CE-25000-23-27-000-2005-01028-01(17073)-2011

PATRIMONIO – Conformación / VALOR DE BIENES O DERECHOS APRECIABLES EN DINERO – Está constituido por su precio de costo / ACCIONES – Su valor es el costo fiscal / ENAJENACION – No excluye la donación / DONACION – Implica enajenar Conforme con el artículo 261 del E.T., el patrimonio de los contribuyentes está constituido por el total de los bienes y derechos apreciables en dinero poseídos por el contribuyente en el último día del año o período gravable. El valor de los bienes o derechos apreciables en dinero, al tenor del artículo 267 del E.T. está constituido por su precio de costo. Tratándose de acciones, el artículo 272 del E.T. establece que deben ser declaradas por su costo fiscal y para los contribuyentes obligados a utilizar sistemas especiales de valorización de inversiones, el valor patrimonial será el que resulte de la aplicación de tales mecanismos de valoración. Cuando la norma transcrita alude a la enajenación, se refiere a la acción de “Pasar o transmitir a alguien el dominio de algo o algún otro derecho sobre ello.”. Y cuando señala que esa enajenación puede hacerse a cualquier título, es evidente que la norma no excluye ningún negocio jurídico que tenga la connotación de transmitir el dominio de los activos. La donación entre vivos, de conformidad con el artículo 1443 del C.C. “(…) es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta” En esa medida la donación implica “enajenar” y, por lo tanto, está regulada por el artículo

90 del E.T. Ahora bien, como la donación se hace a título gratuito, los beneficios fiscales que regula el Estatuto Tributario son los que justifican que esa donación pueda arrojar una renta bruta o una pérdida. Por el hecho de que tales beneficios fiscales existen, el legislador reguló las modalidades de la donación y la forma en que se estima el precio de mercado de los títulos valores objeto de donación. Esa regulación le permite a la DIAN ejercer el control sobre el patrimonio del contribuyente y los beneficios fiscales derivados, precisamente, de la enajenación de los activos que conforman ese patrimonio.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 272 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 261 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 267 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 90

DONACION DE TITULOS VALORES – Se hace conforme el procedimiento de la superintendencia de valores / DONACION – Procede como deducción o como descuento Cuando el artículo 125-2 del E.T. dispone que “Cuando se donen títulos valores, se estimarán a precios de mercado de acuerdo con el procedimiento establecido por la Superintendencia de Valores. (…).”se hace para efectos de controlar la base sobre la cual, los contribuyentes invocan el beneficio de la deducción por donaciones (artículo 125 E.T) o el beneficio del descuento por donaciones (artículo 249 del E.T. vigente para la época de ocurrencia de los hechos). Fíjese que en el primer caso, el contribuyente aminora la renta y, en el segundo, aminora el

impuesto, y esa detracción, por supuesto, incrementa el patrimonio en la medida en que sea por la deducción o por el descuento, el beneficio fiscal que resulta para los contribuyentes se traduce en el menor pago de impuestos y, por ende, en el menor flujo de egresos para el pago de tales impuestos. En esa medida, a los contribuyentes del impuesto sobre la renta les corresponde hacer un uso adecuado de los beneficios fiscales y, para el efecto, las formas jurídicas que establecen estatutos distintos al Tributario, se deben aplicar de forma adecuada de tal manera que no se aprovechen para hacer prácticas elusivas que den lugar a liquidar un pagar un menor valor por concepto de impuestos. En esa medida, siendo la donación un acto de enajenación del que se puede derivar una renta bruta o una pérdida, y si la renta o pérdida equivale a la diferencia entre el precio de la enajenación de las acciones que, en el caso concreto ascendió a $369.925.310 y el costo del activo o activos enajenados, que en el caso concreto ascendió a $74.281.460, la DIAN interpretó y aplicó debidamente el artículo 90 del E.T., cuando decidió adicionar los ingresos de la parte actora en $295.644.000.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 90 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 249 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 125-2

EXPENSAS NECESARIAS – Son aquellas que tienen relación de causalidad con las actividades productoras de renta / NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD – Deben determinarse con criterio comercial /

DEDUCCION POR PERDIDAS DE ACTIVOS – Procede cuando se trata de bienes usados en la actividad productora de renta / ACTIVOS FIJOS – Sobre éstos procede la deducción por pérdidas / LIQUIDACION PRIVADA – Se presumen ciertos los hechos económicos declarados en ella Conforme con el artículo 107 del E.T. son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad. La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes. Las expensas necesarias corresponden a los gastos que se generan de manera forzosa en la actividad productora de renta, de manera que sin tales gastos no se puede obtener la renta. Son indispensables aunque no sean permanentes sino esporádicos. Como lo exige la norma, lo esencial es que el gasto sea “normalmente acostumbrado en cada actividad”, lo que excluye que se trate de gastos simplemente suntuarios, innecesarios o superfluos, o meramente útiles o convenientes. Con respecto a la deducción por pérdidas de activos, reguladas en el artículo 148 del E.T., son deducibles las pérdidas sufridas durante el año o período gravable, concernientes a los bienes usados en el negocio o actividad productora de renta, ocurridas por fuerza mayor; es decir, pérdidas de activos vinculados con el desarrollo de las actividades productoras de renta. Sin

embargo, esta Sala ha aclarado que la procedencia de esta deducción sólo recae sobre los activos fijos o sobre los bienes usados en el negocio con carácter de permanencia. En ese orden la Sala considera que la demandante solicitó de manera inoportuna el reconocimiento del costo de compra de los títulos de deuda pública que vendió en la liquidación oficial cuestionada. Si bien es cierto que PROTABACO admitió incurrir en error al mostrar el valor neto de la operación de compra y venta de los títulos como una pérdida, tal equivocación no resultó suficiente para desvirtuar las glosas efectuadas por la DIAN, que fueron debidamente soportadas en la contabilidad de la empresa, la cual mostró que dicha pérdida se había registrado en la cuenta de gastos PUC 531005 “Pérdida en venta de inversiones”. En efecto, si la demandante consideró que en la declaración privada debió mostrarse el valor de los ingresos obtenidos por la venta de los títulos, menos los costos de adquisición, debió acudir a los mecanismos que la ley señala para corregir tal situación en su denuncio fiscal, y no pretender en esta instancia justificar su error a partir del análisis de las normas que gobiernan la deducibilidad de pérdidas fiscales en materia de impuesto de renta, para finalmente concluir que ninguna de ellas servía de base para rechazar el costo de adquisición de los TES, aspecto que nunca fue discutido por la DIAN. No debe perderse de vista que conforme con el artículo 746 del E.T. se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las

mismas o en las respuestas o requerimientos administrativos, siempre y cuando sobre tales hechos no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija. Y, que habida cuenta de esta presunción de veracidad, la carga de la prueba del contribuyente opera inmediatamente se solicita la comprobación especial por iniciativa de la autoridad tributaria o por autoridad de la ley.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 107 / ESTATUTO TRIBUTARIO - 148

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., Veintiocho (28) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-27-000-2005-01028-01(17073)

Actor: PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA S.A. – PROTABACO

S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA S.A. –PROTABACO S.A.- contra la sentencia del 15 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

1. El 8 de abril de 2002, la Sociedad PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA S.A. presentó por vía electrónica la declaración de renta y complementarios del año gravable 2001, en la que liquidó un total de ingresos

netos (IG) de $ 155.422.793.000; un total de otras deducciones (CX) de $ 32.349.854.000; una renta líquida gravable (RE) de $ 8.339.625.000; un impuesto a cargo (FU) de $ 2.397.507.000 y un total saldo a pagar (HA) de $ 486.123.000.

2. El 23 de octubre de 2003, la División de Fiscalización Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá expidió el Requerimiento Especial No. 310632003000222, en el que propuso modificar la liquidación privada del impuesto de renta del año gravable 2001 en el sentido de adicionar ingresos gravados por $ 369.925.310, correspondientes a la donación de unas acciones que efectuó PROTABACO S.A. a favor de la Universidad de los Andes, para un total de ingresos netos (IG) de $ 155.792.718.000; rechazar cierta deducción en cuantía de $ 124.690.000, correspondiente a pérdida en venta de títulos TES, para un total de otras deducciones (CX) de $ 32.225.164.000; modificar la renta líquida gravable (RE) en cuantía de $ 8.834.240.000; el impuesto a cargo (FU) en cuantía de $ 2.570.622.000; imponer sanción por inexactitud (VS) en cuantía de $ 276.984.000 y fijar un nuevo saldo a pagar (HA) de $ 936.222.000.

3. Previa respuesta al anterior requerimiento, la División de Liquidación de la

Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá formuló Liquidación Oficial de Revisión No. 310642004000079 del 23 de julio del 2004, en la que modificó los renglones 32 IG, 47 CX, 58 RE, 70 FU, 82 VS y 83 HA de la declaración privada del impuesto de renta del año 2001, así:

RENGLÓN 32 IG TOTAL INGRESOS NETOS $ 155.718.437.000

Declarado por la demandante $ 155.422.793.000 Más Ingresos adicionados $ 295.644.000

RENGLÓN 47 CX OTRAS DEDUCCIONES $ 32.225.164.000

Declarado por la demandante $ 32.349.854.000 Menos deducciones improc. $ 124.690.000

RENGLÓN 58 RE RENTA LÍQUIDA GRAVABLE $

8.759.959.000 Declarado por la demandante $ 8.339.625.000 Mayor valor determinado $ 420.334.000

RENGLÓN 70 FU TOTAL IMPUESTO A CARGO $

2.544.624.000 Declarado por la demandante $ 2.397.507.000 Mayor valor determinado $ 147.117.000

RENGLÓN 82 VS SANCIONES $ 235.387.000

Declarado por la demandante $ 0 Más sanción determinada $ 235.387.000

RENGLÓN 83 HA TOTAL SALDO A PAGAR $ 868.627.000

Total imp. a cargo determinado $ 2.544.624.000 Menos ret. declaradas $ 1.911.384.000 Más total sanción determinada $ 235.387.000

4. La anterior liquidación oficial de revisión fue confirmada mediante la Resolución

3106620050000-10 del 15 de marzo de 2005, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la demandante.

2. ANTECEDENTES PROCESALES

A) LA DEMANDA La PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA S.A. –PROTABACO S.A.-, a través de apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que se declare la nulidad de la actuación administrativa comprendida por los siguientes actos:

1. Liquidación Oficial de Revisión Renta Sociedades No. 310642004000079 del 23 de julio de 2004, emanada de la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, notificada por correo certificado el 26 de julio de 2004, por medio de la cual se modificó la declaración de renta y complementarios presentada por PROTABACO S.A. del año gravable 2001.

2. Resolución Recurso de Reconsideración que Confirma No. 310662005000010 del 15 de marzo de 2005, emanada de la División Jurídica Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, notificada personalmente el día 5 de abril de 2005, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la mencionada Liquidación Oficial y se agota la vía gubernativa.

SEGUNDO: Restituir en su derecho a la demandante, en el sentido de reconocer que se ajusta a las normas legales la liquidación privada

(declaración) del impuesto sobre la renta y complementarios que por el año gravable 2001 presentó PROTABACO S.A.”

Invocó como disposiciones violadas las siguientes:  Violación de los artículos 90 y 125-2 del Estatuto Tributario, por aplicación indebida.  Violación del artículo 249 del Estatuto Tributario, por falta de aplicación.  Violación del artículo 23 de la Ley 383 de 1997, por aplicación indebida.  Violación del artículo 36-1 del Estatuto Tributario, por falta de aplicación. La demandante explicó el concepto de violación de las normas invocadas de la siguiente forma: 1) El tratamiento tributario de la donación. Adición de ingresos en cuantía de $295.644.00 PROTABACO puso de presente que en el mes de diciembre del 2001 adquirió 73.000 acciones de la Clínica de Marly S.A., en cuantía de $ 74.201.460, y que las donó ese mismo año a la Universidad de los Andes. Explicó que la donación fue avaluada en $369.925.310, valor que la DIAN propuso adicionar a título de ingreso gravable en el requerimiento especial y que luego disminuyó a $ 295.643.850 en la Liquidación Oficial de Revisión. Dijo que este último valor resultó de la diferencia entre el avalúo de las acciones al momento de la donación y el valor de las acciones cuando fueron adquiridas.1 Consideró violados los artículos 90 y 125-2 del E.T., por aplicación indebida, porque consideró que la DIAN partió de la errónea concepción “de que la donación genera utilidad para el donante y de que los contribuyentes donantes no tienen derecho al descuento tributario cuando la enajenación genera ganancia.” Dijo que la DIAN presupone que en todo contrato de donación hay un precio base del cual

se puede inferir la ganancia que percibe el donante, ganancia que se mide conforme lo estipula el artículo 90 E.T. 1 $ 369.925.310 – 74.281.460 = $ 295.643.850. Además, dijo que la DIAN invocó en los actos acusados el artículo 90 del E.T., sin explicar “cómo integra cada una de las partes de esa norma al caso concreto y, mucho menos, justifica cómo se concilia esa disposición con las nociones fundamentales que trae ese Estatuto sobre el concepto de renta y de realización para fines impositivos.” Para la actora, la DIAN se escuda en la expresión “enajenación de activos a cualquier título”, contenida en el artículo 90 ib., para presumir que en la donación se puede fijar un precio que comparado con el costo de los activos respectivos, le permite determinar una renta bruta por su enajenación a título gratuito. Dijo que al aplicar el artículo 90 ib. no bastaba con que la DIAN fijara el valor comercial a las acciones donadas, sino que debía demostrar que el contribuyente realizó en dinero o en especie ese valor comercial. Transcribió la definición de “donación entre vivos” del artículo 1443 del C.C. como aquel acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que los acepta. Así mismo, dijo que el contrato de donación era un contrato unilateral, gratuito, principal y consensual. Añadió que uno de los elementos esenciales de la donación era la ausencia de contraprestación del donatario a favor del donante. Y, que de existir dicha

contraprestación o precio a favor del donante, el negocio no produciría efecto alguno o degeneraría en otro contrato, conforme lo estipula el artículo 1501 del Código Civil. Precisó que la donación no tiene, por definición, el elemento retributivo que la DIAN pretende endilgarle a la demandante, en su condición de donante de unas acciones a favor de la Universidad de los Andes. Que al no existir un precio o contraprestación a favor del donante, para efectos del impuesto sobre la renta no se puede afirmar que existe para el donante un ingreso gravable, entendido como aquel ingreso ordinario o extraordinario susceptible de incrementar el patrimonio al momento de su realización. Dijo que en el contrato de donación el donatario es el que se beneficia en la medida que percibe un ingreso en dinero o en especie, susceptible de capitalización al momento de su percepción, según el artículo 17 del D.R. 187/75. Puso de presente que mediante escritura pública PROTABACO transfirió en forma gratuita a la Universidad de los Andes un total de 73.000 acciones que poseía de la Clínica de Marly S.A., sin recibir precio o contraprestación alguna. Dijo que no interesaba que las acciones donadas hubieran sido previamente adquiridas por la donante a un precio inferior al de su cotización en Bolsa al día del perfeccionamiento de la negociación, pues esa valorización de las acciones sólo era una expectativa de ganancia que la donante jamás llega a realizar, por haber sido transferidas sin exigir nada a cambio. Agregó que la escritura pública que da cuenta de la donación demuestra que la donante no realizó, en dinero o en especie, ni por el sistema de causación, el valor comercial de las acciones, pues la donataria (Universidad de los Andes) ni se

obligó en el contrato a pagar un precio, ni efectivamente pagó suma o especie alguna a cambio por fuera del contrato. Para la actora, la interpretación sistemática del artículo 90 E.T. con las reglas de realización de renta contenidas en los artículos 26, 27, 28 y 29 del E.T. y 17 del Dec. 187/75 permiten concluir que sólo respecto del donatario se puede hablar de la realización de un ingreso en dinero o en especie, y que cuando es en especie, existe la posibilidad de que la DIAN revise su valor comercial para determinar la renta correspondiente realizada en cabeza del donatario, de acuerdo con la cotización de esas acciones en el mercado bursátil. A juicio de la actora, “el planteamiento de la Administración desconoce que el propio Estatuto Tributario reconoce que para los donantes las donaciones efectuadas no son una renta bruta sino una expensa deducible (véanse artículos 125 y siguientes de ese ordenamiento), y sienta sin mayor sindéresis la tesis de que alrededor del artículo 90 se establece una presunción, conforme a la cual la Administración está facultada, sin mediar prueba alguna, para determinar la renta del donante por el simple hecho de haberse producido la enajenación en forma gratuita.” Añadió que los actos demandados pasaron por alto que los bienes donados consistían en unas acciones de la Clínica de Marly S.A., que a su vez cotizan en Bolsa y que, por lo tanto, llegado el extremo de que su enajenación hubiere generado utilidad, tal utilidad no constituye renta ni ganancia ocasional en los términos del artículo 36-1 E.T.2 Que, en ese orden, la adición de renta gravable

quebranta, por falta de aplicación, el artículo 36-1 ib. Indicó que las pruebas que se practiquen dentro del proceso permitirán esclarecer que la enajenación de 73.000 acciones de la Clínica de Marly, que a su vez cotizan en bolsa, fue una operación que no superó el 10% de las acciones en circulación de la respectiva sociedad y que, por lo tanto, cualquier ingreso que en forma presunta se le endilgue a PROTABACO por dicha enajenación, debe ser calificado como ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional. En cuanto a la violación del artículo 125-2 E.T., por aplicación indebida, la parte actora dijo que esa norma era inaplicable al caso, porque nunca solicitó una deducción tributaria sino un descuento tributario. Aclaró que la compañía pidió un descuento tributario sobre la donación, que sustrajo directamente del impuesto de renta determinado, conforme con las previsiones del artículo 249 E.T., que, según dijo, fue violado por la DIAN, por falta de aplicación. Agregó que la DIAN debió cuestionar que la donación efectuada no cumplía los presupuestos del artículo 249 ib., y no glosar la procedencia del descuento tributario a partir de la regla de deducción de donaciones del artículo 125-2 ib. Adujo que no solicitó el reconocimiento de dos beneficios fiscales sobre una misma operación económica, pues sólo pidió el descuento tributario del artículo 249 E.T. Dijo que la empresa no solicitó de manera simultánea la deducción de la donación, no sólo porque habría constituido una indebida proliferación de beneficios, sino porque, además, la donación de acciones no genera derecho a la deducción del

gasto correspondiente. 2 Artículo 36-1. Utilidad en la enajenación de acciones. De la utilidad obtenida en la enajenación de acciones o cuotas de interés social, no constituye renta ni ganancia ocasional, la parte proporcional que corresponda al socio o accionista, en las utilidades retenidas por la sociedad, susceptibles de distribuirse como no gravadas, que se hayan causado entre la fecha de adquisición y la de enajenación de las acciones o cuotas de interés social. INC. 2º. No constituye renta ni ganancia ocasional las utilidades provenientes de la enajenación de acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana, de las cuales sea titular un mismo beneficiario real, cuando dicha enajenación no supere el diez por ciento (10%) de las acciones en circulación de la respectiva sociedad, durante un mismo año gravable. A su juicio, y conforme con el artículo 23 de la Ley 383 de 1997, no constituye acumulación de beneficios el hecho de que hubiera solicitado el descuento tributario por la donación y que no hubiera determinado renta bruta sobre tal donación. 2) Pérdida por venta de TES y Bonos de Solidaridad para la Paz en cuantía de $124.690.000 En los hechos de la demanda PROTABACO indicó que en mayo de 2001 suscribió a través del Banco de Occidente bonos de paz por $ 139.855.000, que luego fueron entregados como parte de pago de TES por $ 2.086.900.000. Y, que posteriormente vendió los TES adquiridos por $ 2.040.740.000, generándose una pérdida de $46.160.000.

Luego, dijo, en el mes de octubre de 2001 suscribió bonos de paz por $ 326.327.346, que luego fueron entregados como parte de pago en la adquisición de TES por $632.805.000. Y, que posteriormente fueron vendidos los TES por $ 550.890.000, generándose una pérdida neta de $ 78.530.000 y una comisión de $ 3.385.000. Puso de presente que los actos acusados rechazaron las pérdidas del ejercicio 2001, por $ 124.692.000, generadas en la venta de TES y de Bonos de Paz. La DIAN, agregó, sostuvo que estas pérdidas no son deducibles de acuerdo con los artículos 107 y 148 del E.T. Dijo que el artículo 148 E.T. no era aplicable a su caso. Manifestó que esta disposición regula exclusivamente las llamadas pérdidas de capital, esto es, las pérdidas materiales de bienes usados en el negocio o actividad productora de renta, ocurridas por fuerza mayor. Que no es pertinente invocar este artículo para rechazar el derecho a deducir las perdidas originadas en la enajenación de activos fijos o movibles, que nada tienen que ver con las pérdidas materiales de los activos poseídos no enajenados. Aclaró que las pérdidas que se originaron en las operaciones de compra y venta de TES y bonos de paz negociados por PROTABACO son pérdidas originadas en la enajenación de activos poseídos por menos de dos años. Agregó que, por error, se neteó la pérdida en el renglón correspondiente a las deducciones, cuando técnicamente debía mostrar separadamente los ingresos netos por la enajenación

y el costo realizado imputable a dichos ingresos. Dijo que ese error formal no acarreaba sanción alguna, en la medida que no alteraba el resultado de la liquidación privada ni del impuesto neto de renta a pagar. Transcribió apartes de la sentencia del 22 de mayo de 1987, exp. 1410, del Consejo de Estado, relacionada con el reconocimiento de las pérdidas por la enajenación de activos fijos y movibles poseídos por menos de dos años, así como de la sentencia del 18 de septiembre de 1992, exp. 3766. Consideró que la DIAN debió efectuar las glosas pertinentes respecto de cualquiera de los extremos de la enajenación, y rechazar el costo de adquisición de las acciones o el valor en que fueron vendidas. Sin embargo, como la DIAN no cuestionó el costo de adquisición de los activos ni los ingresos obtenidos en su enajenación, aceptó indirectamente la pérdida ocurrida en estas operaciones, pues una vez aceptados los costos y los ingresos, el resultado se obtiene matemáticamente sin estar sujeto a más requisitos para su procedencia. Explicó que las operaciones de compra y venta fueron canalizadas a través de la Bolsa de Valores y que, por eso, los precios respectivos no son objeto de controversia con la DIAN. En relación con la aplicación del artículo 107 E.T., invocada en los actos cuestionados, precisó que en el caso no se está solicitando la convalidación de una deducción por pérdida neta en la venta de ciertos activos, sino que se reconozca que de los ingresos netos gravables por la venta de TES y Bonos de Paz se reconozcan e imputen los costos realizados en que incurrió la demandante

para adquirirlos inicialmente. Específicamente, explicó que lo que se pretende es que el renglón 23 IL de la liquidación privada del impuesto de renta del año 2001 sea adicionado con el valor de venta de esos TES y Bonos, cuyo monto asciende a $ 13.057.812.346, que el costo de compra sea reconocido en el renglón 35 CB y que quede en firme el renglón 49 GJ. Rechazó la tesis de la DIAN en el sentido de que una sociedad sólo puede deducir los gastos relacionados con las rentas derivadas de la actividad principal, y que las rentas de las actividades secundarias no eran susceptibles de ser disminuidas con los gastos asociados a estas últimas. Dijo que “[L]a relación de causalidad con la actividad es asunto sobre el cual no cabe discusión, pues de serlo, en primer lugar no se habrían podido realizar las inversiones a través de la Bolsa de Valores, ya que en ese mercado formal no se pueden llevar a cabo las operaciones de compra y venta si los representantes legales de las sociedades intervinientes ni cuentan con las autorizaciones y facultades estatutarias respectivas. Se trata de un juicio gratuito que la Administración hace sin siquiera revisar los estatutos de la sociedad.” Añadió que si es normal y frecuente que las empresas industriales inviertan sus excedentes de tesorería, y que esas inversiones sean tanto en papeles de renta fija como variable, la necesidad del gasto está justificada en términos comerciales y tributarios. Agregó que “[D]esde luego, podría decirse que era innecesario hacer

una inversión de gran magnitud en unos papeles del Gobierno expuestos a (…) fluctuación, pero si se examina la declaración de renta objeto de controversia, el H. Tribunal podrá llegar a la conclusión de que estas operaciones bursátiles no representan un riesgo significativo para PROTABACO, dado el volumen de recursos que maneja gracias al tamaño de sus ventas.” Dijo que, conforme con lo anterior, no se ve en qué forma se podría convalidar la argumentación de la DIAN, en cuanto a que esta operación no reunió los requisitos del artículo 107 E.T. Transcribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado del 20 de enero de 1984, exp. 8930. 3) Sanción por inexactitud La demandante dijo que los actos impusieron una sanción por inexactitud sin probarse que se declararon hechos inexistentes o inexactos, que hubieran derivado en un menor impuesto de renta a cargo. Añadió que la existencia y cuantía de la donación hecha a la Universidad de los Andes, así como la realización y cuantía de las operaciones de compra y venta de TES y de Bonos de Paz, son hechos que no están sujetos a controversia. Consideró que se violó el artículo 647 E.T., por falta de aplicación, porque se impuso una sanción por inexactitud, existiendo diferencia de criterios entre la DIAN y PROTABACO frente a los efectos tributarios de estas operaciones. B) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANse opuso a las pretensiones de la demandante, por las siguientes razones:

1. Precisó que el fondo del asunto se centra en que la sociedad donante

(PROTABACO) no contabilizó el valor real de la donación en el renglón 27 IE “Otros ingresos distintos de los anteriores”, correspondientes al valor de compra de las acciones más la valorización de las mismas al momento de realizar la donación y si llevó como descuento por donación en el renglón 63 LR “Donaciones” la suma de $ 221.955.000, correspondientes al 60% de la donación efectuada a la Universidad de los Andes.

2. Puso de presente que la demandante compró 73.000 acciones de la Clínica de Marly S.A. en el mes de diciembre de 2001 a través de la Bolsa PROFESIONALES DE BOLSA, por valor de $ 74.281.460, a razón de $ 1.017,55 cada acción, y que fueron registradas en la cuenta PUC del activo No. 120535 “Inversiones en acciones comercio al por mayor y al por menor”.

3. Dijo que en el Requerimiento Especial se manifestó que “en el momento de la donación el contribuyente disminuye el valor de sus activos cuenta PUC 120535

(Inversiones en acciones) por la suma de $ 74.281.460 y registra un gasto contable en la cuenta PUC 5395425 “Donaciones” en igual cuantía, que no es solicitada como deducción Fiscalmente.”

4. Dijo que, contablemente, la demandante registró la adquisición y la don