CE-25000-23-27-000-2005-00986-01(AP)-2006

RECHAZO DE LA DEMANDA EN ACCION POPULAR - Revocación al exigir el tribunal una corrección formal que no tenía la demanda sobre aspectos probatorios Lo anterior evidencia que en la demanda sí se adujeron las pruebas que se pretenden hacer valer y, por lo tanto, no adolecía del defecto formal señalado por el Tribunal, vale decir, que no cumplía con el requisito previsto en el artículo 18, literal e, de la Ley 472 de 1998, antes transcrito. El Tribunal erró al ordenar corregir la demanda de la referencia por un defecto formal que no tenía y, por lo tanto, la decisión de rechazo no se ajusta a la legalidad, máxime, y se insiste en ello, cuando la pertinencia, idoneidad, conducencia y suficiencia de la prueba, es asunto a analizar en la sentencia y no causal de inadmisión y/o rechazo de la solicitud. En ese orden de ideas, para la Sala, los argumentos esgrimidos por el Tribunal carecen por completo de sustento legal, lo cual conduce a revocar el auto impugnado para, en su lugar, disponer que se admita la demanda y se resuelva la medida cautelar solicitada en escrito separado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-27-000-2005-00986-01(AP)

Actor: LUIS HORACIO ROSERO OBANDO

Demandado: MUNICIPIO DE MADRID, CUNDINAMARCA

Referencia: APELACION AUTO

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto del 7 de julio de 2005, por medio del cual la Sección Cuarta, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la acción popular incoada. I - ANTECEDENTES A.- LA DEMANDA El día 13 de junio de 2005, el señor Luis Horacio Rosero Obando presentó demanda, en ejercicio de la acción popular contra el Alcalde Municipal de Madrid, Cundinamarca, por considerar que ha incurrido en conductas omisivas con las cuales vulnera los derechos colectivos al goce del espacio público, la salubridad y seguridad pública, a la seguridad y prevención de desastre técnicamente previsibles y la utilización y defensa de los bienes de uso público. El demandante señala que la autoridad demandada es una persona jurídica de derecho público, del orden municipal y dice que las autoridades públicas están obligadas a proteger a las personas en su vida, honra y bienes. Informa que, de conformidad con la declaración de los derechos del niño, éste debe ser protegido con primacía y que la Carta Política de 1991 establece que el Estado debe “servir a la comunidad, promover la prosperiodad general y garantizar la efectividad de los principios, derecho (sic) y deberes consagrados en la Constitución”. Afirma que en este caso es deber del Municipio de Madrid, Cundinamarca, velar por la protección del espacio público y por su destinación al uso común; que los reglamentos están hechos para garantizar la libertad de locomoción; que los particulares sólo son responsables por infringir la Constitución y las leyes,

mientras que las autoridades públicas lo son, además, por omisión y/o extralimitación en sus funciones. Señala que la Alcaldía de Madrid, Cundinamarca, es responsable del mantenimiento y adecuación de los escenarios deportivos y recreativos del municipio y aduce jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual, es deber del Estado garantizar la protección del derecho colectivo al espacio público (sent. SU-360/99). Dice que son derechos fundamentales de los niños, el derecho a la vida, la integridad física, la salud, el cuidado y la recreación, entre otras, los cuales prevalecen sobre los derechos de las demás personas. Afirma que la Alcaldía demandada debe construir obras que garanticen el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes, entre otras cosas y que es deber de los alcaldes cumplir y hacer cumplir la Constitución y la ley. Manifiesta que en el barrio la Magnolia, frente a la nomenclatura 5-19 del Municipio demandado, se ubica un parque recreativo para los niños del sector, que cuenta con un rodadero, un túnel y algunas otras estructuras diseñadas para la recreación de los niños. Que, sin embargo, estos juegos se encuentran en estado deplorable por el descuido y precario mantenimiento que le da la Alcaldía Municipal de Madrid, Cundinamarca. Considera que el estado en que se encuentran las citadas estructuras implican un serio “peligro contingente” para la integridad personal de los niños que, ingenuamente, las utilizan. En efecto, dado que el material de que están hechos el túnel y el rodadero es fibra de vidrio y que los mismos se encuentran rotos, “se

asemejan a un cuchillo” capaz de lesionar gravemente a un menor, “además hay unos alambres desmechados los cuales sujetan algunos palos, en donde pueden enredarse los infantes y causarsen (sic) daño, los posibles culompios (sic) ya no existen y lo que es más grave de la situación el parque está encerrado por unos alambres de pua viejos y oxidados”. Asevera que lo anterior evidencia la conducta pasiva de la autoridad demandada frente al peligro contingente en que se encuentra la población infantil del Barrio La Magnolia; la Alcaldía ha sido negligente con sus obligaciones de vigilancia, protección, cuidado, mantenimiento y control del antes citado parque recreativo. Finalmente afirma que la Ley 472 de 1998 faculta a los particulares para interponer acciones populares en defensa de los derechos colectivos, tales como los mencionados en la presente demanda. Solicita declarar que la demandada ha vulnerado dichos intereses colectivos y disponer la protección de los mismos ordenando a la Alcaldía Municipal de Madrid, Cundinamarca, adoptar las medidas necesarias para hacer cesar el peligro a que se ve expuesta la población infantil que utiliza las estructuras del parque recreativo del Barrio La Magnolia, inclusive, la adquisición o reemplazo de éstas y reconocer en su favor el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

B.- ACTUACIÓN PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA.

Previo a dictar la decisión de rechazo de la demanda, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, por auto del 16 de junio de 2005,

concedió al demandante el término de tres (3) días para que corrigiera la demanda, en el sentido de aportar “prueba de los requerimientos, solicitudes u otra clase de actividad desplegadas, conducentes a demostrar la omisión de la autoridad pública encargada de velar por la protección del derecho colectivo que aduce como vulnerado” (fl. 19). Dentro del termino concedido, el demandante manifestó que no ha presentado solicitud alguna a la Alcaldía Municipal de Madrid, Cundinamarca, en relación con los hechos de la presente demanda, pero afirma que la gravedad de la situación es evidente. Además afirmó que, el artículo 10° de la Ley 472 de 1998 establece como opcional la vía gubernativa, lo cual, a su juicio, significa que cualquier persona puede interponer una acción popular cuando estime vulnerados los derechos colectivos. Al respecto transcribió apartes de la sentencia 03-02403 de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Solicitó al a quo que, dada la gravedad de los hechos, admitiera la demanda presentada en ejercicio de la acción popular (fls. 21 a 23).

C.- PROVIDENCIA IMPUGNADA.

Por auto del 7 de julio de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20, inciso 2, de la Ley 472 de 1998, rechazó de plano la presente demanda por considerar que la misma no fue subsanada en la forma y términos indicados en el auto que 16 de junio anterior.

Como fundamentos de la decisión transcribió aparates de la jurisprudencia del Consejo de Estado, sobre la naturaleza de la acción popular y afirmó que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 14 y 15 de la Ley 472 de 1998, según los cuales las acciones populares proceden contra las acciones u omisiones de las autoridades que amenacen derechos colectivos, “es apenas obvio” que, previo al ejercicio de la acción popular, se requiera a la administración para que ésta pueda conocer la afectación de dichos intereses colectivos. Sostiene el Tribuanl que por esa razón, el artículo 18, literal e, de la citada ley ordena que a la demanda se acompañen las pruebas que se pretenden hacer valer y que, en este caso, esas pruebas son los documentos solicitados en el auto que ordenó la corrección de la demanda, es decir, los requerimientos hechos a la Alcaldía de Madrid, Cundinamarca, frente a su omisión en el cuidado de los derechos colectivos invocados en la demanda. A juicio del a quo, los ciudadanos interesados en la salvaguarde de los intereses colectivos “deben en primer lugar presentar una actuación administrativa ante la autoridad policiva, mecanismo inmediato a observar antes de iniciar la acción popular”. Y considera que “la acción popular como medida judicial principal de protección de los derechos colectivos no pueden utilizarse en reemplazo de la querella policiva que corresponde iniciar a los particulares ante la Alcaldía Municipal...”. Dice además, que el demandante no estableció los litisconsorcios “dentro de los numerosos demandados que citó”.

D.- LA IMPUGNACIÓN.

Dentro del termino previsto para el efecto, el demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, reiterando los fundamentos de hecho presentados en la demanda y manifestando que los mecanismos administrativos alternos al medio judicial de la acción popular no son requisitos de procedibilidad de ésta y, por lo tanto, no debió rechazarse de plano la demanda por el hecho de no haber adelantado previamente un trámite administrativo. Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se ordene admitir la demanda y se decrete la medida cautelar que presentó en escrito separado. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La providencia impugnada será revocada en consideración a lo siguiente: Dice el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que previo al ejercicio de la acción popular, los interesados en la protección de los derechos colectivos deben requerir a la autoridad demandada con el fin de informarle que ha incurrido en conductas activas u omisivas, con las cuales vulnera los intereses de la comunidad. Por otra parte, a juicio del a quo, el mecanismo judicial de la acción popular no puede desplazar “la querella policiva” y asevera que esta última es el “mecanismo inmediato a observar antes de iniciar la acción popular”. Y afirma que, por lo anterior, otorgó al demandante un término de tres (3) días para que corrigiera la demanda, en el sentido de allegar los documentos que dieran cuenta del agotamiento de la actuación administrativa surtida ante la Alcaldía de Madrid Cundinamarca y, como ello no fue cumplido, procedió al

rechazo de la demanda, conforme lo prevé el artículo 20°, inciso 2°, de la Ley 472 de 1998. Sin embargo, la Sala advierte que no existe en la Ley 472 de 1998, disposición alguna que ordene, como presupuesto para la admisión de la demanda interpuesta en ejercicio de la acción popular, el agotamiento de una actuación administrativa ante la autoridad acusada de vulnerar los derechos colectivos y menos aún, la exigencia de una querella ante autoridades policivas. Por lo tanto, no le era dado al Tribunal requerir del demandante prueba sobre el cumplimiento de un deber que la ley no prevé. Además, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en precisar que la acción popular no tiene el carácter de residual y, por lo tanto, su ejercicio no está supeditado ni al agotamiento de procedimientos administrativos ni es improcedente frente a otros medios de defensa judicial. Ha dicho la Sala: “...según la regulación que de ellas se encuentra prevista en la Ley 472 de 1998, tienen naturaleza principal y no residual, a diferencia de las acciones de tutela y de cumplimiento que, por disposición legal, sí ostentan el carácter de subsidiarias. En ese orden de ideas, es claro que las acciones populares son únicas e independientes de los procedimientos o actuaciones administrativas, así como de las acciones ordinarias o especiales que se puedan promover para resolver controversias en las que se encuentren en juego derechos e intereses colectivos, por lo que las mismas proceden pese a la existencia de otros medios de defensa judicial, dado su carácter de medio de defensa judicial principal y no alterno tendiente a su protección y sin que pueda exigirse como requisito de procedibilidad

para su admisión el agotamiento previo de la vía gubernativa ni la constitución en renuencia de la autoridad demandada, por no haberlo previsto así el legislador.”1 Ahora bien, el a quo funda su decisión, entre otras, en el artículo 18, literal e, de la citada Ley 472 de 1998, el cual se transcribe a continuación: “ARTICULO 18. REQUISITOS DE LA DEMANDA O PETICION. Para promover una acción popular se presentará una demanda o petición con los siguientes requisitos: a) La indicación del derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado; b) La indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan su petición; c) La enunciación de las pretensiones; d) La indicación de la personas natural o jurídica, o la autoridad pública presuntamente responsable de la amenaza o del agravio, si fuere posible; e) Las pruebas que pretenda hacer valer; f) Las direcciones para notificaciones; g) Nombre e identificación de quien ejerce la acción. La demanda se dirigirá contra el presunto responsable del hecho u omisión que la motiva, si fuere conocido. No obstante, cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia de oficio ordenará su citación en los términos en que aquí se prescribe para el demandado.” (las negrillas y subrayas no son del texto original). El Tribunal consideró que la demanda carecía de una prueba fundamental, vale decir, los documentos que demostraran que se requirió a la Alcaldía de Madrid Cundinamarca, para hacerle conocer la presunta afectación de los intereses

colectivos indicados, lo cual, además de ser inexigible por falta de previsión legal, no es causal de corrección de la demanda y posterior rechazo de la misma, toda 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 11 de mayo de 2006, dictado en el expediente N°2005 01571 01. M.P. Dr. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA. vez que el estudio sobre la pertinencia, idoneidad y conducencia de las pruebas corresponde al fondo del asunto que se analiza al momento de dictar sentencia. Para la Sala, la exigencia de acompañar a la demanda las pruebas que acreditan los hechos, es un requisito formal que garantiza la seriedad de la solicitud del interesado, de manera que se justifique el despliegue del aparato judicial. Pero, en manera alguna, las características de la prueba son objeto de análisis en el primer auto del proceso. Por lo demás, se observa que a folio 9 de la demanda, en el título “PRUEBAS”, el demandante señala: “Ruego tener como tales las siguientes: 1.Fotografías donde se detalla claramente el peligro contingente mencionado a los (sic) largo de este escrito.” Lo anterior evidencia que en la demanda sí se adujeron las pruebas que se pretenden hacer valer y, por lo tanto, no adolecía del defecto formal señalado por el Tribunal, vale decir, que no cumplía con el requisito previsto en el artículo 18, literal e, de la Ley 472 de 1998, antes transcrito. El Tribunal erró al ordenar corregir la demanda de la referencia por un defecto

formal que no tenía y, por lo tanto, la decisión de rechazo no se ajusta a la legalidad, máxime, y se insiste en ello, cuando la pertinencia, idoneidad, conducencia y suficiencia de la prueba, es asunto a analizar en la sentencia y no causal de inadmisión y/o rechazo de la solicitud. En ese orden de ideas, para la Sala, los argumentos esgrimidos por el Tribunal carecen por completo de sustento legal, lo cual conduce a revocar el auto impugnado para, en su lugar, disponer que se admita la demanda y se resuelva la medida cautelar solicitada en escrito separado. Por lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO: REVÓCASE el auto del 7 de julio de 2005, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, rechazó de plano la demanda interpuesta por el señor Luis Horacio Rosero Obando contra el Municipio de Madrid, Cundinamarca y, en su lugar, se dispone: ORDÉNASE al citado Tribunal adoptar la decisión que corresponde conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, vale decir, decida sobre la admisión de la demanda y la medida cautelar solicitada en escrito separado.

SEGUNDO: Comuníquese esta decisión a las partes y envíese el expediente al Tribunal de origen para que continúe la actuación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera en la sesión de la fecha.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN.

Presidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA