CE-25000-23-27-000-2005-00953-01(16240)-2010

IMPUESTO DE AZAR Y ESPECTACULOS – Elementos / IMPUESTO SOBRE ESPECTACULOS, RIFAS Y APUESTAS - Evolución normativa Sujeto activo: Son los municipios y el Distrito Capital, porque la ley dice que es de su propiedad exclusiva. Sujeto pasivo: Es la persona, empresario, dueño o concesionario que quiera llevar a cabo la actividad relacionada con el juego o el espectáculo. Hecho gravable o generador: Es el billete, tiquete y boleta de rifas y apuestas, es decir, el medio de acceso o materialización del juego, así como los premios que se pagan o entregan a quienes participan en dichas rifa y apuestas.

Base gravable: Está constituida por el valor de cada boleta, billete o tiquete de las rifas y apuestas en toda clase de juegos permitidos, así como de los premios de las mismas, sobre el cual se aplica el impuesto. Tarifa: Es el diez por ciento (10%) del valor de cada boleta, billete y tiquete de rifas y apuestas, así como sobre los premios de las mismas. El artículo 8 del Acuerdo Distrital No. 28 de 1995 estableció que bajo la denominación de impuesto de azar y espectáculos se cobrarían unificadamente los impuestos de espectáculos públicos, juegos, rifas, sorteos, concursos y similares. Luego, el artículo 71 del Decreto Distrital 400 de 1999, “por el cual se compilan las normas sustanciales vigentes de los tributos distritales”, norma aplicable para la época de los hechos, disponía que bajo la denominación del impuesto de azar y espectáculos, se cobrarían unificadamente

los impuestos de espectáculos públicos sobre tiquetes de apuestas en toda clase de juegos permitidos; el impuesto por las ventas bajo el sistema de clubes y demás sorteos, concursos y similares y el impuesto sobre rifas, apuestas y premios de las mismas.

FUENTE FORMAL: LEY 12 DE 1932 / LEY 69 DE 1946 / LEY 33 DE 1968 /

DECRETO EXTRAORDINARIO 1333 DE 1986

NOTA DE RELATORIA: Sobre los elementos del impuesto de azar y espectáculos se citan sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 16 de agosto de 2002, Rad. 12230, M.P. Germán Ayala Mantilla, 14 de octubre y 7 de diciembre de 2004, Rad. 13830 y 14599, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, 31 de agosto de 2006, Rad. 15100. M.P. María Inés Ortiz Barbosa, 19 de julio de 2007, Rad. 15308, M.P. Juan Ángel Palacio Hinacpié IMPUESTO DE AZAR Y ESPECTACULOS – Hecho generador / RIFA – Concepto / IMPUESTO DE AZAR Y ESPECTACULOS – Base gravable Según el artículo 72 del Decreto Distrital 400 de 1999, el hecho generador del impuesto de azar y espectáculos está constituido por la realización de espectáculos públicos, apuestas sobre toda clase de juegos permitidos, rifas, concursos similares y ventas por el sistema de clubes. El artículo 76 de la misma norma definió la rifa como toda oferta para sortear uno o varios bienes o premios entre las personas que compren o adquieran el derecho a participar en el

resultado del sorteo o los sorteos al azar, en una o varias oportunidades. El artículo 78 disponía que la base gravable del impuesto de azar y espectáculos públicos era el valor de los ingresos brutos obtenidos sobre el monto total de las boletas de entrada a los espectáculos públicos; las boletas, billetes, tiquetes, fichas, monedas, dinero en efectivo o similares, en las apuestas de juegos; las boletas, billetes, tiquetes de rifas. En el caso de las rifas promocionales y en los concursos, señala la norma que la base está constituida por el valor de los premios que se deben entregar.

FUENTE FORMAL: DECRETO DISTRITAL 400 DE 1999 – ARTICULO 72 / DECRETO DISTRITAL 400 DE 1999 – ARTICULO 76 / DECRETO DISTRITAL 400 DE 1999 – ARTICULO 78

RIFAS PROMOCIONALES Y CONCURSOS – El valor de los premios que deben entregarse en éstas, constituye la base gravable del impuesto de azar y espectáculos / IMPUESTO DE AZAR Y ESPECTACULOS – Grava las rifas promocionales En el caso de las rifas promocionales y en los concursos, señala la norma que la base está constituida por el valor de los premios que se deben entregar. Aunque en la sentencia del 4 de noviembre de 2004 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló la expresión “en las rifas promocionales y en los concursos” del artículo 78 ibídem, el fallo fue revocado por esta Sección en la sentencia del 19 de julio de 2007, expediente 15308, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, al

considerar que las rifas promocionales y los concursos sí están gravados con el impuesto de azar y espectáculos. En la sentencia se precisó que “…la inclusión de la base gravable del impuesto de azar y espectáculos por el valor de los premios que deben entregar en las rifas promocionales y en los concursos, no se opone a la regulación legal y distrital del impuesto que como se explicó, se encuentra conformada por el valor de cada boleta, billete o tiquete de las rifas y apuestas en toda clase de juegos permitidos, así como de los premios de las mismas, sobre el cual se aplica el impuesto.”“Sobre el carácter oneroso de las rifas, la Sala en sentencia de 31 de agosto de 2006 que decidió sobre la legalidad del artículo 86 del Decreto 352 de 2002 por el cual se fijó la base gravable del impuesto de azar y espectáculos en cuanto a las rifas promocionales se refiere, consideró que tal disposición no era ilegal, toda vez que el hecho generador del impuesto era la realización de rifas, esto es, el medio que permitiera participar en el resultado del sorteo, así como los premios que se entregaran a quienes participaran en ellas.” De acuerdo con lo anterior, se concluye que el valor de los premios que deben entregarse en las rifas promocionales constituye la base gravable del impuesto de azar y espectáculos. La actora sostuvo que era improcedente la sanción por no declarar el impuesto de azar y espectáculos públicos, toda vez que las rifas promocionales realizadas no son el hecho generador del tributo en mención, como lo reconoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia del 4 de

noviembre de 2004, al anular la expresión “en las rifas promocionales y en los concursos” del artículo 78 del Decreto Distrital 400 de 1999. Sin embargo, como quedó precisado en la sentencia de la Sala del 19 de julio de 2007, expediente 15308, que revocó la del Tribunal, las rifas promocionales sí están gravadas con el impuesto de azar y espectáculos conforme al artículo 78 del Decreto Distrital 400 de 1999. Por consiguiente, la actora estaba obligada a declarar y pagar el impuesto de azar y espectáculos por los meses de diciembre de 1999 a marzo de 2000, por la realización de las rifas promocionales durante dicho lapso (artículo 83 del Decreto Distrital 400 de 1999). Para el efecto la base gravable está conformada por el valor de los premios entregados.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la base gravable de las rifas promocionales y concursos se cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 19 de julio de 2007, Rad. 15308, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié SANCION POR NO DECLARAR EL IMPUESTO DE AZAR Y ESPECTACULOS – Determinación. Base de la sanción El artículo 60 numeral 5º del Decreto Distrital 807 de 1993 establece la sanción por no declarar el impuesto de azar y espectáculos públicos equivalente “al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos obtenidos durante el período al cual corresponda la declaración no presentada, o de los ingresos brutos que figuren en la última declaración presentada, la que fuere superior”. En la sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15100, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, la Sección indicó que

la base gravable del impuesto de juegos y azar está dada por “el valor de cada boleta, billete o tiquete de las rifas y apuestas en toda clase de juegos permitidos, así como de los premios de las mismas, sobre el cual se aplica la tarifa que se establece en un diez por ciento (10%) del valor de cada boleta, billete y tiquete de rifas y apuestas, así como sobre los premios de las mismas”. Por consiguiente, la sanción por no declarar el impuesto de azar y espectáculos en rifas promocionales equivale al 10% del valor de los premios obtenidos, pues, sólo así guarda correspondencia la sanción con los elementos del impuesto, como se concluyó en la sentencia del 18 de mayo de 2006 Exp. 13961, cuando se indicó que la sanción por no declarar los impuestos distritales, debe ser razonable y concordante con el impuesto correspondiente. En efecto, la base de la sanción debe tener relación con el impuesto correspondiente, para que el Distrito pueda “sancionar de manera eficiente el incumplimiento de las obligaciones tributarias, las cuales deben ser razonables y proporcionales con el deber incumplido y acorde con el impuesto correspondiente.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la base de la sanción del impuesto de azar y espectáculos se cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 18 de mayo de 2006, rad. 13961, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié SANCION POR NO DECLARAR – El acto previo es el emplazamiento no el pliego de cargos / SANCION POR NO DECLARAR EL IMPUESTO DE AZAR Y

ESPECTACULOS – Está constituida por el valor de los premios entregados Cabe anotar que no era necesario el pliego de cargos como acto previo a la imposición de la sanción por no declarar, como erróneamente lo planteó la actora, ya que conforme al artículo 103 del Decreto 807 de 1993, en concordancia con los artículos 715 y 716 del Estatuto Tributario, en el caso de la sanción por no declarar, el acto previo es el emplazamiento, sin que la ley hubiera previsto como requisito adicional la expedición del pliego de cargos. En el caso in examine se observa que el emplazamiento fue expedido por la Administración antes de proferir la sanción por no declarar. Comoquiera que en las rifas promocionales no existen ingresos gravados, porque por la actividad gravada no se perciben ingresos y porque el derecho a participar en los sorteos se obtiene a título gratuito, se reitera que la base de la sanción está constituida por el valor de los premios entregados y no de la totalidad de los ingresos percibidos en el periodo gravable como lo adujo inicialmente y luego lo aceptó la Administración. En consecuencia, para la Sala no se ajustó a derecho la determinación de la base de la sanción en los actos acusados con fundamento en los ingresos brutos ponderados de las declaraciones de industria y comercio por los períodos en discusión.

FUENTE FORMAL: DECRETO 807 DE 1993 – ARTICULO 103 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 715 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 716

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., Veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-27-000-2005-00953-01(16240)

Actor: PARMALAT COLOMBIA LTDA

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA-DIRECCION DISTRITAL DE

IMPUESTOS F A L L O La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Secretaría de Hacienda Dirección Distrital de Impuestos, contra la sentencia del 18 de agosto de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que dispuso lo siguiente: “1. DECLÁRASE LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN No. 17-699 DE 26 DE ABRIL DE 2004, POR MEDIO DE LA CUAL LA UNIDAD DE

DETERMINACIÓN DE LA SUBDIRECCIÓN DE IMPUESTOS A LA

PRODUCCIÓN Y CONSUMO DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE

IMPUESTOS, LE IMPUSO SANCIÓN A LA SOCIEDAD PARMALAT

COLOMBIA LTDA. CON NIT. 800.245.795, POR NO DECLARAR EL IMPUESTO DE AZAR Y ESPECTÁCULOS CORRESPONDIENTE A LOS MESES DE DICIEMBRE DE 1999 Y ENERO, FEBRERO Y MARZO DE 2000, Y DE LA RESOLUCIÓN No. EE-17415 DE 23 DE FEBRERO DE

2005 QUE CONFIRMÓ LA MENCIONADA DECISIÓN.

COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR Y A TÍTULO DE

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SE DECLARA QUE LA

SOCIEDAD DEMANDANTE NO ESTÁ OBLIGADA A PAGAR LA SANCIÓN

QUE LE FUERA IMPUESTA POR MEDIO DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS.

ANTECEDENTES PROCESALES LA DEMANDA La sociedad PARMALAT COLOMBIA S.A. formuló las siguientes pretensiones: “Los actos administrativos que demando en acción de nulidad y restablecimiento del Derecho son:

1. Resolución Sanción No. 17-699 proferida por la Unidad de Determinación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos del 26 de Abril de 2004, notificada por correo recibido el día 30 de abril de 2004, por medio de la cual, la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaría de Hacienda de Bogotá Dirección de Impuestos Distritales impone sanción a Parmalat Colombia S.A. por no declarar el impuesto de azar y espectáculos públicos, por valor de $2.704.794.000, por los periodos diciembre de 1999, enero, febrero y marzo de 2000.

2. Resolución No. EE-17415 del 23 de febrero de 2005 proferida por el grupo de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, notificada personalmente el 11 de marzo de 2005, confirmando la resolución sanción en todas sus partes.

Que como consecuencia de la nulidad solicitada, a título de restablecimiento del derecho se decrete lo siguiente: Primero: Que mi representada no está obligada a presentar declaración por

el impuesto de azar y espectáculos por los periodos correspondientes a diciembre de 1999 y enero, febrero y marzo de 2000.

Segundo: Que se condene en costas a la demandada, consistentes en reconocer a favor de mi representada los costos del proceso más los honorarios correspondientes a la representación que realiza el suscrito, en calidad de Abogado apoderado de la sociedad.” Invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política 54, 55, 60 y 103 del Decreto Distrital 807 de 1993, 72, 76 y 78 del Decreto Distrital 400 de 1999 y 638, 716, 643 y 648 del Estatuto Tributario.

En el concepto de violación propuso los siguientes cargos: 1) Nulidad por violación del debido proceso: Inexistencia de pliego de cargos como requisito previo para imponer sanción por no declarar Adujo que el Distrito Capital violó el debido proceso de la actora porque le impuso la sanción por no declarar sin formular previamente el pliego de cargos o porque no motivó el emplazamiento para declarar. Este hecho, dijo, le impidió presentar sus objeciones y las pruebas necesarias para ejercer el derecho de defensa. Precisó que el artículo 103 del Decreto Distrital 807 de 1993 dispone que “cuando un contribuyente no haya cumplido con la obligación de presentar las declaraciones, la Dirección Distrital de Impuestos podrá determinar los tributos, para lo cual deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 715, 716, 717, 718 y 719 del Estatuto Tributario, en concordancia con lo consagrado en los

artículos 60 y 62 del Decreto Distrital citado”. Adujo que, conforme con esas disposiciones, el Distrito debe iniciar un procedimiento para imponer sanción cuando dentro del término del emplazamiento para declarar, no se cumplió esta obligación y que, por tanto, el Distrito debió formular pliego de cargos a la demandante. 2) No hay lugar a aplicar la sanción cuando el sujeto no está obligado a declarar Afirmó que Parmalat Colombia no se encontraba en la obligación de declarar el impuesto de azar y espectáculos, toda vez que las rifas promocionales realizadas por la empresa fueron gratuitas. Por lo tanto, no se configuró el hecho generador del impuesto, puesto que no se cobró suma alguna a los participantes para acceder al sorteo, a diferencia de lo que sucede con las rifas en las que, conforme con el artículo 76 del Decreto Distrital 400 de 1999, se ofrece un premio a las personas que compren o adquieran el derecho a participar en la misma, es decir, es onerosa. Agregó que no existió base gravable del impuesto en el caso de Parmalat, ya que no se generaron ingresos derivados de la rifa. El desarrollo de rifas promocionales, cuya naturaleza es gratuita, no permite establecer base gravable alguna. Dijo que la base gravable de este impuesto, de conformidad con la ley, está comprendida por el valor de los ingresos brutos obtenidos, para el caso de la explotación de rifas con fines lucrativos. 3) Existencia de pronunciamiento jurisdiccional sobre la ilegalidad de la norma sustento de la actuación Dijo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 22

de septiembre del 2004,1 declaró la nulidad de la expresión “en las rifas 1 Expediente 012-222 promocionales” del artículo 86 del Decreto Distrital 352 de 2002, porque consideró que la ley creadora del impuesto de azar y espectáculos, así como sus normas reglamentarias, nunca consideraron las rifas promocionales como hecho generador del impuesto y que cuando la autoridad distrital adicionó ese hecho generador, extralimitó las facultades de compilación que le otorgó el Concejo Distrital en el Decreto Distrital 352 de 2002 e invadió indebidamente la competencia de éste. Por lo tanto, esa doctrina judicial confirma que la demandante no tenía obligación de presentar la declaración del impuesto y, en consecuencia, tampoco era acreedora a la sanción. 3) La sanción impuesta resulta confiscatoria. Violación del artículo 60 del Decreto 807 de 1993 Adujo que no era legítimo liquidar la sanción sobre los ingresos totales de la sociedad de los meses de diciembre de 1999 y enero, febrero y marzo de 2000 y en forma ponderada con base en la declaración del ICA. Precisó que, si en gracia de discusión se aceptara que sí procede la sanción impuesta por la Administración, ésta debe ser liquidada con base en los ingresos brutos obtenidos por el desarrollo de las rifas promocionales, valor que en este caso es cero porque la rifa fue gratuita. En consecuencia, señaló que los actos acusados violan, por indebida interpretación, el numeral 5º del artículo 60 del Decreto 807 de 1993.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Administración se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: Al tenor de lo dispuesto en los artículos 715 y 716 del Estatuto Tributario, concluyó que la ley no previó, además del emplazamiento para declarar como acto previo para imponer una sanción, que se profiera pliego de cargos. Dijo que el emplazamiento para declarar es un acto de trámite, que garantiza el derecho de defensa del contribuyente omiso, ya que en ese acto se le dan a conocer al infractor las razones por las cuales se le sancionará si persiste en el incumplimiento, la base y el monto de la sanción, tal como se realizó en el caso de Parmalat. Respaldó su aseveración con la sentencia del Consejo de Estado proferida dentro del expediente 10657 el 13 de noviembre del 2000. Precisó que cuando el artículo 76 del Decreto 400 de 1999 dispone como hecho generador del impuesto la rifa, no distinguió la rifa onerosa o gratuita. Adujo también que la rifa promocional no estaba exenta del impuesto. Manifestó que la sentencia que declaró la nulidad de la expresión “en las rifas promocionales” del artículo 86 del Decreto Distrital 352 de 2002 aún no se encuentra ejecutoriada, porque el Consejo de Estado aun no se había pronunciado en segunda instancia. Añadió que de acuerdo con el artículo 60 del Decreto 807 de 1993, así como de los artículos 13 y 96 del Decreto 2649 de 1993, la base para imponer la

sanción por no declarar el impuesto de azar y espectáculos, en el caso de las rifas promocionales, no puede ser otra que el 10 % de los ingresos brutos que la demandante obtuvo en el periodo en que se efectuaron las rifas y dentro de la jurisdicción del Distrito Capital. Por lo tanto, señaló que no era pertinente distinguir donde la norma no distingue. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, en sentencia del 18 de agosto del 2006 decidió acceder a las súplicas del demandante, por las siguientes razones: Enfatizó en que de conformidad con los artículos 715 y 716 del E.T. y con la doctrina judicial del Consejo de Estado2, para la imposición de la sanción por no declarar, el acto previo establecido por la ley es el emplazamiento para declarar. Teniendo en cuenta que en respuesta al emplazamiento para declarar, Parmalat le manifestó a la Administración de Impuestos que no iba a presentar las declaraciones objeto del mismo, esta última podía imponer la sanción por no declarar prevista en el artículo 643 del E.T. 2 Sentencia 10657 del 13 de octubre del 2000. Después de hacer un recuento sobre la legislación del impuesto de azar y espectáculos, y con fundamento en jurisprudencia proferida por ese mismo tribunal3, concluyó que toda rifa no da lugar al impuesto, en la medida que las rifas onerosas son las únicas que se encuentran gravadas. Precisó que las rifas promocionales, entendidas como aquellas que se realizan con fines publicitarios o de fomento a las ventas de bienes y servicios y en

las que el derecho a participar en los sorteos se obtiene a título gratuito, no están gravadas con el impuesto de azar y espectáculos. A partir de lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto Distrital 807 de 1993 y de lo considerado en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 18 de mayo del 2005, expediente 13961, afirmó que la sanción por no declarar el impuesto de azar y espectáculos es equivalente al 10% de los ingresos brutos percibidos por la actividad gravada con el mencionado impuesto, es decir, los percibidos por la rifa, sorteo, juego o espectáculo. Adujo que, en el caso de la demandante, la Administración no podía tomar como base de la sanción impuesta los ingresos brutos mensuales ponderados y declarados en el impuesto de industria y comercio. Agregó que la Administración no podía imponer la sanción por no declarar el impuesto de azar, ya que las rifas promocionales llevadas a cabo por la demandante en los meses de diciembre de 1999 y enero a marzo de 2000 no se encontraban gravadas con dicho impuesto, por lo que no se realizó el hecho generador del mismo. APELACIÓN La Secretaría de Hacienda -Dirección Distrital de Impuestos interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el tribunal, con fundamento en los siguientes argumentos: Señaló que las rifas promocionales se encuentran gravadas con el impuesto de azar y espectáculos, pues, la sentencia del Tribunal de 4 de noviembre de 2004 3 Expediente 02-01685-01, sentencia del 22 de junio del 2006.

que anuló la expresión “rifas promocionales” del artículo 78 del Decreto 400 de 1999, no se encuentra ejecutoriada, y, por tanto, no produce efectos jurídicos. Adujo que el a quo interpretó erróneamente el artículo 76 del Decreto 400 de 1999, pues dicha norma no distingue entre rifas promocionales onerosas y gratuitas. Además, dijo que la compilación no violó ningún precepto, pues, las normas compiladas tienen fundamento en la Ley 33 de 1968, el Decreto 1333 de 1986 y los Decretos Distritales 114 y 115 de 1988, disposiciones que quedaron avaladas por la Corte Constitucional, al señalar que el hecho generador del impuesto en las rifas promocionales, son los premios que se pagan o se entregan a quienes participen y su base gravable es el valor del premio que se entregue. Añadió que la fusión de los impuestos de espectáculos públicos, juegos, rifas, sorteos, concursos y similares4, sólo tiene incidencia en los factores de recaudo y respeta los elementos estructurales de cada tributo fusionado, como lo precisó el Consejo de Estado. Admitió el argumento que expuso el a quo en el fallo, en el sentido de que para imponer al demandante la sanción que prevé el artículo 60 del Decreto Distrital 807 de 1993, debió tomarse como base los ingresos brutos percibido por el correspondiente sorteo. Después de un análisis de doctrina judicial del Consejo de Estado, concluyó que a pesar de que no existe un valor de las boletas para participar en las rifas, porque son promocionales y no se cancela valor alguno por una boleta para

participar en las mismas, la base gravable del impuesto se calcular sobre el valor de los premios en un 10%, que, según el demandante, fueron $76.002.000 en 1999 y $12.759.750 en el año 2000. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante solicitó confirmar la sentencia apelada. La demandada reiteró los argumentos del recurso de apelación. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada. 4 Numeral 8º del Acuerdo 28 de 1995. Manifestó que, a pesar de que la base gravable del impuesto de azar y espectáculos se encuentra definida en el artículo 78 del Decreto 400 de 1999, el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 807 de 1993 estableció como base para liquidar la sanción por no declarar el impuesto de azar y espectáculos los ingresos brutos obtenidos durante el período al cual corresponda la declaración no presentada, o de los ingresos brutos que figuren en la última declaración presentada, la que fuere superior. Consideró que en el presente caso no era posible tomar como base para liquidar la sanción, valores diferentes a los ingresos percibidos por la rifa. Por lo tanto, no era pertinente tomar como base de la sanción por no declarar, el valor de los premios entregados, como lo pretendió la demandada. Señaló que la base para liquidar la sanción se encuentra claramente establecida en el artículo 60 del Decreto 807 de 1993. De tal forma que al no existir ingresos obtenidos por la actividad gravada, la base para la liquidación de la sanción es cero. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la Secretaría de

Hacienda-Dirección Distrital de Impuestos, corresponde a la Sala establecer si son nulos los actos administrativos demandados. La controversia se concreta en determinar si PARMALAT COLOMBIA LTDA. estaba obligada a declarar el impuesto de azar y espectáculos porque realizó rifas promocionales y, de ser así, se determinará cuál es la base gravable para calcular la sanción por no declarar el impuesto. Para el análisis del caso, la Sala parte de los siguientes hechos probados, no controvertidos: 1En virtud de una autorización otorgada por ECOSALUD mediante la Resolución 2628 del 22 de diciembre de 1999, PARMALAT COLOMBIA S.A. realizó una rifa de carácter promocional y publicitario cuyo valor de premios ascendió a la suma de $ 76’002.000. 2Posteriormente, en virtud de otra autorización concedida mediante la Resolución 0169 del 27 de enero del 2000, PARMALAT adelantó otra rifa de carácter promocional y publicitario cuyo valor de premios ascendió a la suma de $ 12’759.750. 3La Unidad de Determinación de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos profirió el día 18 de noviembre de 2003 el emplazamiento para declarar No. 2003 EE-118824, por el impuesto de azar y espectáculos públicos de los períodos 12 del año 1999 y 1, 2 y 3 del 2000. 4El 26 de abril de 2004, el Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo profirió

la Resolución No. 17-699, en la que le impuso a PARMALAT COLOMBIA sanción por no presentar la declaración del impuesto de azar y espectáculos correspondiente a los períodos señalados en el emplazamiento y por la suma de $ 2.704’794.000. 5Mediante la Resolución EE-17415 del 23 de febrero del 2005 se resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de confirmar la Resolución 17-699. IMPUESTO DE AZAR Y ESPECTÁCULOS. JUEGOS PROMOCIONALES Las leyes 12 de 1932, 69 de 1946 y 33 de 1968 y el Decreto Extraordinario 1333 de 19865, así como la sentencia C-537 de 1995 de la Corte Constitucional, que declaró exequibles las anteriores disposiciones, definen los elementos esenciales del impuesto de azar y espectáculos, así6: a) Sujeto activo: Son los municipios y el Distrito Capital, porque la ley dice que es de su propiedad exclusiva. b) Sujeto pasivo: Es la persona, empresario, dueño o concesionario que quiera llevar a cabo la actividad relacionada con el juego o el espectáculo. 5 Sentencias de 16 de agosto de 2002 exp. 12230 C.P. Germán Ayala Mantilla, 14 de octubre y 7 de diciembre de 2004 Exp. 13830 y 14599 C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y de 31 de agosto de 2006 exp. 15100 C.P. María Inés Ortiz Barbosa. 6 Sentencia de 19 de julio de 2007, expediente 15308. C.P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié.

c) Hecho gravable o generador: Es el billete, tiquete y boleta de rifas y apuestas, es decir, el medio de acceso o materialización del juego, así como los premios que se pagan o entregan a quienes participan en dichas rifas y apuestas. d) Base gravable: Está constituida por el valor de cada boleta, billete o tiquete de las rifas y apuestas en toda clase de juegos permitidos, así como de los premios de las mismas, sobre el cual se aplica el impuesto. e) Tarifa: Es el diez por ciento (10%) del valor de cada boleta, billete y tiquete de rifas y apuestas, así como sobre los premios de las mismas. El artículo 8 del Acuerdo Distrital No. 28 de 1995 estableció que bajo la denominación de impuesto de azar y espectáculos se cobrarían unificadamente los impuestos de espectáculos públicos, juegos, rifas, sorteos, concursos y similares. Luego, el artículo 71 del Decreto Distrital 400 de 1999, “por el cual se compilan las normas sustanciales vigentes de los tributos distritales”7, norma aplicable para la época de los hechos, disponía que bajo la denominación del impuesto de azar y espectáculos, se cobrarían unificadamente los impuestos de espectáculos públicos sobre tiquetes de apuestas en toda clase de juegos permitidos; el impuesto por las ventas bajo el sistema de clubes y demás sorteos, concursos y similares y el impuesto sobre rifas, apuestas y premios de las mismas. Según el artículo 72 del mismo decreto, el hecho generador del impuesto de azar y espectáculos está constituido por la realización de espectáculos públicos,

apuestas sobre toda clase de juegos permitidos, rifas, concursos y similares y ventas por el sistema de clubes. El artículo 76 de la misma norma definió la rifa como toda oferta para sortear uno o varios bienes o premios entre las personas que compren o adquieran el derecho a participar en el resultado del sorteo o los sorteos al azar, en una o varias oportunidades. 7 El Decreto Distrital 400 de 1999 fue derogado por el Decreto Di