CE-25000-23-27-000-2005-01178-01(AP)-2010

PLUSVALIA POR ACCION URBANISTICA - Noción. Destinación. Aplicación / MUNICIPIO DE TENJO - Plusvalía por acción urbanística: creación, tasa, liquidación de la participación / DERECHOS COLECTIVOS - Debe probarse su afectación pese a demora en fijación de porcentaje de participación en plusvalía / MUNICIPIO DE TENJO - No vulneración de derechos colectivos pese a demora en fijación de porcentaje de participación en plusvalía / ACCION POPULAR - Carga de la prueba El inciso segundo del artículo 82 de la Constitución Política dispone que: “(…) Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.” El artículo 73 de La Ley 388 de 1997, reitera la noción anterior, precisa la destinación de dicha participación y le atribuye a los concejos municipales y distritales la facultad de establecer la aplicación de la plusvalía“. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 388 de 1997, los concejos municipales o distritales, por iniciativa del alcalde, establecerán la tasa de participación que se imputará a la plusvalía generada, la cual podrá oscilar entre el 30% y el 50% del mayor valor por metro cuadrado. Entre distintas zonas o subzonas la tasa de participación podrá variar dentro del rango aquí establecido, tomando en consideración sus calidades urbanísticas y las condiciones socioeconómicas de los hogares propietarios de los inmuebles. En el caso concreto, antes de la

notificación del auto admisorio de la demanda, mediante el cual se entera al Municipio de Tenjo de la inconformidad de la actora originaria de la acción popular, ya el ente territorial demandado no solo había incluido el tema de la creación de la plusvalía en el Plan de Ordenamiento Territorial – POT, sino que ya el Concejo Municipal había proferido el Acuerdo 007 del 16 de septiembre de 2005 por medio del cual se estableció en un 30% la tasa de participación imputable a la plusvalía en Tenjo (Cundinamarca), para después proceder el Alcalde, mediante Decreto 11 del 7 de febrero de 2007, a liquidar materialmente la participación en dicha plusvalía, cobrando un significativo monto, como lo hizo, y quedando pendiente otro saldo por ejecutar. Así las cosas, no encuentra la Sala acreditado que el Municipio de Tenjo (Cundinamarca) hubiese incurrido en la vulneración de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la moralidad administrativa, al goce del espacio público, a la defensa del patrimonio público, y al acceso a una infraestructura se servicios que garantice la salubridad pública, cuya afectación, en este caso concreto, no puede asumirse solamente por la demora en lograr que el Concejo Municipal fijara el porcentaje de la tasa de participación, ni por la mera tardanza de dos años en liquidarse efectivamente por el alcalde municipal el porcentaje de la participación en la plusvalía, pues correspondía a la parte actora determinar, además, las situaciones concretas lesivas de los aludidos derechos colectivos, y no realizar una mención global o generalizadas de las mismas. El

hecho de que los recursos provenientes de la participación en la plusvalía se destinen por mandato legal a fomentar una mejor calidad de vida de los habitantes en los términos del artículo 85 de la Ley 388 de 1997, antes trascrito, no releva al actor popular de acreditar las necesidades a satisfacer o las mejoras reclamadas por la comunidad para un mejor estar en los términos de la norma citada, amenazantes o vulneradoras de derechos colectivos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 82 / LEY 388 DE 1997 – ARTICULO 73 LEY 388 DE 1997 – ARTICULO 79

NOTA DE RELATORIA: Sobre la carga de la prueba en acciones populares:

Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. AP-2003-1499. TEMERIDAD - Concepto. Causales. Configuración Llama la atención de la Sala el hecho de que el a-quo impusiera a la actora una multa por temeridad, equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente para el año 2006, por cuanto los hechos planteados en la demanda no corresponden a la realidad. En términos llanos la doctrina concibe a la temeridad como imprudencia, inconsideración, falta de fundamento. El artículo 74 del Código de Procedimiento Civil considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos: “(…) 2º. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad…”. Sin embargo, en esta oportunidad no cabe afirmar que la actora alegó, a sabiendas, hechos contrarios a la realidad o, lo que es lo mismo, planteó hechos inexistentes, por cuanto fundamentó su demanda con una respuesta dada por el

Alcalde de Tenjo. Es claro, entonces, que el mismo Alcalde Municipal de Tenjo le informó, previamente al ejercicio de la acción popular, que en el ente territorial bajo su mando no se estaba cobrando la plusvalía y mucho menos estaba reglamentada, hecho cierto que motivó su pedido de protección de derechos colectivos. Ahora bien, el hecho de que igualmente se le hubiese comunicado que la administración municipal había presentado un proyecto de acuerdo en ese sentido, no desvirtúa la realidad antes afirmada y acepta por la autoridad municipal.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 74

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-27-000-2005-01178-01(AP)

Actor: DIANA EUGENIA RAMIREZ CUESTA

Demandado: MUNICIPIO DE TENJO Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la actora contra la sentencia de 31 de marzo de 2006, mediante la cual la Sección Cuarta, Subsección “B”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda e impuso una multa por temeridad.

I-. ANTECEDENTES

I. 1. LA DEMANDA.

DIANA EUGENIA RAMÍREZ CUESTAS, interpuso acción popular contra la ALCALDÍA MUNICIPAL DE TENJO (Cundinamarca), con miras a lograr la

protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la moralidad administrativa, al goce del espacio público, a la defensa del patrimonio público, y al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, previstos en los literales a), b), d), e) y h) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, que estima vulnerados.

I.2. LOS HECHOS.

1. El Concejo Municipal de Tenjo (Cundinamarca) no ha expedido el acuerdo mediante el cual se reglamente y haga el cobro efectivo de la plusvalía, según lo ordenado por el artículo 85 de la Ley 388 de 1997, modificatorio de la Ley 9 de

1989.

2. El Alcalde de dicho ente territorial tampoco ha hecho el cobro de la plusvalía y ha desatendido su obligación de velar que se cumpla lo ordenado en la Constitución y en la ley.

I.3. PRETENSIONES. “PRIMERO: Se declare que EL Alcalde de Tenjo, ha violado los derechos colectivos consagrados en los artículos 82, 334, 336 de la Constitución Nacional y los determinados en la ley 472 de 1998, artículo 4, Literales b) La Moralidad administrativa; e) La defensa del patrimonio público; g) La seguridad y salubridad públicas, h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, por omisión de cumplir sus deberes funcionales como primera autoridad civil, política y administrativa, al sustraerse a hacer activo, real y efectivo el cobro de participación en la plusvalía del Municipio de Tenjo.

SEGUNDO: En consecuencia, se ordene al Alcalde de Tenjo para que

disponga:

A. El cobro inmediato de la participación en la plusvalía en el

Municipio de Tenjo.

B. Que realizado el cobro de la participación de la plusvalía, destinar los recaudos de acuerdo con el Art. 85 de la ley 388 de 1997, para que no se diga incurriendo en el detrimento patrimonial causado, y cese la vulneración y amenaza de los derechos e intereses colectivos en ese municipio; lo mismo que garantiza el acceso a una infraestructura de servicios a los ciudadanos del municipio.

TERCERO: Sírvase decretar a favor del actor popular el incentivo que habla el Artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

CUARTO: Ordene la inscripción de esta demanda y la sentencia que se llegue a dictar en este entuerto, en el registro público de acciones populares y de grupo.” II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA II.1. EL MUNICIPIO DE TENJO (CUNDINAMARCA), por intermedio de apoderado, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones.

Manifestó que en modo alguno se están vulnerando los derechos colectivos cuyo amparo se solicita por cuanto mediante Acuerdo 014 del 26 de julio de 2000 o Plan de Ordenamiento Territorial se creó la participación en la plusvalía, y a través del Acuerdo 007 del 16 de septiembre de 2005 se estableció la tasa de participación que se imputará a la plusvalía, los mecanismos a observar para el recaudo y la entidad encargada de hacerlo, lo cual es anterior a la presentación y notificación de la acción popular. Con fundamento en las razones precedentes propuso la excepción de “Ausencia

de causa para demandar” cuya prosperidad solicita declarar, así como el archivo del proceso.

II. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998 se declaró fallida por la no presentación de proyecto de acuerdo por las partes.

III-. LA SENTENCIA RECURRIDA Mediante sentencia del 31 de marzo de 2006 la Sección Cuarta, Subsección “B”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda e impuso a la actora una multa por temeridad. Encontró que la actora, en forma equivocada, afirmó que el Municipio de Tenjo no ha dictado el acuerdo por medio del cual regula el cobro de la plusvalía, cuando las pruebas aportadas revelan todo lo contrario, pues mediante Acuerdo 0147 de 2000 se adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial en cuyos artículos 160 y siguientes se estableció la participación en la plusvalía generada por la acción urbanística de conformidad con la Ley 388 de 1997. En relación con el cobro de la plusvalía recalcó que la carga de la prueba en las acciones populares se encuentra en cabeza de la parte actora, quien omitió demostrar que la Alcaldía de Tenjo no hubiese realizado la determinación o liquidación de la plusvalía, como tampoco que en alguno de los inmuebles existentes en el municipio se cumpla con el hecho generador para el cobro de dicha contribución, es decir que alguno de los inmuebles cumpla con las características señaladas en la norma para ser sujeto pasivo del referido cobro. Impuso a la actora una multa equivalente a un salario mínimo legal mensual

vigente para el año 2006, a favor del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, al estimar temeraria su actuación por cuanto en los hechos de la demanda faltó a la realidad e hizo aseveraciones carentes de prueba. IV-. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Tanto la apoderada de la actora como la defensoría del pueblo apelaron la sentencia de primera instancia. IV.1. La apoderada de la actora solicitó la revocatoria del fallo del a-quo para que en su lugar se concedieran las pretensiones de la demanda. Argumentó que si bien en el Plan de Ordenamiento Territorio se menciona el tema de la plusvalía y cinco años después se reglamentó mediante acuerdo municipal, aún no se está cobrando en el Municipio de Tenjo. Precisó que la reglamentación se produjo con posterioridad al ejercicio de la acción popular y que tales precisiones realizadas en la demanda y ratificadas en el curso del proceso revelan que la demandante no desconocía el tema ni su comportamiento puede calificarse como temerario. Aseveró que el incumplimiento por parte del Alcalde Municipal de Tenjo, de los artículos 82 y 85 de la Ley 388 de 1997, impide a la comunidad gozar de un ambiente sano, del espacio público, y de acceder a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, omisión que aleja al funcionario del acatamiento de lo dispuesto en el Preámbulo de la Constitución Política y de sus artículos 1 al 7 y 209. Expuso que pretende evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza y la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, de

tal manera que la conducta del alcalde demandado se oriente a realizar acciones afirmativas que faciliten a los habitantes gozar de una mejor calidad de vida al invertir los recursos producto de la plusvalía en obras varias de desarrollo y solución de necesidades básicas insatisfechas. IV.2. La Defensoría del Pueblo, aunque apeló la sentencia de primera instancia, guardó silencio en la oportunidad que se le concedió para sustentar el recurso, siéndole declarado desierto.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

V.1. LAS ACCIONES POPULARES. REQUISITOS DE PROCEDENCIA.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Por mandato del artículo 9º, ibídem, proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. Se tienen, entonces, como supuestos sustanciales para la procedencia de la acción popular los siguientes: A) Una acción u omisión de la parte demandada. B) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana. Y, C) La relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses. Dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso

respectivo.

V.2. LA CONTROVERSIA A DIRIMIR.

Mediante el ejercicio de la acción popular la actora persigue el amparo de los derechos colectivos al goce del ambiente sano, a la moralidad administrativa, al goce del espacio público, a la defensa del patrimonio público, y al acceso a una infraestructura de servicio que garantice la salubridad pública, pues el Alcalde Municipal de Tenjo (Cundinamarca) ha incumplido con su obligación de realizar el cobro de la plusvalía generada por la acción urbanística, tema frente al cual el Concejo Municipal no ha expedido la reglamentación pertinente. El ente territorial demandado aduce que mucho antes de la presentación de la demanda estableció la participación en la plusvalía1, determinó la tasa de participación, los mecanismos y la entidad recaudadora2, descartándose la vulneración de los derechos colectivos. Al encontrar que se expidieron los acuerdos pertinentes y no se prueba que en alguno de los inmuebles existentes en el municipio se cumplieran los requisitos para ser sujeto pasivo del cobro, el a-quo negó las pretensiones de la demanda. Frente a ello la actora interpone recurso de apelación pues si bien se pudo haber reglamentado la plusvalía, ello ocurrió después de presentada la demanda y hasta la fecha aún no se ha comenzado a cobrar. Corresponde, entonces, a la Sala establecer, de conformidad con la normativa aplicable y el acervo probatorio, i)Si en el Municipio de Tenjo (Cundinamarca) se encuentra reglamentado lo relacionado con la participación en la plusvalía. ii) Si

se viene cobrando cumplidamente. iii) Si ello se produjo antes o después de la presentación de la demanda. iv) Si se encuentran amenazados o vulnerados los derechos colectivos cuyo amparo se solicita. Y, v) Si la actora incurrió en temeridad. 1 Acuerdo Municipal núm. 014 del 26 de julio de 200º por el cual se adopta del Plan de Ordenamiento Territorial de Tenjo (Cundinamarca). 2 Acuerdo Municipal núm. 007 del 16 de septiembre de 2005.

V.3. LA PLUSVALÍA QUE GENERA LA ACCIÓN URBANÍSTICA DE LAS

ENTIDADES PÚBLICAS.

El inciso segundo del artículo 82 de la Constitución Política dispone que: “(…). Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.” El artículo 73 de La Ley 388 de 19973, reitera la noción anterior, precisa la destinación de dicha participación y le atribuye a los concejos municipales y distritales la facultad de establecer la aplicación de la plusvalía, así: “NOCIÓN. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 82 de la Constitución Política, las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano incrementando su aprovechamiento, generan beneficios que dan derecho a las entidades públicas a participar en las plusvalías resultantes de dichas acciones. Esta participación se destinará a la defensa y fomento del interés común a través de acciones y operaciones encaminadas a distribuir y sufragar equitativamente los costos del

desarrollo urbano, así como al mejoramiento del espacio público y, en general, de la calidad urbanística del territorio municipal o distrital. Los concejos municipales y distritales establecerán mediante acuerdos de carácter general, las normas para la aplicación de la participación en la plusvalía en sus respectivos territorios.” Son hechos generadores de la participación en la plusvalía: “1. La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como urbano.

2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo.

3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevado el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez. (…).”4 3 Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989 y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones. 4 Artículo 74 Ley 388 de 1997.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 388 de 1997, Los concejos municipales o distritales, por iniciativa del alcalde, establecerán la tasa de participación que se imputará a la plusvalía generada, la cual podrá oscilar entre el 30% y el 50% del mayor valor por metro cuadrado. Entre distintas zonas o subzonas la tasa de participación podrá variar dentro del rango aquí establecido, tomando en consideración sus calidades urbanísticas y las condiciones socioeconómicas de los hogares propietarios de los inmuebles. En cuanto a la destinación, el artículo 85, ibídem, especifica que el producto de la participación en la plusvalía a favor de los municipios y distritos se destinará a los

siguientes fines: “1. Compra de predios o inmuebles para desarrollar planes o proyectos de vivienda de interés social.

2. Construcción o mejoramiento de infraestructuras viales, de servicios públicos domiciliarios, áreas de recreación y equipamientos sociales para la adecuación de asentamientos urbanos en condiciones de desarrollo incompleto o inadecuado.

3. Ejecución de proyectos y obras de recreación, parques y zonas verdes y expansión y recuperación de los centros y equipamientos que conforman la red del espacio público urbano.

4. Financiamiento de infraestructura vial y de sistemas de transporte masivo de interés general.

5. Actuaciones urbanísticas en macroproyectos, programas de renovación urbana u otros proyectos que se desarrollen a través de unidades de actuación urbanística.

6. Pago de precio o indemnizaciones por acciones de adquisición voluntaria o expropiación de inmuebles, para programas de renovación urbana.

7. Fomento de la creación cultural y al mantenimiento del patrimonio cultural del municipio o distrito, mediante la mejora, adecuación o restauración de bienes inmuebles catalogados como patrimonio cultural, especialmente en las zonas de las ciudades declaradas como de desarrollo incompleto o inadecuado.

PARAGRAFO. El plan de ordenamiento o los instrumentos que lo desarrollen, definirán las prioridades de inversión de los recursos recaudados provenientes de la participación en las plusvalías. ”. V.4. LAS PRUEBAS.  Fotocopia del oficio fechado el 30 de junio de 2005 mediante el cual el Alcalde Municipal de Tenjo le informa a la actora que, a la fecha, en ese ente territorial no

se está cobrando la plusvalía, y tampoco se encuentra reglamentada. También le recuerda que la administración presentó el respectivo proyecto de acuerdo para el estudio del Concejo Municipales las sesiones del mes de mayo de 2005, correspondiéndole el núm. 0113.5  Informe y ponencia del proyecto de acuerdo “Por medio del cual se establece la tasa de participación que se imputará a la plusvalía generada en el territorio del Municipio de Tenjo”, fechado el 9 de septiembre de 2006.6  Fotocopia del Acuerdo 007 del 16 de septiembre de 2005 por medio del cual el Concejo Municipal de Tenjo establece la tasa de participación que se imputará a la plusvalía generada en el territorio del Municipal de Tenjo.7  Oficio DA.200.20022006.074 del 20 de febrero de 2006 mediante el cual el Alcalde Municipal de Tenjo le informa al a-quo lo siguiente: “1°. Para conocimiento de ese Despacho, le informo que el Honorable Concejo Municipal mediante Acuerdo número 007 del 16 de septiembre de 2005 aprobó como tasa el treinta por ciento (30%) de participación que se imputará a la Plusvalía generada en el territorio del Municipio de Tenjo. 2°. El Municipio realizó el estudio de estimación del efecto PLUSVALÍA. Este se encuentra en revisión por parte del Departamento Administrativo de Planeación, desde el mes de Enero de 2006. 3°. En cuanto al segundo ítem de su oficio le informo que si el predio es objeto de PARTICIPACIÓN EN LA PLUSVALÍA, su propietario o

poseedor está en la obligación de cancelar el monto de la tasa fijada en el Acuerdo en mención.”8 A solicitud del Magistrado ponente, y a fin de actualizar aspectos de la controversia relacionados con la realización de la declaración de los efectos de la plusvalía sobre los inmuebles y la exigibilidad y cobro de tal participación por parte del Municipio de Tenjo, se le solicitó al alcalde del referido ente territorial que informara por escrito: “-Si ya se habían producido las declaraciones de efectos de plusvalía sobre los inmuebles, y si se ha producido su exigibilidad y cobro. –En caso afirmativo, desde qué fecha ha ocurrido esto y cuál es el estado de estas gestiones actualmente.” 5 Folio 2 . 6 Folios 47 a 52. 7 Folios 44 y 45. 8 Folios 71 y 72. En cumplimiento de tal pedido se recibieron los siguientes documentos:  Oficio del 29 de diciembre de 20099 mediante el cual la Secretaria de Hacienda del Municipio de Tenjo informa que a través del Decreto 011 del 7 de febrero de 200710 se liquidó el efecto plusvalía para los predios ubicados en el referido ente territorial, acorde con la tarifa establecida por el Concejo Municipal mediante Acuerdo 07 de 2005. La relación de el monto total de los valores recaudados por tal concepto año por año es la siguiente:

AÑO VALOR

2007 $1.095.243.854.oo. 2008 $783.713.304.oo. 2009 $501.963.118.oo. TOTAL $2.380.920.276.oo.  Copia del Acuerdo núm. 07 de 200511 y de la ejecución presupuestal de

ingresos de los años 2007, 2008 y 200912.

V.4. EL CASO CONCRETO.

El análisis de los diferentes elementos de juicio que constituyen el acervo probatorio dan cuenta que la demanda de acción popular se presentó el 13 de julio de 200513, se admitió mediante auto del 8 de agosto de 2005 y se notificó al apoderado del Municipio de Tenjo el 11 de octubre de ese mismo año. Tales documentos también ponen de presente que en el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Tenjo, adoptado mediante Acuerdo Municipal núm. 014 del 26 de julio de 2000, se creó la participación en la plusvalía; que mediante Acuerdo 007 del 16 de septiembre de 2005 se estableció la tasa de participación imputable a la plusvalía, se designó a la entidad responsable no solo de la administración y recaudo sino de la gestión de la participación en la plusvalía; y que posteriormente mediante Decreto 011 de 7 de febrero de 2007 se liquidó la 9 Folio 137 a 138 cuaderno de segunda instancia. 10 Folio 139 a 164 cuaderno de segunda instancia. 11 Folio 165 cuaderno de segunda instancia. 12 Folios 168 a 192 cuaderno de segunda instancia. 13 Folio 8 cuaderno de primera instancia. participación en la plusvalía en el territorio municipal, recaudándose durante los años 2007, 2008, y 2009 la suma de $2.380.920.276.oo. De lo anterior se colige que antes de la notificación del auto admisorio de la demanda14, mediante el cual se entera al Municipio de Tenjo de la inconformidad de la actora originaria de la acción popular, ya el ente territorial demandado no

solo había incluido el tema de la creación de la plusvalía en el Plan de Ordenamiento Territorial – POT, sino que ya el Concejo Municipal había proferido el Acuerdo 007 del 16 de septiembre de 200515 por medio del cual se estableció en un 30% la tasa de participación imputable a la plusvalía en Tenjo (Cundinamarca), para después proceder el Alcalde, mediante Decreto 11 del 7 de febrero de 2007, a liquidar materialmente la participación en dicha plusvalía, cobrando un significativo monto, como lo hizo, y quedando pendiente otro saldo por ejecutar. Por ende, no puede decirse, entonces, que la Administración Municipal de Tenjo (Cundinamarca), antes de la notificación del auto admisorio de la acción popular, se hubiese mantenido totalmente ajena a su obligación constitucional y legal de crear la plusvalía de su acción urbanística, tomar la iniciativa y conseguir que el Concejo Municipal estableciera la tasa de participación. Con todo, sí merece algún reproche el hecho de no haberse producido mucho antes la liquidación, por parte del Alcalde de Tenjo, de la participación en la plusvalía sobre cada uno de los predios en los cuales se configuraron los requisitos para ello, lo cual finalmente se hizo el 7 de febrero de 2007, procediéndose incluso al recaudo de parte de lo liquidado para los años 2007, 2008 y 2009. Así las cosas, no encuentra la Sala acreditado que el Municipio de Tenjo (Cundinamarca) hubiese incurrido en la vulneración de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la moralidad administrativa, al goce del espacio

público, a la defensa del patrimonio público, y al acceso a una infraestructura se servicios que garantice la salubridad pública, cuya afectación, en este caso concreto, no puede asumirse solamente por la demora en lograr que el Concejo Municipal fijara el porcentaje de la tasa de participación, ni por la mera tardanza de dos años en liquidarse efectivamente por el alcalde municipal el porcentaje de la participación en la plusvalía, pues correspondía a la parte actora determinar, 14 11 de octubre de 2005. 15 además, las situaciones concretas lesivas de los aludidos derechos colectivos, y no realizar una mención global o generalizadas de las mismas. El hecho de que los recursos provenientes de la participación en la plusvalía se destinen por mandato legal a fomentar una mejor calidad de vida de los habitantes en los términos del artículo 85 de la Ley 388 de 1997, antes trascrito, no releva al actor popular de acreditar las necesidades a satisfacer o las mejoras reclamadas por la comunidad para un mejor estar en los términos de la norma citada, amenazantes o vulneradoras de derechos colectivos. Sobre la carga de la prueba en acciones populares, esta Corporación ha señalado que: “... la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente ya sea en el ámbito público o privado. Por el contrario, como se indicó al inicio de estas consideraciones, la acción popular tiene un papel preventivo y/o remedial de protección de derechos e intereses colectivos, cuando quiera que éstos se ven amenazados o están siendo vulnerados, pero

en uno y otro evento, tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba.”16 Empero, de acuerdo con esa misma norma, dicha regla es atenuada tratándose de situaciones en las que por razones de orden económico o técnico la carga de la prueba no puede ser cumplida por el demandante, evento en el cual el juez debe impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito; además, en el caso de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva en virtud de lo antes establecido “el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos”.17 No obstante, resulta forzoso resaltar que el decreto oficioso de pruebas lo que pretende es complementar el acervo probatorio mas no producirlo en su integridad, pues como ya se señaló, es el actor quien deben soportar la carga de demostrar de los hechos u omisiones que a su juicio representan la amenaza o vulneración de los derechos colectivos cuya protección se busca. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. A.P-1499 de 2005. 17 Consejo de Estado, Sección Primera. Exp. A.P2004–00184.

Por último, llama la atención de la Sala el hecho de que el a-quo impusiera a la actora una multa por temeridad, equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente para el año 2006, por cuanto los hechos planteados en la demanda no corresponden a la realidad. En términos llanos la doctrina concibe a la temeridad como imprudencia, inconsideración, falta de fundamento. El artículo 74 del Código de Procedimiento Civil considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos: “1º. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición, incidente o trámite especial que haya sustituido a éste. 2º. Cuando a sabiendas se