CE-25000-23-27-000-2005-01863-02(17081)-2010

FACULTAD DE REGISTRO – Impide que las pruebas sean alteradas, ocultadas o destruidas / DILIGENCIA DE REGISTRO – Acto de trámite no demandable ante la Jurisdicción Contenciosa / ACTO DE TRAMITE – Son de impulso y no deciden el fondo del asunto / DILIGENCIA DE REGISTRO – Los perjuicios materiales que se deriven de ésta no son demandables a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho En desarrollo de estas facultades, la DIAN puede tomar las medidas necesarias para evitar que las pruebas obtenidas sean alteradas, ocultadas o destruidas, mediante su inmovilización y aseguramiento. Para el Tribunal la diligencia de registro es un acto previo de los cuales la Administración puede hacer uso para desarrollar sus facultades de investigación y fiscalización, pero no es un acto demandable según la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la cual se inhibió para hacer un pronunciamiento de fondo en cuanto a la pretensión de nulidad. Pues bien, la Sala comparte la decisión del Tribunal y reitera que el acto de registro de oficinas o de establecimientos de un contribuyente expedido por la DIAN, es un acto preparatorio o de trámite que no pone fin a la actuación administrativa y, por lo tanto, no es susceptible de enjuiciamiento. La controversia que pueda suscitarse en torno a esta prueba, es dable plantearla en el proceso de determinación del impuesto o de imposición de la sanción, es decir, cuando ya se haya puesto fin a la actuación administrativa. En efecto, los actos de trámite son aquellos de mero impulso de la actuación, que no deciden nada sobre el asunto

debatido, pero que instrumentan la decisión final o definitiva, la preparan; son los que permiten llegar al fin del procedimiento, disponen los elementos de juicio para que la entidad pueda adoptar la decisión que resuelve la actuación administrativa con voluntad decisoria, que es la que está sujeta a los recursos y acciones de impugnación. Aunque en algunos eventos el acto de trámite encierra en sí una decisión, y en este sentido adopta el carácter de definitivo y es, por tanto, demandable, este no es el caso del acto administrativo que aquí se demanda, pues ni pone fin a una actuación ni hace imposible continuarla. De otra parte, según lo consideró la Sala en el citado auto de 27 de enero de 2005, el perjuicio solicitado en la demanda por la presunta arbitrariedad e ilegalidad en la incautación de sus documentos, no tiene como origen los actos demandados, pues tal daño supuestamente fue generado por la práctica violenta e ilegal de la diligencia, con apoyo de la Policía con exhibición de su armamento y la retención de tales efectos y fue lo que generó el derecho de petición presentado por la sociedad, por lo tanto no es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la vía procedente para solicitar el resarcimiento de los mismos. Igual consideración puede hacerse en relación con el tercer cargo de apelación en cuanto a la reparación del daño material y moral infringido por causa de la diligencia de registro, así como por el retiro y secuestro de los bienes y extravío de los documentos que, según afirma el actor, lo privó de poder efectuar estudios y análisis económicos, financieros y estadísticos y que causó un enorme perjuicio

que no puede quedar impune, es una petición que no procede en este caso por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues la causa de estos supuestos daños fue la diligencia de registro y no un acto administrativo definitivo. No prosperan los cargos 1 y 3 de la apelación de la demandante. AUTO DE ARCHIVO - Es un acto definitivo / EJECUTORIEDAD Y FIRMEZA DE AUTO DE ARCHIVO - Se produce al no interponerse los recursos gubernativos / REQUERIMIENTO ESPECIAL – Si no se ha notificado y se profiere auto de archivo éste no es definitivo Sobre este tema la Sala en sentencia de 10 de octubre de 2007 precisó que cuando el auto de archivo expone razones de fondo por las cuales se consideran desvirtuadas las modificaciones propuestas en un requerimiento especial y concluye que no es procedente practicar liquidación de revisión, no cabe duda acerca del carácter de definitivo del citado auto. Además, que aunque tal acto era objeto de los recursos previstos en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, el hecho de que la actora no los hubiera interpuesto, porque la decisión le fue favorable, tiene como efectos la ejecutoriedad y firmeza del acto. También implica que la decisión allí adoptada hizo tránsito a cosa juzgada administrativa, pero de manera alguna, que tal omisión desvirtuara el carácter definitivo del auto de archivo. En el presente caso, en la investigación inicial que culminó con el auto de archivo no hubo requerimiento especial. Aunque se profirió un auto de verificación o cruce, en desarrollo del cual la DIAN visitó las instalaciones del actor, revisó los documentos contables que soportan las

compras y gastos, así como los ingresos, de los cuales estableció que había una diferencia con la declaración, lo cierto es que el auto de archivo que se profirió con posterioridad a que el Instituto corrigiera su declaración, no puede considerarse como definitivo. En efecto, el proceso de determinación del impuesto (Artículos 683 a 719-2 E. T.), se inicia con una investigación efectuada por la División de Fiscalización. El artículo 688 E.T. fija en dicha dependencia la facultad para “proferir requerimientos especiales, pliegos y traslados de cargos…y demás actos de trámite en los procesos de determinación de impuestos, anticipos y retenciones, y todos los demás actos previos […]”. Por su parte, el artículo 691 E.T. determina la competencia de la División de Liquidación “para proferir las liquidaciones de revisión, corrección y aforo… y demás actos de determinación oficial de impuestos […]”. Así, una vez abierta una investigación por parte de fiscalización a un contribuyente por un impuesto y periodo gravable, si no se ha notificado el requerimiento especial y no ha precluido el término legal de revisión, la oficina fiscalizadora está facultada para cerrar y abrir nuevamente el número de investigaciones que requiera por la misma vigencia y tributo.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el auto de archivo se cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 10 de octubre de 2007, Rad. 14261, M.P. Héctor J.

Romero Díaz PRUEBAS ANTE LA JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - El demandante puede aportar nuevas o mejores pruebas que las presentadas en sede administrativa / PERIODO PROBATORIO EN LA JURISDICCIONPermite valorar las pruebas presentadas por el demandante Como lo ha precisado la Sala en otras oportunidades, considerar que el Juez administrativo sólo puede valorar las pruebas que tuvo en cuenta la Administración para expedir los actos acusados, desconoce no sólo el objeto de la Jurisdicción sino la naturaleza de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, es un requisito de la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho, la petición de pruebas que el demandante pretenda hacer valer (artículo 137 [5] del C.C.A.). Si las pruebas están en su poder, las debe acompañar con la demanda según lo establece el artículo 139 ibídem. Es decir, las pruebas solicitadas en la demanda y que son decretadas por el Tribunal, son regular y oportunamente allegadas al proceso. En consecuencia, se deben valorar al momento de decidir (artículo 170 del Código Contencioso Administrativo). Lo anterior, por cuanto en virtud de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, una de las posibilidades con las que cuenta el administrado para desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado, es con nuevas o mejores pruebas que las aportadas en sede administrativa. Legalmente no existe ningún impedimento para que no se puedan valorar pruebas diferentes a las valoradas por la Administración, además, de que es carga de las partes, probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (artículo 177 C.P.C.). En consecuencia, si por algún motivo, con ocasión de la investigación tributaria o de los recursos en la vía gubernativa el contribuyente no pudo demostrar la realidad de los costos solicitados, no hay

razón para que no pueda presentar, ante la Jurisdicción, las pruebas que los soportan con el fin de que le sean aceptados. “Si sólo se pueden revisar las pruebas que valoró la Administración, perdería razón de ser el proceso contencioso administrativo y en concreto el período probatorio que establece el artículo 209 del Código Contencioso Administrativo, dentro del cual, hasta el Juez puede decretar pruebas de oficio para el esclarecimiento de la verdad (artículo 169 ibídem)”. CERTIFICADO DE CONTADOR PUBLICO - Debe expresar si la contabilidad se lleva conforme a prescripciones legales y si los libros se encuentran registrados y las cifras debidamente soportadas / PRUEBA PARA DEMOSTRAR COSTOS Y DEDUCCIONES - Se acepta el Certificado de Contador si cumple con requisitos / COSTOS Y DEDUCCIONES - El certificado de Contador puede servir como medio probatorio para demostrarlos / PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE EL FORMAL – No es aplicable para que el contribuyente se exima de la carga probatoria Sin embargo, para la Sala este certificado no es suficiente para establecer la realidad de la operación pues conforme al artículo 777 del Estatuto Tributario, cuando se trata de presentar en la DIAN pruebas contables, serán suficientes las certificaciones de los contadores o revisores fiscales, sin perjuicio de la facultad que tiene la Administración para hacer las comprobaciones pertinentes. La Sala ha precisado que para que estos certificados sean válidos como prueba contable deben llevar al convencimiento del hecho que se pretende probar, sujetándose a las normas que regulan el valor probatorio de la contabilidad; deben expresar si la

contabilidad se lleva de acuerdo con las prescripciones legales; si los libros se encuentran registrados en la Cámara de Comercio; si las operaciones están respaldadas por comprobantes internos y externos, y si reflejan la situación financiera del ente económico. Deben contener algún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que pretenden demostrarse; no pueden versar sobre las simples afirmaciones acerca de las operaciones contables de que dichos funcionarios dan cuenta, pues “en su calidad de profesional de las ciencias contables y responsable de la contabilidad o de la revisión y análisis de las operaciones de un ente social, está en capacidad de indicar los soportes, asientos y libros contables donde aparecen registrados las afirmaciones vertidas en sus certificaciones”. Tampoco es suficiente invocar el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal para que el demandante se exima de la carga probatoria que le corresponde. Además, no puede desconocerse que en virtud del artículo 776 ibídem, los comprobantes prevalecen sobre los asientos contables, por ello, si las cifras registradas en los asientos contables referentes a costos, como en este caso, exceden del valor de los comprobantes externos, los conceptos correspondientes se entenderán comprobados hasta concurrencia del valor de dichos comprobantes. De manera que sí era necesario que se aportara la factura para soportar la operación con el proveedor del actor. DEDUCCION POR PAGOS LABORALES - Debe cumplir con los presupuestos de causalidad, necesidad y proporcionalidad para ser aceptados como gastos Para la Sala, no es claro el concepto por el cual se hizo el mencionado gasto,

pues aunque el demandante afirme que se trata de una bonificación laboral, lo cierto es que no se evidencia, de ese registro, que el gasto corresponda a un pago de ese tipo. En efecto, en este caso, la afirmación del demandante no tiene respaldo probatorio de manera que se pueda establecer la realidad y naturaleza de esa bonificación y así determinar la relación de causalidad con el ingreso y su necesidad y proporcionalidad, como lo exige el artículo transcrito. Si bien el Consejo de Estado en la sentencia citada por el Tribunal precisó que no se podía “negar de manera general el carácter de deducibles en el Impuesto sobre la Renta de los pagos efectuados al trabajador a título de participación de utilidades y bonificaciones ocasionales”, advirtió que para que fueran deducibles debían cumplir los presupuestos esenciales de causalidad, necesidad y proporcionalidad de acuerdo con los parámetros del artículo 107 del Estatuto Tributario y los extraordinarios cuando estuvieran vinculados los beneficiarios con la actividad productora de renta e incidieran en la generación del ingreso sometido a gravamen, lo cual debía “analizarse en cada caso concreto, con base en las amplias facultades de investigación y fiscalización de la Administración (684 E.T.)” REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIALEstán sometidos al impuesto de renta sobre el beneficio neto o excedente a la tarifa del 20 por ciento / BENEFICIO NETO - Determinación El Estatuto Tributario consagra un régimen especial del impuesto sobre la renta y complementarios para aquellas entidades, como el Instituto actor, que no tiene

ánimo de lucro, y están descritas en el artículo 19. Consiste en que se someten al impuesto de renta y complementarios sobre el beneficio neto o excedente a la tarifa única del 20% (artículo 356). El beneficio neto se determina tomando la totalidad de los ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, y restando el valor de los egresos de cualquier naturaleza, que tengan relación de causalidad con los ingresos o con el cumplimiento de su objeto social, incluyendo las inversiones que hagan en cumplimiento del mismo (art. 357 ibídem). GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS – Antecedentes / REGIMEN ORDINARIO – No es procedente la deducción de la renta bruta el GMF / COOPERATIVAS – El GMF procede como gasto / EGRESOS

PROCEDENTES PARA OTRAS ENTIDADES DIFERENTES A LAS

COOPERATIVAS – Requisitos / EGRESOS PROCEDENTES DE ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO – Requisitos Este Gravamen a los Movimientos Financieros se creó como un nuevo impuesto a partir del 1 de enero de 2001 a cargo de los usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conforman. Su antecedente es la contribución sobre las transacciones financieras creada, de manera temporal, por el Decreto Legislativo 2331 del 16 de Noviembre de 1998, sobre todas las transacciones que realizaran los usuarios de los establecimientos del sector financiero con una tarifa del dos por mil. Ahora bien, el artículo 872 del Estatuto Tributario no permite deducir de la renta bruta de los contribuyentes el GMF, sin embargo, para la Sala, no significa,

como lo entiende la actora, que como las entidades sin ánimo de lucro no tienen un concepto de renta bruta como los contribuyentes del régimen ordinario, se les esté permitido deducir por esa sola razón, el Gravamen a los Movimientos Financieros. En efecto, aunque la prohibición legal estuviera dirigida solamente a los contribuyentes del régimen ordinario, no significa que para los del régimen especial el GMF sea per se un egreso procedente, pues se debe analizar en cada caso, conforme a las normas correspondientes si lo es o no. La Sala en sentencia de 26 de noviembre de 2009 consideró que para las cooperativas el GMF sí era un gasto procedente, así no lo fuere para otros contribuyentes del régimen especial, porque según el Decreto 124 de 1997, reglamentario del régimen tributario especial, para las cooperativas el literal b) del artículo 4 ibídem sería aplicable en cuanto no fuera contrario a la legislación cooperativa vigente. Y como según la legislación cooperativa el pago de impuestos obligatorios a favor del Estado, diferentes a los de renta y complementarios, son gastos de ventas, que son los “ocasionados en el desarrollo principal del objeto social de la entidad”, se consideró que el GMF pagado por la actora era un gasto de esa naturaleza y realizado conforme a la normatividad de las cooperativas, por lo tanto, era un egreso procedente para determinar el beneficio neto o excedente. Ahora bien, para las demás entidades del régimen especial que no tengan, a su vez, una regulación específica, los egresos procedentes, conforme al artículo 4 del Decreto 124 de 1997, serán aquéllos de cualquier naturaleza, realizados en el respectivo

período gravable, siempre y cuando cumplan alguna de las siguientes condiciones: a) Que los egresos constituyan costo o gasto y tengan relación de causalidad con los ingresos. Los egresos realizados con ocasión de las actividades comerciales, deberán ser necesarios y proporcionados de acuerdo con cada actividad. En cualquier caso se deberán tener en cuenta las limitaciones establecidas en el Capítulo V del Libro I del Estatuto Tributario; b) Que los egresos que no teniendo relación de causalidad con los ingresos, o que no sean necesarios y proporcionados de acuerdo con las demás actividades comerciales, se destinen directamente a las siguientes actividades: salud, educación formal, cultura, deporte aficionado, investigación científica o tecnológica, ecología y protección ambiental, o a programas de desarrollo social, siempre y cuando las mismas sean de interés general y que a ellas tenga acceso la comunidad. Como en este caso, el gravamen a los movimientos financieros que pagó el Instituto no tuvo relación de causalidad con los ingresos obtenidos en desarrollo de su objeto social (investigación, estudio, enseñanza y divulgación de la Ciencia Oftalmológica), ni se destinó a las actividades indicadas anteriormente, por lo tanto, para la Sala no es un egreso procedente. No prospera el cargo. DEDUCCION POR DONACION A FONDO DE EMPLEADOS – Para que proceda debe probarse la relación de causalidad, proporcionalidad y necesidad / DONACION – Requisitos para que proceda como deducción En efecto, en los egresos procedentes, según el artículo 4 del Decreto 124 de 1997 también se incluyen, los que se destinen indirectamente mediante donaciones efectuadas a otras instituciones sin ánimo de lucro que desarrollen las

actividades previstas en el literal b) ibídem. Para que proceda esta deducción, se requiere que la entidad donataria efectivamente haya realizado dichas actividades y programas, lo que se demuestra con el certificado de contador público o revisor fiscal del donatario. Ahora bien, como el fondo de empleados no tiene personería jurídica ni está probado que realiza las actividades a que se refiere la norma, no puede proceder el egreso por donación. Y si en gracia de discusión se considerara como un gasto del Instituto, la falta de elementos probatorios impide establecer que tuviera relación de causalidad con los ingresos para su procedencia, así como su necesidad y proporcionalidad, como lo señaló la DIAN, pues la simple afirmación del demandante no es suficiente para establecer el cumplimiento de estas condiciones. JUNTA DIRECTIVA – Funciones / ASAMBLEA GENERAL – Funciones / ASIGNACION PERMANENTE – Es función de la Asamblea general constituirla Según el artículo 31 de los Estatutos del Instituto, es función de la Junta Directiva, entre otras: “b) aprobar o improbar las cuentas que rinda el Tesorero”. Por su parte, el Tesorero del Instituto tiene por funciones, entre otras, llevar la contabilidad del Instituto y presentar y explicar a la Asamblea General el balance del Instituto, previa aprobación del mismo por la Junta Directiva (literales a) y f) del artículo 39 de los Estatutos). Y a la Asamblea General le corresponde, entre otras funciones, “h) Examinar y fenecer las cuentas, que previa aprobación de la Junta Directiva, presente el Tesorero” (artículo 29). Para la Sala, las anteriores disposiciones confieren a la Asamblea General la función última de aprobar los

balances y estados financieros que presente el Tesorero con la autorización previa de la Junta Directiva. Es decir, la Asamblea General del Instituto, es el órgano que toma la decisión final que se exige en las normas transcritas. En efecto, revisadas las decisiones de la Junta Directiva y de la Asamblea General se concluye que es la decisión de la Asamblea la que determina la destinación de los excedentes de un determinado periodo. De acuerdo con lo anterior, para la Sala no cabe duda de que el órgano que tiene la autoridad de aprobar o no la constitución de una asignación permanente es la Asamblea General y no la Junta Directiva. SANCION POR INEXACTITUD – No procede cuando hay diferencia de criterios y cuando se rechazan costos por falta de prueba Como se observa que la sanción por inexactitud, en la resolución del recurso de reconsideración, fue impuesta sólo en relación con el desconocimiento del renglón otros costos por $34.889.600, la Sala levantará la sanción por cuanto en esta providencia se aceptan costos por $34.191.795 correspondientes a las operaciones con Representaciones Ópticas Colombianas Ltda., y si bien se niega la aceptación de costos por $698.400, la decisión se debe a falta de soporte probatorio, lo cual, como ha considerado la Sala, no es motivo para imponer la Sanción por inexactitud. Prospera el cargo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C. doce (12) de mayo de de dos mil diez (2010)

Radicación número: 25000-23-27-000-2005-01863-02(17081)

Actor: INSTITUTO BARRAQUER DE AMERICA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia de 16 de enero de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que dispuso: “1. Se declara inhibido para emitir un pronunciamiento respecto de la Resolución 00994 de 13 de febrero de 2003 y del Oficio 5800000000360 de 4 de abril de 2003 suscritos por el Subdirector de Fiscalización Tributaria de la DIAN, según lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

2. Se anula parcialmente el acto administrativo contenido en la liquidación oficial de revisión 30064000129 de 27 de octubre de 2004 y la resolución 300642005000006 de 30 de junio de 2005, proferidos por la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá, mediante los cuales se determinó el impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable de 2001 a cargo del INSTITUTO

BARRAQUER DE AMÉRICA con NIT 860.008.384-7.

3. A título de restablecimiento del derecho se declara que la liquidación del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 1999 (sic) a cargo del INSTITUTO BARRAQUER DE AMÉRICA, es la señalada en la parte motiva de esta providencia.

4. Se niegan las demás pretensiones de la demanda”.

ANTECEDENTES El 8 de abril de 2002 el INSTITUTO BARRAQUER DE AMÉRICA presentó la declaración de renta de 2001, corregida el 26 de julio del mismo año, sin liquidar impuesto a cargo en atención a que renta era exenta. El 2 de septiembre de 2002, la Administración profirió el auto de archivo 300632002002805 en virtud del resultado de la investigación tributaria adelantada por el impuesto de renta del año 2001 según informe final del expediente. El 13 de febrero de 2003 mediante resolución 00994 la DIAN ordenó la diligencia de registro prevista en el artículo 779-1 del Estatuto Tributario a los establecimientos e instalaciones del contribuyente. Previo requerimiento especial 900009 del 25 de marzo de 2004 y su correspondiente respuesta, la Administración, mediante la liquidación oficial de revisión 300642004000129 del 27 de octubre de 2004, modificó la declaración de renta del contribuyente por el año gravable de 2001 en los siguientes puntos: rechazó otros costos por $35.864.595; rechazó otras deducciones por $2.516.000 (Gravamen a los movimientos financieros, gastos de representación y donación); rechazó rentas exentas por $628.679.000 e impuso sanción por inexactitud por $11.477.000. En consecuencia, determinó un impuesto de renta de $133.412.000 y un saldo a pagar de $144.889.000. La liquidación de revisión fue modificada por medio de la resolución

300662005000006 de 30 de junio de 2005 que decidió el recurso de reconsideración y aceptó parcialmente otros costos por $974.000. En lo demás confirmó la liquidación oficial. Por lo anterior, practicó una nueva liquidación en la que determinó por impuesto de renta $133.217.000, por sanción por inexactitud $11.165.000 y un saldo a pagar de $144.382.000. DEMANDA El INSTITUTO BARRAQUER DE AMÉRICA demandó la nulidad de la Resolución que ordenó la diligencia de registro, de la comunicación que dio respuesta a un derecho de petición, de la liquidación oficial de revisión y de la resolución que la modificó. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declarara en firme la liquidación privada. Solicitó igualmente la reparación del daño moral por el exceso y abuso de poder en el desarrollo de la diligencia de registro y daño económico por la misma razón, de acuerdo con lo que determine el Tribunal y que, para efectos procesales, lo estimó en $100.000.000 para reparar las cuantiosas erogaciones ya surtidas y las que faltan por hacerse. Invocó como normas violadas los artículos 15 y 29 de la Constitución Política; 19, 356, 357, 360, 683, 744, 779 y 780 del Estatuto Tributario; 61,63 y 66 del Código de Comercio; 127 y 133 del Decreto 2649 de 1993 y 4 y 5 del Decreto 124 de 1997. Como fundamento de las pretensiones, adujo lo siguiente: Dentro de la investigación adelantada por el impuesto de renta de 2001, la DIAN

expidió el auto de verificación o cruce 300632002002055 de 25 de junio de 2002, a través del cual se llevó a cabo la inspección de los libros, soportes, comprobantes y demás papeles contables para la correcta determinación de los ingresos, costos y deducciones declarados por la entidad. De ese estudio, la DIAN señaló que el Instituto debía corregir la declaración. El Instituto, de buena fe y bajo el entendido de que las autoridades quedaran satisfechas en todos los aspectos de la investigación, accedió a corregir su declaración. La DIAN quedó conforme con ese proceder, como se manifiesta en el informe final del expediente, con base en el cual, la DIAN ordenó el archivo del mismo, mediante auto de archivo. La DIAN no puede desconocer este auto de archivo. La decisión se tomó precedida del análisis de los datos consignados en la declaración, como se comprueba con las declaraciones y afirmaciones que constan en el informe final. Inexplicablemente, luego de que el proceso estuviera archivado, la DIAN expidió la orden de registro en virtud de la cual se incautaron y retiraron los documentos contables, lo que puso a la entidad en estado de indefensión e incapacidad para rendir adecuadamente las explicaciones pretendidas por la DIAN. El permiso que otorga el artículo 15 de la Constitución Política para indagar la contabilidad y demás papeles privados no es para despojar al contribuyente de los libros y papeles privados de su exclusiva propiedad. Las normas tributarias no autorizan la incautación ni el retiro de los documentos, sino su exhibición con especial custodia y cuidado para evitar que sean alterados por los contribuyentes. Según

el marco legal y constitucional, el examen de la contabilidad se logra mediante la exhibición de los libros y papeles en las oficinas o establecimientos del contribuyente. Si bien el registro permite investigar y fiscalizar, se trata de un mecanismo cautelar de preservación y protección del acervo probatorio, a través de su “inmovilización y aseguramiento”, para lo cual se debe individualizar de manera precisa. Las pruebas allegadas con ocasión de la diligencia de registro son nulas por las siguientes razones: - No existieron razones objetivas, reales y de importancia indiscutible para considerar que los libros y papeles relevantes para fines tributarios podían ser alterados, ocultados o destruidos, pues, al demandante se le hizo una investigación por el mismo impuesto y año, en la que pudieron obtener las pruebas, sin que se hubiera observado ninguna reticencia de su parte. - Porque participó la fuerza pública con armamento, quien además revisó papeles y los trasladó, sin estar autorizada para ello. - Porque se incautaron y retiraron los libros y papeles de contabilidad sin facultad legal, con la posibilidad de que quedara expuesta a su alteración o destrucción, máxime que no se hizo inventario detallado. - Porque no aparece cómo fue incorporado al expediente. En el requerimiento especial se afirmó que la información fue obtenida de la diligencia de registro, lo cual significa que tal diligencia se usó como medio de prueba, básicamente como una inspección tributaria en la modalidad de inspección contable, sin embargo, no se cumplieron los requisitos para su práctica conforme al artículo 779 del Estatuto

Tributario. Por lo anterior, hubo extralimitación de funciones, vía de hecho por ausencia de causa material y legal porque la decisión obedeció a un comportamiento injusto del funcionario, y denegación de justicia porque no se practicaron las pruebas solicitadas en la respuesta al requerimiento especial y en el recurso de reconsideración. El concepto 104303 de 30 de noviembre de 2001 invocado por la DIAN en la resolución que decidió el recurso de reconsideración aclaró lo que es una inspección tributaria y un registro. Sobre los rechazos de costos, deducciones y exención invocó el acervo probatorio y demás actos que formaron parte de la investigación del impuesto de renta de 2001 que culminó con el auto de archivo y que fueron aceptadas por la DIAN, lo cual toma mayor relevancia dado el retiro e incautación posterior de los documentos en la diligencia de registro. Sin embargo, observó lo siguiente: a) Rechazo de $34.191.795 correspondientes a la diferencia entre las facturas allegadas por Representaciones Ópticas Colombianas Ltda. ($381.222.239) y las registradas contablemente por el Instituto Barraquer de América ($415.414.034), por cuant