CE-25000-23-27-000-2005-01895-02(17108)-2014

IMPEDIMENTO DE CONSEJERA DE ESTADO PORQUE LA MAGISTRADA

AUXILIAR DEL DESPACHO ACTUÓ EN EL PROCESO COMO APODERADA DE LA PARTE DEMANDADA - Fundado La Consejera Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez manifestó impedimento para conocer del presente proceso, con fundamento en el numeral 5 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, debido a que la doctora Ana Rosa Suárez Valbuena, quien se desempeña como magistrada auxiliar de su despacho, actuó en el proceso como apoderada de la parte demandada. (…) En consecuencia, como la doctora Suarez Valbuena, que ahora se desempeña como magistrada auxiliar en el despacho en el que es titular la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, actuó en representación de la U.A.E. DIAN., se configura la causal de impedimento alegada, en consecuencia, se declarará fundado el impedimento manifestado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 150

NUMERAL 5

NEGOCIO JURÍDICO – Estructura / AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PRIVADA – Alcance / SIMULACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO - Pruebas / ABUSO DE

LAS FORMAS JURÍDICAS EN MATERIA TRIBUTARIA – Definición / ABUSO

DE LAS FORMAS JURÍDICAS EN MATERIA TRIBUTARIA – Efectos / PRINCIPIO DE UNIDAD DE LA PRUEBA – Definición Lo primero que conviene precisar es que en virtud del reconocimiento que el derecho hace de la autonomía privada, “los negocios de la vida privada asumen la calidad de negocios jurídicos, y tórnanse instrumentos que el derecho pone a

disposición de los particulares para regir sus intereses en la vida de relación, para dar existencia y desarrollo a las relaciones entre ellos y, por tanto, permanecen siempre siendo actos de autonomía privada”. La estructura del negocio jurídico, como reconocimiento de la autonomía privada, según Betti, comprende tanto la forma como el contenido. “Forma es el modo como es el negocio, es decir, como se presenta frente a los demás en la vida de relación: su figura exterior. Contenido es lo que el negocio es, intrínsecamente considerado, su supuesto de hecho interior, que representa, conjuntamente, fórmula e idea, palabra y significado; términos estos cuya conexión es tarea de la interpretación”. (…) La doctrina ha definido la simulación como “el fenómeno de la apariencia contractual creada intencionalmente. Hay simulación, justamente, cuando las partes estipulan un contrato en el entendimiento de que él no corresponde a la realidad de su relación.”. Se ha dicho también que la simulación puede ser absoluta y relativa. La absoluta se presenta cuando las partes fingen que estipulan un contrato, en cambio, en la simulación relativa las partes hacen parecer un contrato de manera diferente al que celebraron. (…) Se colige de lo expuesto que para que haya simulación es necesario que las partes finjan un convenio que en realidad no existe o que exterioricen un convenio cuyo contenido o sujetos son fingidos. La prueba de la simulación no es taxativa. Por el contrario, se admite cualquier medio probatorio. Pero es menester precisar que los negocios jurídicos deben interpretarse a partir de la buena fe con que fueron celebrados. Lo relevante es que las pruebas que den cuenta de los antecedentes que le dieron origen al

negocio jurídico, la forma en que éste se exteriorizó y las condiciones en que se ejecutó se valoren en sana crítica. (…) La Sala considera que para tener una idea aproximada de lo que podría entenderse por el abuso de las formas jurídicas en materia tributaria es menester acudir a la teoría del abuso del derecho como principio general aplicable a todas las disciplinas del derecho. Rengifo García dice que el abuso del derecho fue estudiado y explicado inicialmente a la luz del derecho de propiedad, pero que hoy se aplica a todos los derechos subjetivos. Explica que en la actualidad, “La figura del abuso es una forma de control de los derechos, especialmente del derecho de propiedad y de los derechos de crédito y de control a la autonomía privada en materia de contratación, sin descartar, por supuesto, que la figura se puede presentar en todos aquellos casos en que el ordenamiento otorga poder, prerrogativas o facultades a los particulares.” (…) Efectivamente, el numeral noveno del artículo 95 de la Carta Política impone a toda persona contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad. De manera que, para identificar prácticas abusivas del derecho por parte de los contribuyentes, siempre habrá que, de una parte, consultar los principios que gobiernan el derecho tributario, y de otra, aplicar a cada caso los criterios que ha desarrollado la jurisprudencia para identificar esas prácticas abusivas, que, como se precisó, aluden a aspectos subjetivos y objetivos. (…) El tratadista Hernando Devis Echandía respecto de este principio, manifiesta que “(…) significa […] que el conjunto probatorio del

proceso forma una unidad, y que, como tal, debe ser examinado y apreciado por el juez, para confrontar las diversas pruebas, puntualizar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme”. (…) También precisa, que el artículo 187 del C.P.C. acoge esta regla al resaltar que “las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. Dice el tratadista que con esta disposición queda claro que “del estudio integral, “en conjunto”, de las diversas pruebas practicadas o aportadas es que el juez debe fundar su determinación tomando de todas y cada una de ellas las bases necesarias para formar su convencimiento”. La Sala comparte las anteriores reflexiones doctrinales, toda vez que, en efecto, de conformidad con el artículo 187 del C.P.C. las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y el juez debe exponer, siempre y de manera razonada, el mérito que se asigne a cada una. Para el efecto, el juez debe tener en cuenta los hechos relevantes que las partes pretenden probar teniendo en cuenta el problema jurídico a resolver. Por esa razón, el artículo 178 del C.P.C. preceptúa que “Las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso”, es decir al “thema probandum” y al “objeto” de la prueba.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 95 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 178 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 187

NOTA DE RELATORIA: Sobre el concepto de abuso de las formas jurídicas se cita la sentencia de la Corte Constitucional C-015 de 1993, M.P. Eduardo

Cifuentes Muñoz DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS - Base gravable / TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LOS DESCUENTOS EFECTIVOS EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS. - Aplicación del artículo 454 del Estatuto Tributario Conforme con el artículo 447 del Estatuto Tributario la base gravable del impuesto a las ventas es el valor total de la operación, con inclusión, entre otros, de gastos directos de financiación, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o convengan por separado. (…) Para que un descuento sea efectivo, debe haber una disminución en el precio real del bien o servicio enajenado, es decir, no se admiten descuentos nominales. A su vez, es imperativo que el descuento conste en la factura o documento equivalente, y en consecuencia, el vendedor debe otorgarlo al momento de efectuar la venta. Al respecto, es consecuente dicha exclusión de la base gravable del impuesto sobre las ventas, pues, el menor costo de la operación no es un “valor agregado” por el vendedor, y, además, no hace parte del valor pagado por el comprador. En el mismo sentido, el descuento debe ser incondicional, por tanto, no puede depender de un acontecimiento futuro e incierto [artículo 1530 del Código Civil]. No hay condición cuando la obligación

depende de un hecho pasado o presente, pues, en tales casos existe certeza de la ocurrencia del evento y de su consecuencia. En general, los descuentos son estímulos que se conceden, por ejemplo, por el pago anticipado, o por volumen de compras en un período determinado. Comercialmente, son conocidos como descuentos “por pronto pago” o “por volumen” y la obligación de concederlos nace en la medida en que se cumplan las condiciones mencionadas. Además, para excluir los descuentos, estos deben ser normales según la “costumbre comercial”, esto es, conforme al sector económico o a la región en la que se realicen. Dado que en el caso sub exámine, con fundamento en la valoración de las pruebas que hizo la Sala, se concluyó que Crown sí otorgó descuentos a pie de factura, está demostrado que tales descuentos no forman parte de la base gravable del impuesto sobre las ventas y que, en consecuencia, no es procedente la adición de ingresos que propuso la DIAN. Adicionalmente, como lo ha precisado la Sala y se reitera en esta oportunidad, los descuentos otorgados no se sujetaron a ninguna condición, y resultan normales, de acuerdo a la costumbre mercantil.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 447 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1530

SANCIÓN POR INEXACTITUD – Improcedencia En cuanto a la sanción por inexactitud, toda vez que ésta se calculó sobre el valor de la adición realizada al renglón BD (Ingresos Brutos por Operaciones Gravadas), como consecuencia de la anulación del acto acusado, deviene su improcedencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-27-000-2005-01895-02(17108)

Actor: CROWN COLOMBIANA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante Crown Colombiana S.A. contra la sentencia del 23 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, que negó la nulidad de los actos administrativos por los cuales, la DIAN formuló liquidación oficial por impuesto a las ventas [tercer bimestre del año 2000].

1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS  El 14 de marzo de 2000, la Sociedad CROWN COLOMBIANA S.A.2 presentó la declaración del impuesto sobre las ventas del tercer bimestre del año 2000, en la que se liquidó un saldo a favor de $2.918.391.000.  El 4 de agosto de 2004, previa formulación del requerimiento especial y de su respuesta, la DIAN formuló la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642004000120 en la que: (i) adicionó ingresos brutos por operaciones gravadas en cuantía de $660.539.000 (ii) modificó el impuesto generado por operaciones gravadas y estableció una mayor diferencia y un mayor saldo a pagar por el período fiscal de $99.081.000, (iii) impuso una sanción

por inexactitud de $158.530.000, y (iv) disminuyó el saldo a favor a $2.660.780.000.  El 24 de junio de 2005, en virtud del recurso de reconsideración interpuesto contra la mentada liquidación oficial, mediante Resolución No. 310662005000023, la DIAN decidió confirmarla. 1 Se transcribe la parte resolutiva: “1. DENIÉGASE las súplicas de la demanda.

2. No se condena en costas por cuanto no aparecen probadas

3. En firme esta providencia y hechas las anotaciones correspondientes, archívese el expediente, previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen, y de gastos del proceso a la parte demandante, si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias del caso.” 2 En adelante CROWN

2. ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, CROWN COLOMBIANA S.A. formuló las siguientes pretensiones: “1. Que es nula la actuación administrativa contenida en la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642004000120 del 4 de agosto de 2004, proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de

Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C., y en la Resolución Nº 310662005000023 del 24 de junio de 2005, proferida por la División Jurídica Tributaria de la Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C., mediante las cuales se determinó y confirmó un mayor impuesto sobre las ventas y se impuso sanción por inexactitud por el Tercer (3) Bimestre de 2000 la sociedad CROWN

COLOMBIANA S.A., por haberse expedido con clara violación de las normas legales en que debió fundamentarse, tal y como se dejó explicado en los acápites anteriores. 2.Que como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca en su derecho a la sociedad CROWN COLOMBIANA S.A., declarando que no está obligada a pagar el mayor impuesto determinado por concepto del impuesto sobre las ventas Tercer (3) bimestre de 2000, ni la sanción que por inexactitud se impuso. Y que por ende la declaración privada presentada por esta vigencia fiscal se encuentra en firme.” 2.1.1. Las normas violadas El demandante invocó como normas violadas los artículos 26, 107, 447, 454, 647, 683,742 y siguientes del E.T. 2.1.2. Concepto de la violación:

Se resume así: a. Adición de ingresos brutos por operaciones gravadas La demandante explicó que la glosa surgió como consecuencia de la interpretación que hizo la DIAN de dos contratos que suscribió con Bavaria S.A., uno de compra venta y otro de suministro.

Dijo que en virtud del contrato de compraventa adquirió un activo [maquinaria y equipo para la fábrica de envases] y en virtud del contrato de suministro, adquirió un derecho [derecho de exclusividad para suministrar envases de aluminio]. Para explicar el objetivo y adecuada interpretación que, a su juicio, se debe hacer de los contratos, resumió y explicó el contenido de cada contrato, así como el de las actas de la Junta Directiva de Crown y de Bavaria S.A. y de los registros

contables de las sociedades, pruebas éstas que tuvo en cuenta la DIAN para formular la glosa. Increpó que La DIAN interpretó equivocadamente los negocios jurídicos acordados, puesto que concluyó que la venta de la maquinaria y equipo se transó en US$13’500.000, de los cuales US$4’500.000 fueron pagados en efectivo y el saldo de US$8’500.000, mediante descuentos en ventas. Que, por lo tanto, a juicio de la DIAN, los US$8’500.000 constituían una deuda asumida por Crown para pagar la maquinaria, interpretación que motivó el rechazo de los descuentos [para el primer bimestre del año 2000 en cuantía de [$660.539.000] y la adición, en el mismo monto, del ingreso. Cuestionó que La DIAN no haya tenido en cuenta que Bavaria S.A. no registró en la contabilidad ninguna cuenta por cobrar ni ingresos obtenidos en virtud de la presunta venta efectuada por US$13’500.000. Para desvirtuar lo dicho por la DIAN, Crown explicó que en el contrato de suministro se estableció el otorgamiento de un descuento por compras de envases de aluminio. De manera que, si Bavaria S.A. no compraba los envases de aluminio, Crown no asumía ninguna obligación de pago en favor de Bavaria S.A., puesto que, simple y llanamente Crown no había contraído una deuda sino concedido un descuento puro y simple. Precisado lo anterior, esto es, que concedió descuentos efectivos y que no contrajo ninguna deuda, dijo que conforme con el artículo 454 del Estatuto Tributario, los descuentos efectivos, como el otorgado a Bavaria S.A., que consten

en la factura o en documento equivalente no forman parte de la base gravable del impuesto sobre las ventas. Que, por lo tanto, la adición de ingresos es improcedente. Alegó que los actos administrativos no fueron motivados porque la DIAN se precisó a decir que los descuentos pueden ser condicionados y efectivos y que ambos, en estricto sentido, constituyen un menor valor de ingreso para el vendedor. Pidió que se valoraran los contratos y las facturas que expidió Crown pues estos documentos, según dijo, prueban la existencia y el otorgamiento del descuento. Que, así mismo, el certificado del revisor fiscal que adujo al proceso prueba el monto individual de cada factura, el descuento dado sobre cada operación y el valor total de las ventas realizadas durante el tercer bimestre del año 2000. Insistió en que ese certificado junto con los contratos, las actas y las contabilidades permiten probar que el negocio que transaron las dos compañías nunca comprendió el otorgamiento de un préstamo por US $8.500.000, sino la concesión de un descuento puro y simple. b. Sanción por inexactitud. El demandante alegó que no es procedente la sanción por inexactitud, ya que no incurrió en ninguna de las conductas descritas en el artículo 647 del Estatuto Tributario, toda vez que, los datos y cifras incluidas en la declaración privada se ajustan a lo señalado en la ley. Que, además, no adelantó maniobras fraudulentas y obró conforme a su criterio sobre la interpretación de la normatividad tributaria aplicable al caso concreto. 2.2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN, por apoderado judicial, contestó la demanda, que se resume así:

a. Adición de ingresos brutos La DIAN valoró probatoriamente las actas de la Junta Directiva de Crown, que dan cuenta de las discusiones preliminares que sostuvo con Bavaria S.A. para consolidar el contrato de compra venta de la maquinaria. Precisó que en el Acta No. 21 del 19 de abril de 1999 se advierte que el precio que le pusieron al contrato de compraventa de la maquinaria de envases fue de US$13.000.000, de los cuales, $US4.500.000 correspondían al precio de la maquinaria y los US$9.000.000restantes al valor del mercado. También valoró los contratos suscritos por Bavaria S.A. y Crown, y dijo que en el contrato de suministro 800-13855, se pudo verificar la existencia de la obligación de suministrar envases de aluminio con sus respectivas tapas abre-fácil, así como la del pago de un precio so pena de interés. Y que si bien se pudo haber pactado un presunto descuento, las pruebas, según la apoderada de la DIAN, dan cuenta de que no se trataría de un descuento puro y simple, sino de un descuento condicionado al derecho de exclusividad pues estaría sujeto a la aplicación de una fórmula para calcular su cuantía, al cumplimiento de un plazo, a la cantidad que debía suministrarse y a la producción, entre otros factores. Que, por lo tanto, al tenor del artículo 454 E.T., ese descuento no era factible restarlo de la base gravable para calcular el impuesto sobre las ventas. También precisó que en la contabilidad de Crown, específicamente, en el libro auxiliar de la cuenta No. 4120641 “descuento en ventas”, se registraron débitos a

favor de Bavaria S.A. que totalizan la suma de $660.539.000, de los cuales, $322.435.049 se destinan a abono de capital y $238.041.041 a intereses. Que esta forma de registrar la operación no consulta la realidad del negocio pues no se cumplieron los requisitos de los artículos 125, 130 y 131 del Decreto 2649 de 1993. De manera que, la DIAN concluyó, que no existe el descuento alegado. Que Crown y Bavaria S.A., en realidad, hicieron un cruce de cuentas por las sumas debidas, pues Crown abono parte del descuento presuntamente otorgado al total del capital adeudado a Bavaria S.A. por la venta de maquinaria. b. Sanción por inexactitud Para la DIAN, la sanción por inexactitud es procedente, pues, se demostró que la actuación de la demandante condujo a la omisión de ingresos gravados y la inclusión de descuentos inexistentes, conductas descritas como sancionables en el artículo 647 del Estatuto Tributario. Que, además, no hubo diferencia de criterios. 2.3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las súplicas de la demanda por los motivos que se sintetizan a continuación: a. Adición de ingresos El Tribunal, con fundamento en las actas de la Junta Directiva de Crown y en los contratos de compraventa de equipos y de suministro, concluyó lo siguiente: “Existen dos contratos suscritos entre la actora y BAVARIA S.A., cuales son el de compraventa por la suma de US$4.500.000 y el de suministro dentro del cual CROWN se comprometió a otorgar un descuento a BAVARIA S.A.

que no podía exceder de US$8.500.000. Las actas de la Junta Directiva autorizan la celebración de un contrato por valor de US$13.500.00, sin embargo, sin justificación aparente se celebraron dos por un valor de US$13’000.000, lo cual resulta contrario a la autorización expresa por parte del máximo órgano directivo. El valor total de la negociación realmente asciende a US$13’000.000 que serían cancelados así: la suma de US$4.500.000 en efectivo y la otra en descuentos que debía otorgar la actora sobre los primeros 1.600.000.000 de envases requeridos por BAVARIA S.A., sin que estos puedan superar el monto de US$8.500.000. Es decir, que aun cuando los contratos se celebraron de manera independiente, realmente existe un único acuerdo contractual respecto de la maquinaria, sólo que su pago se pactó una parte de contado y la otra a manera de descuentos. De la valoración del acervo probatorio la Sala concluye que la negociación entre BAVARIA S.A. con CROWN COLOMBIANA S.A., tiene como fin la participación directa de la primera como accionista de CROWN COLOMBIANA S.A. Que existe un acuerdo de pago por la suma de ocho millones quinientos mil dólares US$8.500.000 como parte de pago del total del costo del contrato de compraventa de la maquinaria, los cuales son pagaderos mediante “descuentos” que deben ser otorgados por CROWN a BAVARIA dentro de los 10 años contados a partir de la primera facturación por concepto de envases producidos por la accionante. Así las cosas los valores que pretenden tomar como descuento efectivo con

fundamento en el artículo 454 del Estatuto Tributario no pueden ser tomados como tales, por cuanto la suma de $660.539.000, de4 acuerdo al tipo de negociación y a los convenios entre las partes, configura un pago respecto al contrato de compraventa celebrado. En cuanto a la prueba testimonial trasladada, la Sala advierte que los testimonios rendidos por los representantes legales de las distintas sociedades citados al proceso a solicitud de la parte actora, no son admisibles para demostrar los hechos del presente proceso. La finalidad de la parte actora respecto de esta prueba es demostrar que es costumbre mercantil conceder descuentos en ventas, y los testigos coinciden en tal afirmación. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, el “descuento” se deriva de diversos convenios y negociaciones planificadas para ser ejecutadas en varios períodos, dentro de los cuales los descuentos bajo la modalidad de suministro de envases, se configuraron como una forma de pago, distintas a las del comercio al detal, a las que se refieren los testigos.” En consecuencia, confirmó la glosa formulada por la DIAN, así como la sanción por inexactitud. b. Sanción por inexactitud Respecto de la sanción, el a quo precisó no es pertinente exonerar a la demandante de la sanción por inexactitud con fundamento en el inciso final del artículo 647 del E.T. pues consideró que en el presente caso no se presentó una diferencia de criterios. Precisó que la discusión se centró en establecer la realidad de la operación económica que llevaron a cabo Crown y Bavaria S.A.

2.4. El RECURSO DE APELACIÓN

La demandante interpuso el recurso de apelación. Precisó que está probado en el expediente que Crown pertenece al Grupo Ardila Lulle, mientras que Bavaria S.A. al grupo Santo Domingo. Que es un hecho notorio que ambos grupos económicos son absolutamente competitivos, “de manera que todas y cada una de las transacciones económicas que realizan cada uno de ellos, están enmarcadas dentro de estrategias económicas que les permitan obtener el mejor resultado posible en beneficio propio y aún, posiblemente, en detrimento de su competidor”. Insistió en que los contratos de compraventa y de suministro son independientes. Que no es cierto que existiera o haya existido una participación accionaria de Bavaria en Crown como lo sostuvo el Tribunal. Cuestionó que el a quo haya convenido en la interpretación que hizo la DIAN sobre la existencia de una presunta deuda. Insistió en que Crown otorgó un descuento puro y simple derivado de la venta de envases y que, por tanto, no forma parte de la base gravable del impuesto. Dijo que la glosa de la DIAN se fundamentó en la presunta simulación a la que se habrían prestado las dos compañías. Rebatió ese argumento con una cita de una sentencia del 6 de octubre de 2000 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Precisó que la simulación requiere el acuerdo entre las partes con el ánimo de defraudar al fisco y que en el caso no se dio puesto que los contratos se ejecutaron conforme se convinieron. Pidió que se tuviera en cuenta el concepto del representante del Ministerio Público en la primera instancia que fue favorable a

las pretensiones de Crown. Por último, insistió en que la sanción por inexactitud es improcedente. En otro memorial de sustentación del recurso de apelación, el demandante hizo hincapié en lo que era la simulación tanto para la doctrina nacional como foránea, e insistió en que se analizara el caso conforme lo hizo la Sala para cuando decidió cierto caso en el que sí se habría presentado la simulación [sentencia anteriormente citada del 6 de octubre de 2000]. 2.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 2.5.1. Alegato de la parte demandante [CROWN] El demandante reiteró las discrepancias que planteó en el recurso de apelación respecto de las conclusiones que esgrimió el a quo. Para desvirtuar la presunta participación accionaria de Bavaria S.A. en Crown, que dio por probada el Tribunal, aportó el certificado de revisor fiscal de Crown que contiene el historial de la empresa desde el año 1996 hasta la fecha de presentación del memorial de alegatos [12 de septiembre de 2008], que, según dijo, da cuenta de quiénes han sido los accionistas de Crown por ese período y entre los que no se encuentra Bavaria S.A. También aclaró cuál era el porcentaje de participación accionaria de cada uno de los accionistas. Estimó que con la prueba aportada se elimina cualquier duda del posible vínculo que pudiera existir entre Crown y Bavaria S.A. Posteriormente insistió en que estaba demostrada la existencia de los contratos de compraventa y de suministro, y que estos se ejecutaron conforme se concibieron, a efectos de insistir en que es errónea la valoración probatoria que hicieron la

DIAN y el tribunal sobre las pruebas aportadas para demostrar su dicho. Añadió que habida cuenta de que la DIAN interpretó que la maquinaria se adquirió por la suma de US$13.000.000, motivo que, a su juicio, la impulsó a señalar que el contrato de suministro era simulado, precisó que la maquinaria y el equipo adquirido, en realidad, se valoraron en US$250.000. Que, por eso, en las notas a los estados financieros se observa que Crown registró el valor de la maquinaria y el equipo en ese valor, y los US$4.250.000 restantes, los contabilizó como un intangible por el derecho adquirido en la exclusividad con Bavaria S.A. Hizo hincapié en que Crown adquirió una maquinaria obsoleta y que nunca utilizó con el ánimo de obtener la calidad de proveedor exclusivo de las tapas y envases de aluminio de Bavaria por el plazo de 10 años, derecho que adquirió por la suscripción del contrato de suministro. Dijo que comercialmente habría sido imposible el negocio si no se transaba como se transó. Agregó que no era cierta la supuesta simulación de los contratos con el ánimo de ocultar la presunta cuenta por cobrar equivalente a US$8.500.000. Insistió en que las pruebas dan cuenta de la existencia de los descuentos. No de la deuda. En este aspecto, reiteró lo dicho en el recurso de apelación. Bajo el presupuesto de que demostró la existencia del descuento puro y simple, reiteró que ese descuento no forma parte de la base gravable del impuesto sobre las ventas. Y, en consecuencia, pidió que se levantara la sanción por inexactitud.

Agregó que si llegare a prosperar cualquiera de las glosas planteadas, se estaría en presencia de una clara diferencia de criterios sobre la interpretación y aplicación de la normatividad existente. Por lo tanto, pidió que se le exonere de la sanción por inexactitud. 2.5.2. Alegato de la parte demandada [DIAN] La DIAN solicitó confirmar la sentencia impugnada, ya que, según dijo, no encuentra bases jurídicas que sustenten los argumentos presentados por el apelante frente a los cargos propuestos en el recurso de apelación. Dijo, que los efectos del contrato de compraventa de maquinaria supeditaron el desarrollo del contrato de suministro y viceversa. El descuento otorgado, no es otra cosa que la forma de pagar la obligación que Crown tenía con Bavaria y, por tanto, no puede restarse de la base gravable del IVA, dado que, no se cumplen los requisitos del artículo 454 del Estatuto Tributario. La sanción por inexactitud es procedente en la medida en que las actuaciones de la actora no tienen fundamento objetivo y razonable. El Ministerio Público, no se pronunció.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa La Consejera Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez manifestó impedimento para conocer del presente proceso, con fundamento en el numeral 5 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil3, debido a que la doctora Ana Rosa Suárez Valbuena, quien se desempeña como magistrada auxiliar de su despacho, actuó en el proceso como apoderada de la parte demandada4.

Consta en el expediente que la doctora Ana Rosa Suárez Valbuena presentó el

escrito de contestación de la demanda5 y que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la reconoció como apoderada de la parte demandada6. En consecuencia, como la doctora Suarez Valbuena, que ahora se desempeña como magistrada auxiliar en el despacho en el que es titular la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, actuó en representación de la U.A.E. DIAN., se configura la causal de impedimento alegada, en consecuencia, se declarará fundado el impedimento manifestado. Teniendo en cuenta que existe quórum decisorio, no se ordenará el sorteo de conjueces. Asunto de Fondo En los términos del recurso de apelación interpuesto por Crown Colombi