distribuye los dividendos o participaciones, teniendo en cuenta que no es una actividad permanente ni ocasional para efectos tributarios. Agregaron que en el caso de los inversionistas nacionales, la realización organizada de actividades como empresa se presentaría en su domicilio social y no en el domicilio de la sociedad en donde se invirtió. Mientras que en el caso de los inversionistas extranjeros, el acto mercantil de invertir en sociedades colombianas no se enmarca dentro de las actividades permanentes señaladas en los artículos 471 y 474 del Código de Comercio; razón por la que el inversionista extranjero sin residencia o domicilio en el país no tiene la obligación de constituir una sucursal en el mismo. Así mismo, dijeron que cuando un extranjero sólo tiene una inversión en una sociedad colombiana, el lugar en donde realiza sus actividades sigue siendo el país en donde tiene su domicilio principal, y no en Bogotá. De tal manera que, al no realizar sus actividades en Colombia sino en el extranjero, no es sujeto pasivo del ICA. Manifestaron que si conforme con las normas del Código de Comercio, la inversión en sociedades no es una actividad permanente en Colombia, legalmente no es factible afirmar que sí se presenta una actividad ocasional o permanente

para efectos del ICA. Que como los artículos 1° y 2° del Decreto 118 no prevén ninguna excepción para el caso de los inversionistas extranjeros, sino que simplemente ordenan la retención a los agentes de retención, cuyo domicilio social sea el Distrito Capital, se está ordenando una retención para los inversionistas extranjeros.

3. Los artículos primero y segundo del Decreto 118 de 2005 son nulos porque en la inversión en sociedades no se presenta la materia imponible del impuesto de industria y comercio.

Precisaron que la materia imponible del ICA es la contribución que se le debe al municipio por la realización de actividades industriales, comerciales y de servicios, mediante la utilización física del municipio, incluyendo la infraestructura física, los servicios, etc. Dijeron que como los inversionistas con domicilio social en otro municipio de Colombia o en otro país no usan ni se benefician de la infraestructura del Distrito Capital, en relación con ellos no se configura la materia imponible del ICA en Bogotá; y, por ello, los artículos 1° y 2° del Decreto 118 de 2005 son nulos al establecer para este tipo de sujetos un impuesto en la ciudad de Bogotá, sin que se realice la materia imponible.

4. Los artículos primero y segundo del Decreto 118 de 2005 son nulos teniendo en cuenta que sobre la misma materia imponible se intenta recaudar un doble impuesto.

Indicaron que los artículos 1° y 2° del Decreto 118 generan doble tributación, porque, por una parte, se obliga al accionista o socio al pago del impuesto en el domicilio social, y, por otra, se lo obliga a que pague el impuesto adicional en el

domicilio de la sociedad que distribuye los dividendos o participaciones. Añadieron que la doble tributación se ve de dos formas: a. Desde el punto de vista del sujeto pasivo, si se tiene en cuenta que los dividendos y participaciones son simplemente la parte que