CE-25000-23-27-000-2005-01097-01(17472)-2012

SUBSIDIOS EN LA PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Definición / PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCION – Aplicación en la prestación de servicios públicos domiciliarios / CONTRIBUCION DE SOLIDARIDAD – Se recauda y aplica al pago de subsidios / SUPERAVIT – Se aplica al presupuesto de la Nación. Procedimiento para transferir al Fondo el superávit La Ley 142 (art. 14.29) definió el subsidio como la diferencia entre lo que se paga por un servicio y el costo de éste, cuando el costo es mayor al pago que se recibe. El subsidio se reparte como un descuento en la factura del servicio (art. 99.3). Según el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, los principios de solidaridad y redistribución de ingresos se traducen en el cobro de una contribución a los usuarios de los estratos altos (5 y 6) y a los usuarios comerciales e industriales, denominada contribución de solidaridad, que será recaudada y aplicada por las empresas al pago de subsidios y, si quedare un superávit, será entregado a fondos de solidaridad y redistribución de ingresos de las entidades territoriales. Tratándose de empresas de gas combustible, el superávit será entregado al presupuesto de la Nación, en un Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos (FSSRI) administrado por el Ministerio de Minas y Energía. En la misma resolución, el Ministerio contempló la posibilidad de que el Fondo dé instrucciones a empresas con superávit para que hagan giros a las empresas deficitarias. El procedimiento es el siguiente: Al finalizar cada trimestre

del año calendario, las empresas cortarán y conciliarán las cuentas de subsidios y contribuciones recaudadas en el mismo período, y deberán presentar al FSSRI el resultado de esta conciliación dentro de los 2 meses siguientes (art. 2°). Las empresas que presenten excedentes los girarán a las empresas que el FSSRI determine y que «presenten faltantes en subsidios», y el giro se hará a más tardar el día hábil siguiente (art. 3°). Si el déficit presentado por la empresa fuere mayor que el estimado por el Ministerio, se girará a la empresa el importe de éste último, sin perjuicio de posteriores justificaciones FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 14 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 14.29 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 99 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 89 / LEY 286 DE 1996 / LEY 286 DE 1996 – ARTÍCULO 5 CONCILIACIONES – El Ministerio no es el que otorga la firmeza es la ley y el reglamento / ORDENES DE GIRO DEL SUPERAVIT – No son actos administrativos / DERECHO DE DEFENSA – No se vulnera porque las ordenes de giro no son actos administrativos dado que las empresas pueden justificar ante el fondo las diferencias Hasta aquí se puede ver que no es el Ministerio demandado el que le otorga “firmeza” o certeza a las conciliaciones efectuadas por la empresa o por el Ministerio de Minas. Es la ley y el reglamento los que le otorgan validez y certeza a las conciliaciones reportadas por las empresas prestadoras de servicios públicos

y a las realizadas por el Ministerio de Minas en aquellos casos en que existen inconsistencias en la información. Así mismo, es la ley la que, a partir de las conciliaciones realizadas, crea la obligación de transferir los excedentes o el superávit generado trimestralmente a las empresas que determine el Ministerio dentro de la respectiva zona territorial o al Fondo de Solidaridad. Ahora bien, con respecto a la inquietud de la recurrente sobre si las diferentes comunicaciones que le remitió el Ministerio de Minas y Energía a las Empresas Públicas de Yarumal, en las que se liquidó el superávit por los períodos discutidos y se dio orden de giro, son actos administrativos que debieron ser notificados, la Sala reitera que no es así, toda vez que las órdenes de giro son instrucciones que da el Ministerio a las empresas prestadoras de servicios públicos para transferir los excedentes o superávit generados en el recaudo de las contribuciones de solidaridad, con destino al Fondo de Solidaridad, conforme con las conciliaciones que previamente han presentado las empresas de servicios públicos. No debe olvidarse que lo que determina la existencia de un acto administrativo es la decisión que toma la Administración de crear, modificar o extinguir una situación jurídica concreta. No se vulneró el derecho de defensa de la recurrente con la expedición de las instrucciones de giro, toda vez que, para ello, tanto en la Resolución 8-1960/98 como en el Decreto 847/01 se estableció la posibilidad de que las empresas prestadoras de servicios públicos puedan justificar ante el Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos aquellas diferencias que existan en la

conciliación de las cuentas de subsidios y contribuciones, de las que se pueda originar un superávit por contribuciones, explicando las razones del porqué de tales diferencias y aportando los documentos que las soporten. Existe entonces la posibilidad de que la demandante pueda oponerse y, a la vez, justificar aquellas diferencias, sin necesidad de que para poder ejercer tal derecho, las instrucciones u órdenes de giro deban cumplir las formalidades que todo acto administrativo exige para su formación, como acertadamente lo entendió el Tribunal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 847 DE 2001

ACTO ADMINISTRATIVO – Irregularidades en su expedición. Presupuestos / FALTA DE MOTIVACION – Improcedencia La doctrina judicial de esta Corporación ha sostenido que la expedición irregular del acto administrativo se presenta cuando la Administración no se ajusta a los procedimientos establecidos para manifestar su voluntad, los cuales pretenden otorgar garantías a los administrados. Cuando la ley establece requisitos de apariencia o formación de los actos administrativos, sean éstos de carácter general o de carácter particular y concreto, los mismos se deben cumplir obligatoriamente, cuando quiera que la Administración pretenda tomar una decisión que corresponda a aquellas que se hallan sometidas a tales requisitos, de tal manera que su desconocimiento conducirá a que se configure, precisamente, la causal de nulidad en estudio, es decir, la expedición irregular del acto administrativo o vicios de forma. Se advierte, no obstante, que tanto la doctrina como la jurisprudencia, al tratar el tema de la formalidad del acto administrativo y la nulidad proveniente de su desconocimiento, han sido del criterio de que no

cualquier defecto, puede tener la virtualidad de invalidar una decisión de la Administración, puesto que “…no todas las formas tienen un mismo alcance o valor…”, y ellas van desde las sustanciales hasta las meramente accesorias, siendo únicamente las primeras las que realmente inciden en la existencia del acto y su surgimiento a la vida jurídica y, por lo tanto, la omisión de las mismas sí afecta su validez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C. primero (1º) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-27-000-2005-01097-01(17472)

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE YARUMAL ESP

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las Empresas Públicas de Yarumal E.S.P. contra la sentencia del 27 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

1. El Ministerio de Minas y Energía, mediante la Resolución número 180205 del 25 de febrero de 2005, declaró que las Empresas Públicas de Yarumal E.S.P. adeudaban a esa entidad la suma de $4.123.332.843, por concepto de capital, rendimientos e intereses causados al 15 de febrero de 2005 del superávit generado de los años 1998 a 2004.

2. En virtud del recurso de reposición interpuesto por la parte demandante, la anterior resolución fue confirmada por la Resolución número 180673 del 3 de junio de 2005.

2. ANTECEDENTES PROCESALES

A) LA DEMANDA1

Las EMPRESAS PÚBLICAS DE YARUMAL E.S.P., a través de apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: “Que se declare la nulidad de la resolución No 180205 de febrero 25 de 2005, “Por la cual se declara a una entidad prestadora de servicios públicos deudora del fondo de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos” y de la Resolución No. 180673, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la primera resolución.” 2“(…) el restablecimiento del derecho de las Empresas publicas (sic) de Yarumal en el sentido de que estas (sic) no tienen ninguna deuda con el 1 La demanda fue adicionada mediante escrito del 31 de enero de 2007, cuyo objeto fue solicitar la práctica de un dictamen pericial con el fin de establecer si se presentó déficit o superávit en las conciliaciones que trimestralmente se hicieron durante los períodos objeto de discusión. Así mismo, solicitó oficiar al Ministerio de Minas y Energía para que remitiera la copia de los procesos ejecutivos que venía adelantando el Ministerio de Minas en relación con las conciliaciones de subsidios que realizó la demandante. 2 Folio 107 del cuaderno principal. Ministerio de Minas y Energía por concepto de superávit e intereses por las conciliaciones realizadas por la accionante durante el periodo comprendido del 01-01-98 al 31-12-01.

En el presente caso, el restablecimiento del derecho se traduce en la supresión de la obligación de consignar a favor del ministerio los dineros generados por concepto de superávit e intereses a cargo de las empresas públicas de Yarumal. Art. 267 del C.C.A.” La parte demandante invocó como violadas las siguientes disposiciones:  Artículos 4º, 29 y 123 de la Constitución Política;  Leyes 142 y 143 de 1994;  Artículo 3º del Decreto 3087 de 1997;  Artículo 50, parágrafo 2º, del Decreto 847 de 2001. El concepto de violación de las anteriores disposiciones legales y constitucionales se sintetiza así: - Primer cargo. Infracción de las normas en que debe fundarse el acto: Después de transcribir parcialmente el texto de los artículos 123 y 29 de la Constitución Política, y 44, 46 y 66 del C.C.A., indicó que al proferirse la Resolución 180205 del 25 de febrero de 2005 no existía ley que le permitiera al Ministerio de Minas y Energía dejar conciliaciones en firme y, con fundamento en ello, realizar el cobro del superávit por el procedimiento de la jurisdicción coactiva. Que el Ministerio de Minas no debió fundamentar los actos acusados en el Decreto 847 de 2001, pues para el momento en que se causó el superávit por conciliaciones estaba vigente el Decreto 3087 de 1997, norma aplicable al caso. Sostuvo que los oficios que el Ministerio de Minas le envió en reiteradas oportunidades, en los que requería el pago de los superávit y que determinaban su

acumulación, son actos administrativos que no le fueron notificados en la forma como lo ordenan los artículos 44 y 46 del C.C.A. Estimó violado el numeral 6º del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, porque el Ministerio, en los oficios citados, manifestó que “Las anteriores cifras están dadas sin perjuicio de la labor de fiscalización que le compete a la Superintendencia de servicios (sic) Públicos Domiciliarios, de conformidad con lo establecido en el numeral 79.6 del artículo 79 de la Ley 142/94”, lo que da a entender que las conciliaciones no adquirieron firmeza y que, por tanto, de esas conciliaciones no se derivó una obligación clara, expresa y exigible. - Segundo cargo. Expedición irregular del acto administrativo: Reiteró que los oficios a que aludió en el cargo anterior, que dieron origen a los actos acusados, fueron tomados por el Ministerio como definitivos, inoponibles a la Empresa, en tanto no le fueron notificados como lo ordena la ley. Dijo que los actos administrativos previos a los actos acusados le impusieron una sanción a la empresa, sin el cumplimiento de las formalidades que prevé el artículo 303 del C. de P.C. Indicó que la parte considerativa de la Resolución número 180205 omitió aludir al Decreto 387 de 1997, norma que estuvo vigente para el momento en que se realizaron las conciliaciones y se determinó el superávit por parte del Ministerio. También, agregó que la resolución no enunció las razones de hecho y de derecho en que se originó dicho superávit.

Precisó que de los cuadros sinópticos contenidos en la parte considerativa de la Resolución 180205 se desprende que el Ministerio tomó como actos de trámite los requerimientos efectuados a la empresa mediante oficios, los que, como dijo atrás, no se encuentran en firme. Reiteró que al haberse causado la conciliación y el superávit en vigencia del Decreto 3087/97, la Resolución 180205 debió ser expedida con fundamento en este decreto y no en el Decreto 847/01. Aseveró que los créditos que fueron cedidos a las Electrificadoras del Chocó, Empresa Antioqueña de Energía y E.P.M., fueron cobrados a las Empresas Públicas de Yarumal por el Ministerio de Minas y por las Cesionarias, sin que se pueda determinar hasta la fecha cuál es el verdadero acreedor, de llegar a existir el supuesto superávit. - Tercer cargo. Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa: Afirmó que dentro del procedimiento que culminó con los actos acusados, no se le garantizó el derecho al debido proceso de las Empresas. Para soportar la violación del artículo 29 de la Constitución Política, se remitió a los argumentos esgrimidos en los cargos de violación anteriores. B) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del Ministerio de Minas y Energía contestó la demanda en los siguientes términos: Frente al primer cargo de violación afirmó que en la parte considerativa de la Resolución número 180205 del 25 de febrero de 2005 se hizo una relación detallada de las instrucciones de giro que fueron enviadas a la demandante,

correspondientes a los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004. Que en todas las instrucciones de giro se le informó y advirtió a la demandante que tenía un superávit acumulado hasta el 30 de marzo de 2000, que debía ser girado al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos o a las empresas de su misma zona. Que, a la fecha, la demandante no había efectuado el pago de dicha deuda. Manifestó que la demandante ha mantenido en el tiempo una conducta omisiva de tracto sucesivo al no realizar el correspondiente giro del superávit acumulado. Que, por ello, el pago de esta obligación se hace exigible por virtud del Decreto 847 de 2001, a pesar de que el superávit se haya causado bajo la vigencia del Decreto 3087 de 1997. Agregó que la Resolución 18025 de 2005 se fundamentó en el Decreto 847 de 2001, por ser ésta la norma vigente. Dijo que al no permitirse la predistribución de los recursos superavitarios al Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos, la demandante violó o puso en peligro los derechos colectivos consagrados en los artículos 1º, 2º, 334, 336 y 365 a 370 de la Constitución Política, así como los de moralidad administrativa, defensa del patrimonio público, seguridad y salubridad públicas, acceso a la infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; así como los derechos de los consumidores y usuarios.

Dijo que los “oficios” que le envió el Ministerio a la demandante, con anterioridad a la expedición de la resolución acusada, no son actos administrativos, en tanto que no deciden una situación particular y concreta. Que el Decreto 3087/97, la Resolución número 81960/983 y el Decreto 847/2001, los define como “instrucciones de giro” de los recursos superavitarios estimados por el Ministerio, que no tienen la connotación de actos administrativos y, por ende, no son susceptibles de notificación personal y de pérdida de fuerza ejecutoria. Aclaró que la finalidad de las comunicaciones a que alude la demandante (instrucciones de giro), no era otra que la de informar e instruir a las Empresas Públicas de Yarumal sobre el valor del superávit que debían consignar al Fondo de Solidaridad o a las empresas de su misma zona, de acuerdo con la estimación de la empresa y la del Ministerio de Minas. Sostuvo que conforme con el artículo 84 del C.C.A., son actos administrativos las circulares de servicio y los actos de certificación y registro, más no las comunicaciones y oficios que expide la administración en ejercicio de su actividad. Sobre el segundo cargo de violación, reiteró que las comunicaciones a que aludió la demandante no son actos administrativos, sino que son instrucciones de giro de ciertos recursos que le correspondía llevar a cabo, y en las que se le informó el estado de cuenta, sin que se haya dicho, en cada instrucción de giro, que existía la obligación y que prestaba mérito ejecutivo para su cobro. Agregó que como las pretensiones de la demanda recaen sobre las Resoluciones

números 180205 y 180673 de 2005, y no de los comunicados a que aludió la demandante, no puede en esta oportunidad alegar que existieron irregularidades en la expedición de los comunicados, por carecer de las formalidades que establece la ley para los actos administrativos. Aclaró que las instrucciones de giro no se expidieron en virtud de un procedimiento administrativo sancionatorio, toda vez que, de acuerdo con su contenido, no imponen una sanción a la demandante por infracción de una norma jurídica o la incursión en una falta o contravención. Dijo que las instrucciones de giro no crearon, modificaron o extinguieron relaciones jurídicas; por lo tanto, no se puede exigir que cumplan las ritualidades y solemnidades de formación de un acto administrativo. Manifestó que no se presentó la figura de cesión de créditos, como erradamente lo afirmó la demandante, porque una de las funciones del Ministerio de Minas y Energía, con relación al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución, es que los excedentes de la contribución de solidaridad se distribuyan en las respectivas zonas territoriales. Sin embargo, añadió, esta función no se ha podido ejecutar con los recursos de superávit de las Empresas Públicas de Yarumal, ante la omisión de su consignación. Aclaró que es función del Ministerio determinar a qué empresas de la zona se distribuirán tales recursos por concepto de superávit, sin que se trate de un negocio jurídico de cesión de un crédito. En relación con el tercer cargo de violación, dijo que existe prueba de que el Ministerio de Minas, a partir del año 1998 y hasta el 2004, requirió el pago de lo

adeudado a la demandante. Por lo tanto, las Empresas Públicas de Yarumal tenían pleno conocimiento de la situación que se venía presentado frente al giro 3 Resolución expedida por el Ministerio de Minas y Energía, por medio de la cual se reglamentó el Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos. del superávit. Así mismo, afirmó que para la solicitud de giro de los recursos se agotó el procedimiento que se encontraba vigente. Indicó que de acuerdo con lo establecido en la Resolución número 180673/2005, la demandante nunca objetó en su oportunidad las “validaciones” emitidas por el Ministerio. Que, por lo tanto, al Ministerio no le correspondía asumir la carga de la omisión del ejercicio de los derechos de defensa y contradicción por parte de la demandante. Por último, sostuvo que a la demandante se le garantizó el derecho de contradicción y defensa, en la medida en que se le permitió interponer el recurso de reposición contra la Resolución 180205 de 2005, resuelto mediante la Resolución 180673 de 2005. C) LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: A partir de doctrina judicial de esta Corporación4, de lo dispuesto en el Decreto 3087 de 1997 y de las pruebas aportadas al expediente, afirmó que el Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos por concepto de contribuciones de solidaridad es manejado por el Ministerio de Minas y Energía y se encuentra conformado por los recursos del presupuesto nacional y por los excedentes de la contribución de solidaridad. Así mismo, que el Ministerio tiene la

función de determinar la destinación del superávit que arrojen las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Que estas últimas empresas están obligadas a presentar trimestralmente la consolidación de cuentas ante el Ministerio, y a consignar el correspondiente superávit al Fondo o a otras empresas del sector que el Ministerio determine, dentro de los 45 días siguientes. Consideró que, en el caso en examen, la dificultad se presentó porque en criterio del actor no existía un procedimiento para controvertir las observaciones que hace el Ministerio de Minas al momento de validar las conciliaciones. Dijo que conforme con el artículo 3º de la Resolución número 81960/98, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios cuentan con un término de 3 meses, contados desde la fecha en que reciben la instrucción de giro, para justificar las diferencias que surjan entre las estimaciones del Ministerio y las de las empresas. Que en caso de que no se justifiquen las diferencias encontradas, las empresas deben efectuar los giros. Que, de igual manera, las empresas disponen de un término de dos meses para remitir el soporte de los cálculos de superávit o déficit que realizaron. Concluyó que no eran admisibles los argumentos de la demandante, en el sentido de que al no haberse notificado los oficios correspondientes, no se le respetó el derecho de defensa que le asiste. Advirtió que dentro del procedimiento establecido en la Resolución 81960 no se estableció que el Ministerio debía emitir actos administrativos susceptibles de ser notificados y recurridos, para obtener el pago de las órdenes de pago del superávit. Que, no obstante, la norma si señaló

un plazo en el que la empresa afectada podía plantear su desacuerdo con las instrucciones de giro dadas por el Ministerio. 4 Consejo de Estado, sentencia del 22 de marzo de 2007, radicado interno número 8681, Consejero ponente Camilo Arciniegas Andrade. Después de comparar algunos artículos del Decreto 3087 de 1997 con el artículo 2º del Decreto 847 de 2001, consideró que no existía diferencia sustancial alguna entre los procedimientos que consagran. En efecto, sostuvo que en ambas reglamentaciones se contempló la obligatoriedad de que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios presenten trimestralmente las conciliaciones al Ministerio de Minas y Energía. También, que las dos contemplan la obligación de estas empresas de pagar el superávit dentro de los 45 días siguientes a la liquidación trimestral, así como la posibilidad que tienen las empresas de objetar las observaciones que haga el Ministerio, dentro de un término de 3 meses. El Tribunal encontró que la única diferencia entre las dos normas es que en el parágrafo 2º del artículo 5º del Decreto 847 de 2001 se dispone la firmeza de la diferencia señalada por el Ministerio, cuando no estén justificadas las razones esgrimidas por la empresa. No obstante, agregó que esa firmeza ya estaba regulada en la Resolución número 81960 de 1998. Estimó que como el contenido de los decretos era similar y que como los actos acusados se expidieron en vigencia del Decreto 847 de 2001, la circunstancia que alegó la parte actora no tenía la virtualidad de anular los actos.

Puso de presente que la demandante no aportó prueba alguna que acreditara que hubiera controvertido las observaciones del Ministerio de Minas, así como la inexistencia del superávit en su debida oportunidad, esto es, dentro de los 3 meses siguientes a la comunicación relativa al superávit. El Tribunal indicó que los actos demandados no carecían de motivación, pues se basaron en la regulación legal sobre la materia y en las verificaciones que hizo el Ministerio de Minas respecto de la existencia del superávit, las que fueron a la vez comunicadas a la demandante para que hiciera los giros correspondientes. Dijo que tampoco era cierto que no existiera claridad sobre quién era el acreedor de la obligación, toda vez que el superávit debe ser entregado al Fondo de Solidaridad, que a su vez está facultado para señalar la empresa de servicios destinataria final de los recursos que hubieran arrojado déficit, con el objeto de cubrirlo. Sobre el dictamen pericial que fue practicado en el proceso, concluyó que no era claro y contundente acerca de los montos de superávit o déficit arrojados en los estados financieros de la demandante, durante los períodos objeto de discusión. El Tribunal revisó los cuadros que fueron anexados con el informe pericial, que fueron entregados por la empresa demandante al perito, y encontró que durante los años anteriores a la expedición del Decreto 847 de 2001, la parte demandante registró superávit para los años 1998 a 2000 y déficit para el primer trimestre de 2001. El Tribunal analizó las pruebas que reposan en el expediente (memorando suscrito

por el Director de Energía del Ministerio de Minas y Energía; oficios relacionados en el numeral 10.1 literal e), f) y g) del capítulo de pruebas de la demanda y, oficios suscritos por el gerente de la sociedad actora en los que manifestó al Ministerio el reconocimiento de la deuda por los períodos objeto de discusión y en los que solicitó las instrucciones acerca de la forma de financiamiento y pago de la deuda), y concluyó que era incuestionable el hecho de que la demandante presentó superávit durante el período comprendido entre el primer trimestre de 1998 y el primero del 2001, conforme se enuncia en los actos acusados. También, que se acreditó el hecho de que el Ministerio de Minas adelantó los trámites para obtener el giro de los mismos, conforme con la reglamentación aplicable vigente. Y que la demandante, dentro de la oportunidad legal, no allegó prueba alguna que controvirtiera o desvirtuara el monto que determinó el Ministerio en los citados oficios. Advirtió que cuando las conciliaciones que realiza el Ministerio arrojan superávit y no son controvertidas en la oportunidad legal por la empresa afectada, tales conciliaciones constituyen por sí mismas título de recaudo de las sumas determinadas, conforme con el artículo 5º del Decreto 3087 de 1997, la Resolución 81960 de 1998 y el parágrafo 2º del artículo 5º del Decreto 847 de 2001. También indicó que la normativa especial que regula la materia no contempla la posibilidad de que se emitan, con posterioridad, actos administrativos motivados que determinen nuevamente el valor de la deuda, y menos en forma acumulada

(1998 a 2004), como ocurrió en el presente caso, toda vez que la ley estableció que debía hacerse trimestralmente. No obstante, agregó que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es rogada, y que como en la demanda no se planteó este aspecto, no había lugar a pronunciarse al respecto. El Tribunal consideró improcedente la alegada violación del derecho de audiencia y defensa, teniendo en cuenta que los argumentos en que se sustentó la violación fueron los mismos que se esgrimieron en los cargos anteriores, que, igualmente, no prosperaron. Puso de presente que, en los alegatos de conclusión, la demandante aludió a que el Ministerio de Minas realizó a la sociedad actora unos giros sin que existiera sustento alguno para ello, y que “tales giros originaron los supuestos superávit, por lo que estos no se derivan de las contribuciones de los estratos altos que subsidian a los estratos bajos.” Sin embargo, el Tribunal no se pronunció al respecto, pues consideró que en la etapa de alegatos no se podían incluir aspectos diferentes a los planteados en la demanda, ya que de admitirse tal posibilidad, se desconocería el derecho de defensa de la contraparte al impedírsele la oportunidad de controvertirlos. D) EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora recurrió la decisión del Tribunal a quo. En concreto, las razones de su inconformidad fueron las siguientes: Sostuvo que a pesar de que demandó la nulidad simple de los actos acusados, el Tribunal a quo cambió la acción a la de nulidad y restablecimiento del derecho, y

no se le permitió readecuarla. Para la demandante, el Tribunal tramitó una acción de nulidad y restablecimiento del derecho y emitió el fallo sobre una demanda que contenía los presupuestos de una acción de nulidad. Así mismo, dijo que la Magistrada Ponente decretó ciertas pruebas de oficio que no fueron tenidas en cuenta por la Sala de decisión al momento de proferir el fallo, con el argumento de que se violaría el derecho de defensa de la entidad demandada. Que, sin embargo, esta razón no era cierta, ya que la Sala, mediante providencia del 16 de abril de 2008, corrió traslado de las mismas al Ministerio de Minas para que se pronunciara al respecto. También indicó que el Tribunal omitió pronunciarse sobre la pérdida de fuerza de ejecutoria de los actos administrativos. Dijo que las conciliaciones se realizaron desde el primer trimestre de 1998, momento en que se empezó a causar el supuesto superávit, sin que el Ministerio, al día 25 de febrero de 2005, hubiera adelantado los actos para su ejecución. Las anteriores omisiones por parte del Tribunal, sostuvo, violaron el derecho al debido proceso que le asiste. Reiteró que el Ministerio de Minas y Energía no es competente para expedir los actos administrativos que avalan o dejan las conciliaciones en firme. Que la competencia la adquirió el Ministerio a partir del año 2001 con la expedición del Decreto 847 y no antes. Sostuvo que el Tribunal no dijo nada sobre la forma y el procedimiento que se siguió para la formación de los actos demandados. No obstante, reconoció que la

competencia sólo se adquirió a partir del año 2001, y que los actos de trámite mediante los que el Ministerio avaló las conciliaciones no son verdaderos actos administrativos. Dijo que el Tribunal omitió valorar las pruebas que acreditaban que el Ministerio de Minas reconoció que los dineros que giró durante l