CE-25000-23-27-000-2005-01730-02(16943)-2010

SENTENCIA COMPLEMENTARIA – Procedencia / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Viene como consecuencia de la anulación de los actos administrativos / SOLICITUD DE DEVOLUCION – Es procedente en caso de que se hayan hecho efectivos los actos administrativos / AGENCIAS EN DERECHO – Requisitos Respecto a la TERCERA petición, si bien no la reitera en el memorial que solicita la aclaración, es obvio que, tratándose de la acción consagrada por el artículo 85 del C.C.A. y al haberse solicitado expresamente la confirmación de las liquidaciones privadas como restablecimiento del Derecho, hecho que se deriva de la anulación de los actos demandados, procede manifestar expresamente dicha circunstancia. Es de anotar que, al haber dado curso positivo a las pretensiones de la demanda en cuanto a la anulación de los actos acusados, cesa para el contribuyente la obligación de pagar suma alguna por dicho concepto y, en caso de haberlo hecho, situación que no está demostrada en el expediente, por ley tendrá derecho a la devolución del valor entregado por tal concepto llevado a valor presente, previa solicitud de devolución ante la entidad tributaria que corresponda. El actor solicita en calidad de perjuicios patrimoniales, las agencias en derecho, o sea los gastos en que incurrió para la defensa, sumas que en la ley hacen parte de las “Costas Judiciales”, las cuales, para su viablilidad, deben reunir las exigencias contenidas en los artículos 171 C.C.A y N° 9 del artículo 392 del C.P.C. La Sala ha corroborado en diversa jurisprudencia que no es suficiente

resultar vencido en el proceso para que automáticamente proceda la condena en costas, ya que esta depende de “la conducta asumida por las partes”, de forma que, así la demandada resulte vencida, es indispensable que los actos anulados hayan surgido de una actuación temeraria y arbitraria de su parte, vale decir, que no obedezca al ejercicio del derecho a acceder a la administración de justicia que les ha sido confiado, sino que se demuestre a las claras un abuso del mismo.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 311 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 85 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 171 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 392 NUMERAL 9 CONDENA EN COSTAS – Para que procedan debe probarse la conducta arbitraria y la mala fe del autor de los actos acusados / LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION – Su expedición no configura un daño pues existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Valor probatorio para demostrar las agencias en derecho / PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES – No se predican de las personas jurídicas La condena en costas a cargo de la parte vencida en el proceso, no procede automáticamente, sino que es necesario que esté demostrada la conducta arbitraria y de mala fe del autor de los actos acusados, de donde no procede cuando este haya actuado con base en fundamentos legales. No es dable conceder en forma concomitante el “resarcimiento de los perjuicios” con el

“restablecimiento del derecho conculcado” puesto que el primero solo procede cuando no es posible hacer efectivo el segundo, y El hecho de proferir un acto administrativo en el que se modifica un impuesto no implica perjuicio alguno mientras dicha actuación se pueda modificar mediante el ejercicio de una acción legal. Ahora, fuera de los requisitos anteriores y, como se desprende del numeral 9° del artículo 332 C.P.C., solo sería posible reconocer las costas si estuvieran debidamente probadas y cuantificadas dentro del expediente. No obstante, al analizar el acervo probatorio de las “Agencias en Derecho”, únicamente se aportó la copia del “Contrato de Prestación de Servicios Profesionales” suscrito con el apoderado, por la suma de $100.000.000, documento que, en primer lugar carece de fecha cierta de celebración y en su texto, se contrata para actuar en contra de la Administración de Impuestos de las Personas Jurídicas de la DIAN, para que impetre “la defensa que estime pertinente a través de la vía gubernativa y de la contencioso administrativa, según fuere el caso, respecto de todos y cada uno de los diferentes actos administrativos proferidos por dicha entidad en contra de los derechos e intereses de mi Poderdante, e inclusive para impetrar acciones de tutela, cuando ello fuere menester”. Como se observa, el texto no hace referencia concreta a los actos administrativos que fueron objeto de discusión en este proceso, vale decir a las Liquidaciones de Revisión y Resoluciones de Recursos por retención en la fuente por los periodos 1 a 12 del año 2001, sino a todos los actos administrativos proferidos por la DIAN en contra de LA MONEDITA DE ORO

LTDA, cuya generalidad impide darle a dicho documento el carácter probatorio que requiere, de donde no procede conceder los perjuicios patrimoniales solicitados. En lo que hace a los perjuicios extrapatrimoniales o morales, aparte de que también aplica la teoría expuesta anteriormente, estos han sido definidos por la jurisprudencia como “Los padecimientos dolorosos que incidan en el patrimonio moral de la persona natural y que consisten en aflicción y dolor que experimentan como respuesta a una lesión de bienes que constituyan la personalidad del individuo. Es una lesión a las facultades espirituales o los afectos, o a las condiciones morales o sociales inherentes a la personalidad y dignidad humana, fundamentos del orden político y la paz social. Circunstancias estas de dolor y aflicción que no pueden predicarse de las personas jurídicas, porque si bien es cierto que por la actividad de la administración puede verse lesionado “el buen nombre o reputación” de una persona jurídica, para ésta su nombre, como su good will y clientela constituyen factores de comercio, de valor patrimonial y entonces, la reparación del daño debía referirse al menor valor económico EJECUCION Y EFECTIVIDAD DE CONDENAS CONTRA ENTIDADES PUBLICAS – Estas disposiciones no requieren de pronunciamiento en la sentencia La SEXTA petición se refiere a que se ordene a la Administración de Impuestos de las personas jurídicas de Santafé de Bogotá de la DIAN, dar cumplimiento a la Sentencia que ponga fin a este proceso, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Las enunciadas normas ordenan que el procedimiento para

la ejecución de una Sentencia estará a cargo de la entidad que deba cumplirla, por lo que en este caso dicha obligación por ley está en cabeza de la DIAN, una vez la providencia quede debidamente ejecutoriada y con aplicación del procedimiento descrito en las normas citadas por el actor, sin que para ello se requiera un pronunciamiento adicional, de donde tampoco procede dar curso favorable a la enunciada petición.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 176 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C, dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-27-000-2005-01730-02(16943)

Actor: LA MONEDITA DE ORO LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES SENTENCIA COMPLEMENTARIA Decide la Sala la solicitud de adición de la sentencia proferida el 26 de octubre de

2009. LA PETICIÓN Oportunamente el apoderado de la sociedad actora, con fundamento en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, solicita que se adicione el fallo proferido por la Sala sobre el recurso de Apelación instaurado por la sociedad LA MONEDITA DE ORO LTDA. contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 15 de agosto de 2007, en el sentido de emitir un pronunciamiento respecto a las peticiones consignadas en los numerales 4°, 5° y

6° del libelo demandatorio. Sostiene que en el caso sometido a estudio, la demandante además de solicitar la nulidad de los actos administrativos acusados, lo que consignó en las dos primeras pretensiones, en forma expresa incluyó cuatro (4) peticiones adicionales. Argumenta al respecto que, el Honorable Consejo de Estado en la Sentencia cuya adición se reclama, consideró en la motivación del fallo que “dado lo anterior se revocará la sentencia impugnada para conceder las súplicas de la demanda” pero no hizo pronunciamiento alguno sobre la totalidad del petitum, ya que la parte resolutiva se limitó a revocar el fallo apelado, y ,en su lugar, declarar la nulidad de los actos administrativos demandados. Reitera que los actos acusados causaron ingente molestia y perjuicios a la sociedad en relación con la honra y el buen nombre o Good Will, lo que llevó incluso al cierre de los establecimientos de comercio, aunado a la ansiedad causada a los socios en razón de la zozobra del proceso y del cobro coercitivo de la DIAN con medidas cautelares. Finalmente observa que si bien el perjuicio debe ser cuantificable, de estimarse que no existe prueba suficiente para la condena en concreto, por mandato del artículo 307 del C.P.C., le compete al fallador decretar de oficio, por una vez, las pruebas que estime necesarias para tal fin.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA: El artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, dispone:

“Adición-. Cuando la Sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que, de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de la sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria de la sentencia procede de oficio o a solicitud de parte, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término”. La petición de la parte actora se concreta en que se complemente la sentencia con el fin de emitir un pronunciamiento respecto de las solicitudes adicionales, las cuales consisten en: “TERCERA: Como restablecimiento del derecho, se declaren en firme las declaraciones de retención en la fuente presentadas por la sociedad LA MONEDITA DE ORO LTDA, correspondientes a los 12 períodos del año gravable 2001”. “CUARTA: Como consecuencia de las pretensiones Primera y Segunda y, en el evento en que la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesAdministración Especial de Impuestos Nacionales de Personas Jurídicas de Bogotá, decida hacer efectivas las liquidaciones contenidas en los actos administrativos aquí demandados y, que por tal circunstancia mi poderdante se vea compelida a pagar las sumas de dinero allí ordenadas, se la condene a la entidad pública demandada, a devolver las sumas de dinero que llegare a pagar la sociedad LA MONEDITA DE ORO LIMITADA por tales conceptos, junto con la correspondiente indexación entre el momento del pago y la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso” “QUINTA: Que se condene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –

Administración Especial de Impuestos de Personas Jurídicas de Bogotá, a reconocer y pagar a la sociedad LA MONEDITA DE ORO LIMITADA, los perjuicios de orden patrimonial y extrapatrimonial a ella ocasionados y que no estaba en el deber jurídico de soportar, como consecuencia de las decisiones adoptadas en los actos administrativos cuestionados”. “Los perjuicios patrimoniales los estimo en la suma de CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000,oo) correspondientes al pago de los honorarios profesionales de la oficina de Abogados que atendió la defensa administrativa de la sociedad LA MONEDITA DE ORO, así como la de los profesionales especializados en Contaduría Pública, encargados de revisar contablemente las liquidaciones y demás documentos emitidos por la entidad pública demandada” “Los perjuicios extramatrimoniales (sic) los estimo en la suma de trescientos (300) salarios mínimos legales vigentes, correspondientes a la vulneración de los derechos fundamentales a la honra y el buen nombre y/o a mayor cantidad que se demostrare dentro del presente asunto”. “SEXTA: Que se ordene a la Administración especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Santafé de Bogotá de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dar cumplimiento a la Sentencia que ponga fin a este proceso, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código de Procedimiento Civil” . Informa el actor que en escrito de marzo 1° de 2006 se reformó el petitum de la demanda inicial respecto de la solicitud QUINTA, únicamente para incrementar el

monto de los perjuicios extrapatrimoniales de trescientos (300) a tres mil (3000) salarios mínimos, toda vez que en la demanda se indicó una suma ínfima respecto de la que en verdad concierne, y que tienen que ver con la afectación de la honra y del buen nombre o good will de la empresa, derechos que son de rango constitucional, conforme lo establecen los artículos 15 y 21 de la Carta de Derechos, como también la afectación del principio de la buena fe. La Sentencia proferida por la Sala para fallar el recurso de Apelación instaurado por las partes, se limita a ordenar en su parte resolutiva: “REVÓCASE la sentencia de fecha 15 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”. En su lugar: DECLÁRASE la nulidad de los actos administrativos demandados por lo expuesto en las consideraciones del presente fallo” La Sala verifica que, en efecto, en el recurso de apelación se registraron seis (6) peticiones, de las cuales, la Sentencia cuya aclaración se impetra, se manifestó respecto de las dos primeras y omitió decidir sobre las cuatro restantes, las cuales se analizarán a continuación. Respecto a la TERCERA petición, si bien no la reitera en el memorial que solicita la aclaración, es obvio que, tratándose de la acción consagrada por el artículo 85 del C.C.A. y al haberse solicitado expresamente la confirmación de las liquidaciones privadas como restablecimiento del Derecho, hecho que se deriva de la anulación de los actos demandados, procede manifestar expresamente dicha circunstancia.

En lo que hace a la CUARTA solicitud, en ella se pide, que, en caso de que se hagan efectivos los actos administrativos demandados, condenar a la DIAN a devolver las sumas que llegare a pagar la sociedad por dicho concepto, junto con la indexación desde el pago hasta la ejecutoria de la Sentencia. Es de anotar que, al haber dado curso positivo a las pretensiones de la demanda en cuanto a la anulación de los actos acusados, cesa para el contribuyente la obligación de pagar suma alguna por dicho concepto y, en caso de haberlo hecho, situación que no está demostrada en el expediente, por ley tendrá derecho a la devolución del valor entregado por tal concepto llevado a valor presente, previa solicitud de devolución ante la entidad tributaria que corresponda. Respecto a la QUINTA petición en la que se impetra una condena sobre la DIAN a pagar a la actora perjuicios de orden patrimonial y extrapatrimonial, en la que estima los primeros en CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000,oo) por honorarios profesionales en derecho y contaduría para atender la defensa administrativa de la sociedad, y los segundos en Tres mil (3000) S.M.L.V. correspondientes a la vulneración de los derechos fundamentales a la honra y el buen nombre, es pertinente efectuar las siguientes precisiones: El actor solicita en calidad de perjuicios patrimoniales, las agencias en derecho, o sea los gastos en que incurrió para la defensa, sumas que en la ley hacen parte de las “Costas Judiciales”, las cuales, para su viablilidad, deben reunir las

exigencias contenidas en los artículos 171 C.C.A1. y N° 9 del artículo 392 del C.P.C2. 1 Artículo 171 C.C.A. Condena en Costas-. Modificado ley 446 de 1998 art 55 “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil” 2 Artículo 332 C.P.C. Condena en Costas N° 9: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 2 La Sala ha corroborado en diversa jurisprudencia que no es suficiente resultar vencido en el proceso para que automáticamente proceda la condena en costas, ya que esta depende de “la conducta asumida por las partes”, de forma que, así la demandada resulte vencida, es indispensable que los actos anulados hayan surgido de una actuación temeraria y arbitraria de su parte, vale decir, que no obedezca al ejercicio del derecho a acceder a la administración de justicia que les ha sido confiado, sino que se demuestre a las claras un abuso del mismo. Se hace procedente citar apartes se algunos pronunciamientos al respecto, como sigue: “La Sala considera que el juicio que en este caso debe hacerse implica un reproche frente a la parte vencida, pues solo en la medida que su actuación no se acomode a un adecuado ejercicio de su derecho a acceder a la administración de justicia sino que implique un abuso del mismo, habrá lugar a la condena

respectiva. […] Implica que si bien es procedente condenar en costas a las entidades públicas vencidas, corresponde al juzgador valorar en cada caso la conducta asumida por las partes, en cuanto la condena no procede automáticamente, porque esta no tiene el mismo tratamiento previsto en el Código de Procedimiento Civil, dentro del cual el criterio para su procedencia es puramente objetivo” y concluye: “La Sala considera que, no ha existido ni temeridad ni mala fe que pueda dar lugar a la condena en costas, pues no se encuentra la ausencia arbitraria de fundamentos en los actos anulados, como quiera que estos resultan del ejercicio de las facultades legales en la materia…” 3. Además, al explicar el alcance del artículo 85 C.C.A, la Sala expone: “En este orden de ideas, cuando el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo permite, como consecuencia de la nulidad del acto administrativo la reparación del daño, está aludiendo a aquellos casos en que ya el restablecimiento del derecho no es posible. Como consecuencia de la nulidad del acto administrativo tal cosa ocurre cuando se ha ejecutado el acto administrativo y no es posible volver las cosas al estado anterior, como por ejemplo cuando el remate se ha efectuado, el establecimiento ya se ha cerrado por evasión […]. Resulta improcedente reclamar el restablecimiento del derecho conculcado y además pedir la reparación del daño causado en un caso como el presente, en donde, en la eventualidad de declarar la nulidad del acto administrativo, automáticamente surge el restablecimiento del derecho, en la medida que el actor no quedaría obligado a pagar la sanción, si no la ha pagado, y si la pagó,

podría solicitar su devolución a valor presente”4. Y finalmente, se refieren las Sentencias concretamente al tema tributario en los siguientes términos: “En el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho en materia impositiva, en principio, solo es dable a título de reconocimiento del derecho, fijar el impuesto definitivo u ordenar la devolución de lo pagado indebidamente. La liquidación de un impuesto, por sí sola, no constituye un perjuicio, por existir contra ella acciones para lograr su modificación, según lo ha dicho la jurisprudencia de esta Sección”. 3 Consejo de EstadoSentencias del 2 de agosto de 2002, exp. 12893 y 19 de mayo de 2005, Exp. 14266. M.P. Ligia López Díaz. 4 Consejo de EstadoSentencia de mayo 20 de 1997, Exp. 7839, M.P. Germán Ayala M.

De lo anterior es claro: 1) Que la condena en costas a cargo de la parte vencida en el proceso, no procede automáticamente, sino que es necesario que esté demostrada la conducta arbitraria y de mala fe del autor de los actos acusados, de donde no procede cuando este haya actuado con base en fundamentos legales. 2) Que no es dable conceder en forma concomitante el “resarcimiento de los perjuicios” con el “restablecimiento del derecho conculcado” puesto que el primero solo procede cuando no es posible hacer efectivo el segundo, y 3) El hecho de proferir un acto administrativo en el que se modifica un impuesto no implica perjuicio alguno mientras dicha actuación se pueda modificar mediante el ejercicio de una acción legal.

Ahora, fuera de los requisitos anteriores y, como se desprende del numeral 9° del artículo 332 C.P.C., solo sería posible reconocer las costas si estuvieran debidamente probadas y cuantificadas dentro del expediente. No obstante, al analizar el acervo probatorio de las “Agencias en Derecho”, únicamente se aportó la copia del “Contrato de Prestación de Servicios Profesionales” suscrito con el apoderado, por la suma de $100.000.000, documento que, en primer lugar carece de fecha cierta de celebración y en su texto, se contrata para actuar en contra de la Administración de Impuestos de las Personas Jurídicas de la DIAN, para que impetre “la defensa que estime pertinente a través de la vía gubernativa y de la contencioso administrativa, según fuere el caso, respecto de todos y cada uno de los diferentes actos administrativos proferidos por dicha entidad en contra de los derechos e intereses de mi Poderdante, e inclusive para impetrar acciones de tutela, cuando ello fuere menester”. Como se observa, el texto no hace referencia concreta a los actos administrativos que fueron objeto de discusión en este proceso, vale decir a las Liquidaciones de Revisión y Resoluciones de Recursos por retención en la fuente por los periodos 1 a 12 del año 2001, sino a todos los actos administrativos proferidos por la DIAN en contra de LA MONEDITA DE ORO LTDA, cuya generalidad impide darle a dicho documento el carácter probatorio que requiere, de donde no procede conceder los perjuicios patrimoniales solicitados. En lo que hace a los perjuicios extrapatrimoniales o morales, aparte de que

también aplica la teoría expuesta anteriormente, estos han sido definidos por la jurisprudencia como “Los padecimientos dolorosos que incidan en el patrimonio moral de la persona natural y que consisten en aflicción y dolor que experimentan como respuesta a una lesión de bienes que constituyan la personalidad del individuo. Es una lesión a las facultades espirituales o los afectos, o a las condiciones morales o sociales inherentes a la personalidad y dignidad humana, fundamentos del orden político y la paz social. Circunstancias estas de dolor y aflicción que no pueden predicarse de las personas jurídicas, porque si bien es cierto que por la actividad de la administración puede verse lesionado “el buen nombre o reputación” de una persona jurídica, para ésta su nombre, como su good will y clientela constituyen factores de comercio, de valor patrimonial y entonces, la reparación del daño debía referirse al menor valor económico5”. Por último, la SEXTA petición se refiere a que se ordene a la Administración de Impuestos de las personas jurídicas de Santafé de Bogotá de la DIAN, dar cumplimiento a la Sentencia que ponga fin a este proceso, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A. 5 Sentencia de julio 25 de 1985Sección Tercera, Exp. 2963. Las enunciadas normas ordenan que el procedimiento para la ejecución de una Sentencia estará a cargo de la entidad que deba cumplirla, por lo que en este caso dicha obligación por ley está en cabeza de la DIAN, una vez la providencia quede debidamente ejecutoriada y con aplicación del procedimiento descrito en las

normas citadas por el actor, sin que para ello se requiera un pronunciamiento adicional, de donde tampoco procede dar curso favorable a la enunciada petición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA ADICIÓNASE la sentencia del 26 de octubre de 2009 proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, así: A título de Restablecimiento del Derecho, DECLÁRASE la firmeza de las liquidaciones privadas presentadas por la actora por concepto de retención en la fuente correspondientes a los doce (12) períodos de 2001. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. RECONÓCESE personería a la Abogada NIDIA AMPARO PABÓN PÉREZ, para actuar como apoderada de la entidad demandada. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y Cúmplase. La anterior providencia fue aprobada en la Sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ