CE-25000-23-27-000-2005-01897-01(17077)-2014

NEGOCIO JURIDICO / SIMULACION DEL NEGOCIO JURIDICO / ABUSO DE

LAS FORMAS JURIDICAS EN MATERIA JURIDICA / PRINCIPIO DE UNIDAD

DE PRUEBA / DESCUENTOS A PIE DE FACTURA / DESCUENTOS

EFECTIVOS EN EL IVA / CONTRATO DE SUMINISTRO DE ENVASES FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 187 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 454 / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTICULO 11 / DECRETO 2649 DE 1993 ARTICULO 103 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 447 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 454 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 553 / ESTATUTO TRIBUTARIO –

ARTICULO 776

NOTA DE RELATORIA: Sobre la prueba de la simulación se cita la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 30 de julio de 2008, Exp. 01458-01, M.P. William Namén Vargas NOTA DE RELATORIA: Sobre los descuentos en general se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 24 de octubre de 2013, Exp. 73001-23-31000-2010-00069-01(19314), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 25000-23-27-000-2005 01897-01(17077)

Actor: CROWN COLOMBIANA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante Crown Colombiana S.A. contra la sentencia del 22 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, que negó la nulidad de los actos 1 Se transcribe la parte resolutiva: “PRIMERO. Niégase las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Devuélvanse los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

TERCERO. Archivase el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previstas las desanotaciones de rigor.” administrativos por los cuales, la DIAN formuló liquidación oficial por impuesto a las ventas [primer bimestre del año 2000].

1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS  El 14 de marzo de 2000, la Sociedad CROWN COLOMBIANA S.A.2 presentó la declaración del impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año 2000, en la que se liquidó un saldo a favor de $2.619.008.000.  El 4 de agosto de 2004, previa formulación del requerimiento especial y de su respuesta, la DIAN formuló la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642004000118 en la que: (i) adicionó ingresos brutos por operaciones gravadas en cuantía de $560.476.000 (ii) modificó el impuesto generado

por operaciones gravadas y estableció una mayor diferencia y un saldo a pagar por el período fiscal de $84.071.000, (iii) impuso una sanción por inexactitud de $134.514.000, y (iv) disminuyó el saldo a favor a $2.400.423.000.  El 24 de junio de 2005, en virtud del recurso de reconsideración interpuesto contra la mentada liquidación oficial, mediante Resolución No. 310662005000021 la DIAN decidió confirmarla.

2. ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Crown formuló las siguientes pretensiones: “1. Que es nula la actuación administrativa contenida en la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642004000118 del 4 de agosto de 2004, proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de

Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C., y en la Resolución Nº 310662005000021 del 24 de junio de 2005, proferida por la División Jurídica Tributaria de la Administración Especial de Grandes 2 En adelante CROWN Contribuyentes de Bogotá D.C., mediante las cuales se determinó y confirmó un mayor impuesto sobre las ventas y se impuso sanción por inexactitud por el Primer (1) Bimestre de 2000 la sociedad CROWN COLOMBIANA S.A., por haberse expedido con clara violación de las normas legales en que debió fundamentarse, tal y como se dejó explicado en los acápites anteriores. 2.Que como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca en su derecho a la sociedad CROWN COLOMBIANA S.A., declarando que

no está obligada a pagar el mayor impuesto determinado por concepto del impuesto sobre las ventas Primer (1) bimestre de 2000, ni la sanción que por inexactitud se impuso. Y que por ende la declaración privada presentada por esta vigencia fiscal se encuentra en firme.” 2.1.1. Las normas violadas El demandante invocó como normas violadas los artículos 26, 107, 447, 454, 647, 683,742 y siguientes del E.T.. 2.1.2. Concepto de la violación:

Se resume así: a. Adición de ingresos brutos por operaciones gravadas La demandante explicó que la glosa surgió como consecuencia de la interpretación que hizo la DIAN de dos contratos que suscribió con Bavaria S.A., uno de compra venta y otro de suministro.

Dijo que en virtud del contrato de compraventa adquirió un activo [maquinaria y equipo para la fábrica de envases] y en virtud del contrato de suministro, adquirió un derecho [derecho de exclusividad para suministrar envases de aluminio]. Para explicar el objetivo y adecuada interpretación que, a su juicio, se debe hacer de los contratos, resumió y explicó el contenido de cada contrato, así como el de las actas de la Junta Directiva de Crown y de Bavaria S.A. y de los registros contables de las sociedades, pruebas éstas que tuvo en cuenta la DIAN para formular la glosa. Increpó que La DIAN interpretó equivocadamente los negocios jurídicos acordados, puesto que concluyó que la venta de la maquinaria y equipo se transó en $US13’500.000, de los cuales $US 4’500.000 fueron pagados en efectivo y el

saldo de $US 8’500.000, mediante descuentos en ventas. Que, por lo tanto, a juicio de la DIAN, los $US 8’500.000 constituían una deuda asumida por Crown para pagar la maquinaria, interpretación que motivó el rechazo de los descuentos [para el primer bimestre del año 2000 en cuantía de $560.476.000] y la adición, en el mismo monto, del ingreso. Cuestionó que la DIAN no haya tenido en cuenta que Bavaria S.A. no registró en la contabilidad ninguna cuenta por cobrar ni ingresos obtenidos en virtud de la presunta venta efectuada por US$13’500.000. Para desvirtuar lo dicho por la DIAN, Crown explicó que en el contrato de suministro se estableció que el descuento se aplicaría por la compra de cada unidad hasta completar las cantidades acordadas. De manera que, si Bavaria S.A. no compraba los envases de aluminio, Crown no asumía ninguna obligación de pago en favor de Bavaria S.A., puesto que, simple y llanamente Crown no había contraído una deuda sino concedido un descuento puro y simple. Precisado lo anterior, esto es, que concedió descuentos efectivos y que no contrajo ninguna deuda, dijo que conforme con el artículo 454 del Estatuto Tributario, los descuentos efectivos, como el otorgado a Bavaria S.A., que consten en la factura o en documento equivalente no forman parte de la base gravable del impuesto sobre las ventas. Que, por lo tanto, la adición de ingresos es improcedente. Alegó que los actos administrativos no fueron motivados porque la DIAN se precisó a decir que los descuentos pueden ser condicionados y efectivos

y que ambos, en estricto sentido, constituyen un menor valor de ingreso para el vendedor. Pidió que se valoraran los contratos y las facturas que expidió Crown pues estos documentos, según dijo, prueban la existencia y el otorgamiento del descuento. Que, así mismo, el certificado del revisor fiscal que adujo al proceso prueba el monto individual de cada factura, el descuento dado sobre cada operación y el valor total de las ventas realizadas durante el primer bimestre del año 2000. Insistió en que ese certificado junto con los contratos, las actas y las contabilidades permiten probar que el negocio que transaron las dos compañías nunca comprendió el otorgamiento de un préstamo por US$8.500.000, sino la concesión de un descuento puro y simple. b. Sanción por inexactitud. El demandante alegó que no es procedente la sanción por inexactitud, ya que no incurrió en ninguna de las conductas descritas en el artículo 647 del Estatuto Tributario, toda vez que, los datos y cifras incluidas en la declaración privada se ajustan a lo señalado en la ley. Que, además, no adelantó maniobras fraudulentas y obró conforme a su criterio sobre la interpretación de la normatividad tributaria aplicable al caso concreto. 2.2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN, por apoderado judicial, contestó la demanda, que se resume así: a. Adición de ingresos brutos La DIAN valoró probatoriamente las actas de la Junta Directiva de Crown, que dan cuenta de las discusiones preliminares que sostuvo con Bavaria S.A. para

consolidar el contrato de compra venta de la maquinaria. Precisó que en el Acta No. 21 del 19 de abril de 1999 se advierte que el precio que le pusieron al contrato de compraventa de la maquinaria de envases fue de $US13.500.000, de los cuales, $US 4.500.000 correspondían al precio de la maquinaria y los $US 9.000.000 restantes al valor del mercado. También valoró los contratos suscritos por Bavaria S.A. y Crown, y dijo que en el contrato de suministro 800-13855, se pudo verificar la existencia de la obligación de suministrar envases de aluminio con sus respectivas tapas abrefácil, así como la del pago de un precio so pena de interés. Y que si bien se pudo haber pactado un presunto descuento, las pruebas, según la apoderada de la DIAN, dan cuenta de que no se trataría de un descuento puro y simple, sino de un descuento condicionado al derecho de exclusividad pues estaría sujeto a la aplicación de una fórmula para calcular su cuantía, al cumplimiento de un plazo, a la cantidad que debía suministrarse y a la producción, entre otros factores. Que, por lo tanto, al tenor del artículo 454 E.T., ese descuento no era factible restarlo de la base gravable para calcular el impuesto sobre las ventas. También precisó que en la contabilidad de Crown, específicamente, en el libro auxiliar de la cuenta No. 4120641 “descuento en ventas”, se registraron débitos a favor de Bavaria S.A. que totalizan la suma de $560.476.463, de los cuales, $322.435.049 se destinan a abono de capital y $238.041.041 a intereses. Que

esta forma de registrar la operación no consulta la realidad del negocio pues no se cumplieron los requisitos de los artículos 125, 130 y 131 del Decreto 2649 de 1993, De manera que, la DIAN concluyó, que no existe el descuento alegado. Que Crown y Bavaria S.A., en realidad, hicieron un cruce de cuentas por las sumas debidas, pues Crown abono parte del descuento presuntamente otorgado al total del capital adeudado a Bavaria S.A. por la venta de maquinaria. b. Sanción por inexactitud Para la DIAN, la sanción por inexactitud es procedente, pues, se demostró que la actuación de la demandante condujo a la omisión de ingresos gravados y la inclusión de descuentos inexistentes, conductas descritas como sancionables en el artículo 647 del Estatuto Tributario. Que, además, no hubo diferencia de criterios. 2.3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las súplicas de la demanda por los motivos que se sintetizan a continuación: a. Adición de ingresos El Tribunal, con fundamento en las actas de la Junta Directiva de Crown y en los contratos de compraventa de equipos y de suministro, concluyó lo siguiente:  “Que existen dos contratos suscritos entre la actora y BAVARIA S.A. cuales son el de compraventa por la suma de $US4.500.000 y un contrato de suministro dentro del cual CROWN se comprometió a otorgar un descuento a BAVARIA S.AL. que no podía exceder de US$8.500.000.  “Las actas de la Junta Directiva autorizan la celebración de un contrato por

valor de US$13.500.00, sin embargo, sin justificación aparente se celebraron dos por un valor de $US13’000.000, lo cual resulta contrario a la autorización expresa por parte del máximo órgano directivo.  “El valor total de la negociación realmente asciende a $US13’000.000 que serían cancelados asi: la suma de US$4.500.000 en efectivo y la otra en descuentos que debía otorgar la actora sobre los primeros 1.600.000.000 de envases requeridos por BAVARIA S.A., sin que estos puedan superar el monto de US$8.500.000. Es decir, que aún cuando los contratos se celebraron de manera independiente, realmente existe un único acuerdo contractual respecto de la maquinaria, sólo que su pago se pactó una parte de contado y la otra a manera de descuentos. Finalmente, para el a quo, la negociación tuvo como finalidad “la participación directa de la primera como accionista de CROWN COLOMBIANA S.A. Que existe un acuerdo de pago por la suma de ocho millones quinientos mil dólares US$8.500.000 como parte de pago del total del costo del contrato de compraventa de la maquinaria, los cuales son pagaderos mediante “descuentos” que deben ser otorgados por CROWN a BAVARIA dentro de los 10 años contados a partir de la primera facturación por concepto de envases producidos por la accionante”. En consecuencia, confirmó la glosa formulada por la DIAN. b. Sanción por inexactitud Respecto de la sanción, el a quo precisó no es pertinente exonerar a la demandante de la sanción por inexactitud con fundamento en el inciso final del

artículo 647 del E.T. pues consideró que en el presente caso no se presentó una diferencia de criterios. Precisó que la discusión se centró en establecer la realidad de la operación económica que llevaron a cabo Crown y Bavaria S.A. 2.4. El RECURSO DE APELACIÓN La demandante interpuso el recurso de apelación. Precisó que está probado en el expediente que Crown pertenece al Grupo Ardila Lulle, mientras que Bavaria S.A. al grupo Santo Domingo. Que es un hecho notorio que ambos grupos económicos son absolutamente competitivos, “de manera que todas y cada una de las transacciones económicas que realizan cada uno de ellos, están enmarcadas dentro de estrategias económicas que les permitan obtener el mejor resultado posible en beneficio propio y aún, posiblemente, en detrimento de su competidor”. Insistió en que los contratos de compraventa y de suministro son independientes. Que no es cierto que existiera o haya existido una participación accionaria de Bavaria en Crown como lo sostuvo el Tribunal. Cuestionó que el a quo haya convenido en la interpretación que hizo la DIAN sobre la existencia de una presunta deuda. Insistió en que Crown otorgó un descuento puro y simple derivado de la venta de envases y que, por tanto, no forma parte de la base gravable del impuesto. Dijo que la glosa de la DIAN se fundamentó en la presunta simulación a la que se habrían prestado las dos compañías. Rebatió ese argumento con una cita de una sentencia del 6 de octubre de 2000 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Precisó que la simulación requiere el acuerdo entre las partes con el

ánimo de defraudar al fisco y que en el caso no se dio puesto que los contratos se ejecutaron conforme se convinieron. Pidió que se tuviera en cuenta el concepto del representante del Ministerio Público en la primera instancia que fue favorable a las pretensiones de Crown. Por último, insistió en que la sanción por inexactitud es improcedente. En otro memorial de adición al recurso de apelación, el demandante hizo hincapié en lo que era la simulación tanto para la doctrina nacional como foránea, e insistió en que se analizara el caso conforme lo hizo la Sala para cuando decidió cierto caso en el que sí se habría presentado la simulación [sentencia anteriormente citada del 6 de octubre de 2000]. 2.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 2.5.1. Alegato de la parte demandante [CROWN] El demandante reiteró las discrepancias que planteó en el recurso de apelación respecto de las conclusiones que esgrimió el a quo. Para desvirtuar la presunta participación accionaria de Bavaria S.A. en Crown, que dio por probada el Tribunal, aportó el certificado de revisor fiscal de Crown que contiene el historial de la empresa desde el año 1996 hasta la fecha de presentación del memorial de alegatos [12 de septiembre de 2008], que, según dijo, da cuenta de quiénes han sido los accionistas de Crown por ese período y entre los que no se encuentra Bavaria S.A. También aclaró cuál era el porcentaje de participación accionaria de cada uno de los accionistas. Estimó que con la prueba aportada se elimina cualquier duda del posible vínculo que pudiera existir entre Crown y Bavaria S.A.

Posteriormente insistió en que estaba demostrada la existencia de los contratos de compraventa y de suministro, y que estos se ejecutaron conforme se concibieron, a efectos de insistir en que es errónea la valoración probatoria que hicieron la DIAN y el tribunal sobre las pruebas aportadas para demostrar su dicho. Añadió que habida cuenta de que la DIAN interpretó que la maquinaria se adquirió por la suma de US$13.000.000, motivo que, a su juicio, la impulsó a señalar que el contrato de suministro era simulado, precisó que la maquinaria y el equipo adquirido, en realidad, se valoraron en US$250.000. Que, por eso, en las notas a los estados financieros se observa que Crown registró el valor de la maquinaria y el equipo en ese valor, y los US$4.250.000 restantes, los contabilizó como un intangible por el derecho adquirido en la exclusividad con Bavaria S.A. Hizo hincapié en que Crown adquirió una maquinaria obsoleta y que nunca utilizó con el ánimo de obtener la calidad de proveedor exclusivo de las tapas y envases de aluminio de Bavaria por el plazo de 10 años, derecho que adquirió por la suscripción del contrato de suministro. Dijo que comercialmente habría sido imposible el negocio si no se transaba como se transó. Agregó que no era cierta la supuesta simulación de los contratos con el ánimo de ocultar la presunta cuenta por cobrar equivalente a US$8.500.000. Insistió en que las pruebas dan cuenta de la existencia de los descuentos. No de la deuda. En este aspecto, reiteró lo dicho en el recurso de apelación.

Bajo el presupuesto de que demostró la existencia del descuento puro y simple, reiteró que ese descuento no forma parte de la base gravable del impuesto sobre las ventas. Y, en consecuencia, pidió que se levantara la sanción por inexactitud. 2.5.2. Alegato de la parte demandada [DIAN] La DIAN solicitó confirmar la sentencia impugnada. Insistió en que en los contratos que suscribió Crown subyacen una serie de antecedentes que si bien, no afectan el negocio jurídico como tal, desde el punto de vista comercial, sí repercutieron profundamente en materia fiscal. Para demostrar su argumento aludió nuevamente a la valoración probatoria que hizo la DIAN de las actas de la Junta Directiva de Crown y de Bavaria S.A. En consecuencia, pidió tener en cuenta que los pactos entre particulares no afectan al fisco, conforme lo dispone el artículo 553 del E.T. Reiteró en que se confirmara la sanción por inexactitud. 2.6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Ministerio Público no se pronunció.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por Crown Colombiana S.A. parte demandante en el proceso la Sala debe decidir si son nulos: (i) la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642004000118 del 4 de agosto de 2004, que modificó el impuesto sobre las ventas que presentó Crown por el primer bimestre del año 2000 y (ii) la Resolución No. 310662005000021 del 24 de junio

de 2005, que confirmó, en reconsideración, la liquidación oficial. Ambas proferidas por la Administración de Grandes Contribuyentes de la DIAN. 3.1. Problema jurídico En concreto, la Sala debe decidir si forman parte de la base gravable del impuesto sobre las ventas, por el primer bimestre del año 2000, los $560.476.000 que la DIAN glosó por considerar que no corresponden a un descuento efectivo hecho por Crown a la empresa Bavaria S.A., sino que corresponden a una deuda contraída por la propia Crown para pagar la maquinaria y equipo para hacer envases que le habría vendido Bavaria S.A. La discusión gira en torno a la valoración de las pruebas que hizo la DIAN, y en torno a la presunta simulación que habría fraguado Crown para ocultar la presunta deuda que habría contraído con Bavaria con el ánimo de favorecerse fiscalmente. Para decidir la litis, la Sala considera pertinente reiterar el análisis hecho en la sentencia del 5 de junio de 2014 [expedientes 16884, 17449, 17098], en la que decidió la demanda de nulidad de los actos administrativos por los cuales la DIAN formuló las liquidaciones oficiales del impuesto de renta por los años 2000, 2001 y 2002. Lo anterior por cuanto, las pruebas recaudadas en el proceso administrativo GO 2000 2003 01635, correspondiente al impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año gravable 2000, fueron trasladadas a las actuaciones administrativas que se adelantaron tanto por el impuesto de renta del año 2000,

como por el impuesto sobre las ventas de los bimestres 2 a 6 de ese mismo año3. Así mismo, las pruebas recaudadas en la actuación administrativa del impuesto de renta del año 20004 fueron trasladadas a la actuación administrativa que se abrió para investigar la liquidación del impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año 2000.5 Para el efecto, entonces, la Sala retomará el marco teórico que se expuso en la sentencia del 5 de junio de 2014 referido a: (i) la forma, el contenido y la interpretación del negocio jurídico, (ii) la simulación del negocio jurídico, (iii) El abuso de las formas jurídicas y (iv) el principio de la unidad de la prueba. Precisado ese marco teórico, la Sala analizará el caso concreto. Para el efecto, delimitará el Thema probandum y el objeto de la prueba que atañe a la litis. Posteriormente, valorará las pruebas aportadas al proceso para establecer si le asiste razón a la parte actora, y con fundamento en la decisión que se tome, analizará el artículo 454 del E.T. que regula el tratamiento de los descuentos efectivos en materia del impuesto sobre las ventas y adoptará la decisión definitiva. Por último, precisará lo pertinente sobre la procedencia de la sanción por inexactitud. 3.2. Marco Teórico 3 Folios 249 a 254 c.a.a. 4 Expediente administrativo PD 2000 20’03 0054 de la Administración de los Grandes Contribuyentes 5 Folio 124 c.a.a. 3.2.1. La forma, el contenido y la interpretación del negocio jurídico

Lo primero que conviene precisar es que en virtud del reconocimiento que el derecho hace de la autonomía privada, “los negocios de la vida privada asumen la calidad de negocios jurídicos, y tórnanse instrumentos que el derecho pone a disposición de los particulares para regir sus intereses en la vida de relación, para dar existencia y desarrollo a las relaciones entre ellos y, por tanto, permanecen siempre siendo actos de autonomía privada”6 La estructura del negocio jurídico, como reconocimiento de la autonomía privada, según Betti7, comprende tanto la forma como el contenido. “Forma es el modo como es el negocio, es decir, como se presenta frente a los demás en la vida de relación: su figura exterior. Contenido es lo que el negocio es, intrínsecamente considerado, su supuesto de hecho interior, que representa, conjuntamente, fórmula e idea, palabra y significado; términos estos cuya conexión es tarea de la interpretación”. El objeto de la interpretación, según Emilio Betti, no es la voluntad interna, sino la declaración o el comportamiento8, encuadrados en el marco de circunstancias que les confiere significado y valor. El objeto de interpretación, dice, “son las declaraciones intercambiadas y los comportamientos recíprocamente seguidos y manifiestos para las partes, encuadrados en las circunstancias (…) que comprende, tanto las negociaciones de que ha resultado la conclusión del negocio, como la manera en que posteriormente se ha observado el negocio celebrado. (…) Objeto de interpretación no es el documento que pueda haber sido redactado, sino la declaración documentada; no la fórmula que concluye el negocio, sino el negocio en su

totalidad [4], las varias cláusulas de que el negocio consta y no lo que se encuentra fuera de ellas. El negocio constituye un todo orgánico unitario, entre 6 Emilio Betti. Teoría General del Negocio Jurídico. Segunda Edición. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. Pág. 44 7 idem 8 Cuando el autor habla de declaración o comportamiento hace relación al análisis de los elementos de que consta el negocio jurídico, o mejor, como dice el autor, “en el análisis de los aspectos bajo los que se le considere en esta definición, el negocio da lugar a tres distintas cuestiones: a), cómo es (forma); b), qué cosa es (contenido); c), por qué es (causa). Las dos primeras cuestiones atañen a la estructura (que es forma y contenido); la tercera, a la función. A la primera cuestión se debe responder que es un acto consistente, ora en una declaración, ora en un simple comportamiento (…)”. Idem. Pág. 52 cuyas singulares partes –preliminares y conclusiónno es admisible una neta separación (…)” De manera que, para los efectos del caso concreto, la Sala tendrá en cuenta la forma en que fue exteriorizado el negocio jurídico celebrado por Crown Colombiana S.A. y Bavaria S.A., el contenido mismo de los contratos suscritos y el comportamiento recíprocamente seguido por las partes. 3.2.2. La simulación del negocio jurídico y la prueba de la simulación La doctrina ha definido la simulación como “el fenómeno de la apariencia contractual creada intencionalmente. Hay simulación, justamente, cuando las partes estipulan un contrato en el entendimiento de que él no corresponde a la

realidad de su relación.”9 Se ha dicho también que la simulación puede ser absoluta y relativa. La absoluta se presenta cuando las partes fingen que estipulan un contrato, en cambio, en la simulación relativa las partes hacen parecer un contrato de manera diferente al que celebraron.10 La Corte Suprema de Justicia de antaño ha precisado que “[en] la simulación, las partes contratantes, o quien emite una declaración y aquél que la recibe, imbuidas en un mismo propósito, acuden a un procedimiento, anómalo pero tolerado por el derecho, mediante el cual su dicho público se enerva con su dicho privado, creándose así un contraste evidente, no entre dos negocios diversos, pero conexos, sino entre dos aspectos de una misma conducta, constitutivos de un solo compuesto negocial, pasos integrantes necesarios de un iter dispositivo único aunque complejo. Esto es que las partes desean crear una situación exterior, que solamente se explica en razón de otra oculta, única valedera para entre ellas; fases que no pueden ser entendidas sino en su interrelación, funcionalmente como hitos de un mismo designio. En fin, lejos de haber una dualidad contractual, lo 9 C. Massimo BIANCA. Derecho Civil. 3. El contrato. Fernando Hinestrosa. Edgar Cortés Traductores. Universidad Externado de Colombia. 10 idem cierto es que se trata de una entidad negocial única, de doble manifestación: la pública y la reservada, igualmente queridas y ciertas, cuyas consecuencias discrepan, según los intereses y las disposiciones en juego, con arreglo a los principios generales del derecho; o sea un antagonismo, no entre dos negocios, sino entre dos expresiones de uno solo, que se conjugan y complementan, que es

en lo que radica la mencionada anomalía” (cas. mayo 16/1968, acta No. 17, mayo 14/1968).”11 Respecto de la prueba de la simulación, la Corte Suprema de Justicia ha precisado lo siguiente: “(…) En punto de la prueba de la simulación es menester su demostración con medios probatorios idóneos, pues, todo negocio jurídico al obedecer a una función práctica o económica social reconocida por el legislador, se presume celebrado en atención a intereses serios, dignos de tutela y de reconocimiento legal. Entre las partes y terceros, son admisibles todos los medios probatorios a condición de su apreciación lógica, sistemática, racional y de su conclusión inequívoca (cas. septiembre 25/1973, CXVII, Nos. 2372 a 2377, pp. 65 a 68; febrero 28 /1979, CLIX, No. 2400, pp. 49 a 51, marzo 10/1955. CCXXXIV, pp. 406 y ss.; Sentencia del 15 de febrero 15/2000, exp. 5438, S-029 de marzo 15/2000, exp. 5400). Por las características, modalidades, cautela de las partes y circunstancias “que rodean este tipo de negocios, en orden a desentrañar la verdadera intención de los contratantes, se acude las más de las veces a la prueba de indicios, mediante la cual a partir de determinados hechos, plenamente establecidos en el proceso, como lo exige el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, el juzgador despliega un raciocinio mental lógico que le permite arribar a otros hechos

desconocidos”. Por tanto, “… como es natural en el desarrollo de la actividad judicial, la valoración (…) en cuanto a la demostración de los hechos indicadores, al igual que respecto de la gravedad, concordancia y convergencia de los indicios o acerca de su relación con las demás pruebas, constituye una tarea que se encuentra claramente enmarcada dentro de la soberanía de los sentenciadores para examinar y ponderar los hechos, por lo que su criterio o postura sobre ellos está, en principio, amparada por la presunción de acierto... (Sentencia de 23 de febrero de 2006, exp. 15.508, no publicada aún oficialmente)” (cas. octubre 24/2006, exp. 00058-01). Naturalmente, los indicios por si mismos carecen de entidad, "como que a partir de algo conocido y por virtud de una operación apoyada en las reglas de la lógica y en las máximas de experiencia, se establece la existencia de una cosa desconocida. Por eso, si del hecho indiciario no se tiene un convencimiento pleno, la deducción viene a ser “contraevidente”, siendo menester determinar la proximidad entre el “factum probandum y el factum probans”, tanto “más ceñida a la lógica y a las máximas de la experiencia se vea la inferencia, mayor será la significación probatoria del indicio” y, por consiguiente, la concurrencia o 11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Magistrado Ponente. WILLIAM NAMÉN VARGAS. Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008). simultaneidad de inferencias o conclusiones diversas generan duda y restan mérito

al indicio (cas. marzo 12/1992).”12 Se colige de lo expuesto que para que haya simulació