CE-25000-23-27-000-2005-01956-01(16626)-2010

CONTRATO DE CORRETAJE CON SOCIEDAD EXTRANJERA - No es un servicio exento de IVA / PRESTACION DE SERVICIOS - Hecho generador del IVA / EXENCION DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS - Requisitos / EXPORTACION DE SERVICIOS – Corresponde en cada caso determinar si se cumplen los requisitos para la exención Sobre el punto, la Sala reitera lo expuesto en Sentencia del 26 de enero de 2009, exp. 16165, actor: Dow Química de Colombia S.A. en donde se debatieron idénticos puntos de hecho y de derecho a los que ahora ocupa la atención de la Sala, pues se resolvió sobre la legalidad de los actos que modificaron las declaraciones del impuesto sobre las ventas a la sociedad actora por los bimestres 2, 3, 4 y 5 de 1999 y 1º de 2001, en el mismo sentido de rechazar los ingresos declarados como exentos por exportaciones y tenerlos como ingresos por operaciones gravadas debido a que el contrato de corretaje con sociedades extranjeras no era un servicio exento del IVA, de acuerdo con el artículo 481[e] del Estatuto Tributario, según el cual, también son exentos del impuesto sobre las ventas los servicios que sean prestados en el país en desarrollo de un contrato escrito y se utilicen exclusivamente en el exterior, por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, de acuerdo con los requisitos que señale el reglamento. La Sala reiterará el análisis que se efectuó en la sentencia citada, cuyas consideraciones resultan suficientes para decidir el presente asunto. La prestación de servicios es un hecho generador del Impuesto sobre las Ventas

conforme al artículo 420 [b] del Estatuto Tributario. Por regla general, éstos se consideran prestados en la sede del prestador del servicio, independientemente del lugar donde se ejecute la actividad o labor contratada, con excepción de los eventos determinados legalmente [parágrafo tercero]. El artículo 481 del Estatuto Tributario, fue adicionado con el literal e) por la Ley 223 [20] de 1995 y estableció la exención de IVA para aquellos servicios que a pesar de prestarse dentro del territorio nacional en desarrollo de un contrato escrito, se utilizan exclusivamente en el exterior por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, es decir, que se consagró una excepción a la regla de gravabilidad impositiva en materia de Impuesto sobre las Ventas, para aquellos servicios que si bien son prestados dentro del territorio colombiano, por ser utilizados en el exterior, adquieren la connotación de exentos, con el derecho de recuperar el impuesto repercutido o pagado en la adquisición de bienes y servicios necesarios para cumplir la actividad contratada, a través de la devolución de los impuestos descontables [art.485 ib.]. Los requisitos de la exención conforme a la norma son: - Que el servicio sea prestado en el país. - En desarrollo de un contrato escrito. - Utilizado exclusivamente en el exterior por empresas sin negocios o actividades en Colombia, y - Que se cumplan los requisitos del reglamento, en este caso, el artículo 23 del Decreto Reglamentario 380 de 1996. Como se observa, la prestación del servicio debe hacerse en el país, de manera que los servicios terminados o extinguidos y/o ejecutados por fuera de Colombia, no gozan de la

exención. En cuanto a que el servicio sea utilizado total y exclusivamente en el exterior por la empresa foránea, que es lo que en realidad le da la calidad de exportado, se traduce en que el beneficio, provecho o utilidad que reporta la actividad prestada se realice en forma integral fuera del país. Precisamente frente a la exportación de servicios prevista en los preceptos a los cuales se ha hecho referencia, la Sala expresó que corresponde en cada caso particular determinar si quien solicita la exención cumple los requisitos para hacerse merecedor a ella.

NOTA DE RELATORIA: Sobre los ingresos en el contrato de corretaje se reitera sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 26 de enero de 2009, Rad.

16165, M.P. Héctor J, Romero Díaz (E) AGENCIA COMERCIAL, INTERMEDIACION Y REPRESENTACION – Para estar exentos del IVA deben reunir los requisitos del Decreto 380 de 1996 / CONTRATO DE CORRETAJE – Definición / ACTIVIDAD DEL CORREDOR - Es promocional / EXENCION DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – Para que proceda el servicio debe utilizarse total y exclusivamente fuera de Colombia / SERVICIO DE PROMOCION DE VENTAS – Está gravado con IVA cuando su utilización no es exclusiva y totalmente en el exterior Para las actividades relacionadas con la agencia comercial, la intermediación y la representación, son servicios que se concretan en obligaciones de hacer y en cumplimiento de las cuales una persona natural o jurídica efectúa una actividad en el territorio nacional, que tiene por objeto realizar uno o más negocios jurídicos, o promocionar la explotación de negocios por cuenta de otra persona, a cambio de una contraprestación y resaltó que tratándose de empresas sin negocios o

actividades en Colombia, que contraten servicios prestados en el país, debe tenerse en cuenta, para efectos de la exención, que se dé alcance a las exigencias consagradas en el Decreto 380 de 1996. El contrato así descrito corresponde a un “contrato de corretaje”, cuya definición la consagra el artículo 1340 del Código de Comercio así: “Se llama corredor a la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación”. La actividad del corredor es completamente promocional, encaminada a poner en contacto a dos personas, para que ellas contraten, sin participar en la conclusión del negocio como mandatario o representante de alguna de las partes. Su labor es preliminar, de promocionar y concertar. Sin embargo, para que procediera la exención del servicio debía darse su “utilización total y exclusivamente fuera de Colombia” [art. 481 lit. e], por lo que se analizó si la utilidad o aprovechamiento del servicio de promoción de ventas se verificó en los países en donde residen las respectivas empresas, pues la “utilización” se predica del destinatario, versa en el disfrute integral y exclusivo del resultado de la actividad ejecutada por el prestador por parte de la sociedad contratante sin domicilio, negocios o actividades en Colombia, lo que implica que deba ser entregado para su aprovechamiento en el exterior. De acuerdo con lo anterior y por cuanto no existen en el plenario elementos diferentes que modifiquen el criterio expuesto, reitera la Sala que en el

caso del servicio de promoción de ventas prestado por la actora por los bimestres 1º a 6º de 2002, si bien fue realizado en el territorio nacional, su utilización no fue exclusiva y totalmente en el exterior, condición necesaria para la exención, razón por la no prospera el cargo de apelación.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 1340 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 481 LITERAL E AGENTE DE RETENCION EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – Debe retener, declarar, pagar el tributo y discriminar el IVA / CONTRATO CELEBRADO CON EXTRANJERO – Constituye el documento idóneo para la procedencia del impuesto descontable / CONTRATO CELEBRADO CON EXTRANJERO – Es equivalente a la factura. Debe discriminar el valor del impuesto sobre las ventas generado que será objeto de retención por parte del contratante / IVA DESCONTABLE – El documento soporte para su reclamación es el contrato Observa la Sala que al proceder como agente de retención, el contratante no sólo adquiere la obligación de efectuar la retención del tributo, declararlo y pagarlo en la declaración de retención, sino también la de discriminar el IVA porque tal actividad es un deber legal que cobija a todos los responsables del régimen común; agregando que tal deber opera tanto para efectuar retención en la fuente como también para que proceda el impuesto descontable, ya que según el Decreto 1165 de 1996 el contrato soporta para todos los efectos tributarios y como tal debe contener la discriminación. El artículo 12 del Decreto 1165 de 1996, que reglamentó la Ley 223 de 1995, con relación al numeral 3 del artículo 437-2 del

E.T. estableció que en el contrato respectivo deberá discriminarse el valor del impuesto sobre las ventas generado que será objeto de retención por parte del contratante y que el contrato servirá como soporte para todos los efectos tributarios. Conforme al artículo 771-2 del Estatuto Tributario, para la procedencia de impuestos descontables cuando no exista la obligación de expedir factura o documento equivalente, el documento que pruebe la respectiva transacción que da lugar a costos, deducciones o impuestos descontables, deberá cumplir los requisitos mínimos que el Gobierno Nacional establezca, para el caso concreto el documento equivalente a la factura debe ser el contrato celebrado por el contribuyente con el contratista extranjero, toda vez que las personas sin residencia ni domicilio en el país, no están obligadas a expedir factura o documento equivalente, en los términos prescritos por el ordenamiento jurídico nacional. Respecto a la procedencia del IVA descontable en operaciones realizadas con extranjeros en el país, la Sala se pronunció en sentencia del 7 de mayo de 2009, exp.: 16846 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, en la que precisó que el “contrato”, para efectos del impuesto descontable en el caso de operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia ha sido previsto como un documento equivalente a la factura, es decir, que la norma ha permitido que aquél sirva como soporte para la reclamación del IVA descontable generado en operaciones que, de no ser por la calidad de las partes que intervienen, estarían soportadas con factura. Para la Sala hay lugar al rechazo del impuesto descontable solicitado, toda vez que la demandante no acreditó las

correspondientes facturas ni la prueba prevista en el artículo 12 del Decreto 1165 de 1996 según el cual: “Para efectos de lo dispuesto en el numeral 3o del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, en el contrato respectivo deberá discriminarse el valor del impuesto sobre las ventas generado que será objeto de retención por parte del contratante. El contrato servirá como soporte para todos los efectos tributarios. SANCION POR INEXACTITUD – No procede cuando existe diferencia de criterios Sobre el particular observa la Sala que tal como se precisó en sentencia del 26 de enero de 2009, exp. 16165 en donde se analizó la legalidad de la sanción por inexactitud impuesta a la misma sociedad actora relacionada con el impuesto sobre las ventas por los bimestres 2º , 3º , 4º y 5º de 1999 y 1º de 2001, los hechos declarados por la sociedad en los bimestres discutidos han sido completos y verdaderos y el mayor impuesto discutido se debió, a la diferencia en cuanto a la interpretación del sentido y alcance del artículo 481 literal e) en cuanto a “la utilización de los servicios exclusivamente en el exterior” para efectos de la exención por los servicios exportados, de manera que hay una discrepancia conceptual, que impide sancionar por inexactitud.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 647

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C. cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-27-000-2005-01956-01(16626)

Actor: DOW QUIMICA DE COLOMBIA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia de marzo 28 de 2007 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN –

Administración Especial de los Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C., determinó oficialmente el impuesto sobre las ventas correspondiente a los bimestres primero a sexto de 2002. ANTECEDENTES La sociedad Dow Química de Colombia S.A., presentó oportunamente las declaraciones el impuesto sobre las ventas correspondiente a los bimestres primero a sexto de 2002, con saldos a favor. La División de Fiscalización Tributaria de la administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C. profirió autos de apertura, ordenando abrir investigación a la sociedad por los referidos periodos gravables, dentro del programa “investigaciones surgidas de otros programas de gestión”. Previos emplazamientos para corregir y requerimientos especiales, la Administración profirió las Liquidaciones Oficiales de Revisión Nos. 310642004000136, 310642004000161, 310642004000137, 310642004000205, 310642004000216 y 310642004000219 de 6 de diciembre de 2004. Interpuesto el recurso de reconsideración en contra de los citados actos administrativos, este fue resuelto mediante las resoluciones Nos. 310662005000035, 310662005000036, 310662005000037, 310662005000038,

310662005000039 y 310662005000040, de 13 de julio de 2005, agotando la vía gubernativa. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la demandante, solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se declarare la nulidad de las referidas Liquidaciones Oficiales de Revisión y las correspondientes resoluciones que resolvieron el recurso de reconsideración, actos administrativos que determinaron el impuesto así: Bime Valor Valor Valor Valor Valor stre Liquidació Liquidació recurrido confirmado Liquidació n n del mayor por la n definitiva Privada Oficial valor Administrac por determinad ión del recurso de o valor reconsider recurrido ación 1

HB 347.182.000 217.430.000 217.430.000 HB347.182.

564.612.00 000 0 2

HA HA HA HA1.272.23

HB 1.272.238.0 1.272.238.0 1.272.238.0 8.000 881.454.00 00 00 00 0 HB 881.454.000 3

HA HA HA HA HB 799.362.000 799.362.000 799.362.000 799.362.00

822.548.00 0 0 HB 822.548.000 4

HA HA HA HA2.919.08

HB 2.919.083.0 2.919.083.0 2.919.083.0 3.000 538.539.00 00 00 00 0 HB 538.539.000 5

HA HA HA HA4.043.79

HB 4.043.797.0 4.043.797.0 4.043.797.0 7.000

835.962.00 00 00 00 0 HB 835.962.000 6

HA HA HA HA6.074.26

HB 6.074.260.0 6.074.260.0 6.074.260.0 0.000 478.990.00 00 00 00 0 HB 478.990.000 A título de restablecimiento del derecho solicitó se declare en firme las liquidaciones privadas. Citó como normas violadas los artículos 4 inciso 2, 29, 86, 228 y 229 de la Constitución Política; 481 literal e), 647, 711, 742, 743 y 746 del Estatuto Tributario; 84 de la Ley 222 de 1995 y 260 y 261 del Código de Comercio. El concepto de violación se resume así: La sociedad Dow Química celebró con diferentes empresas domiciliadas en el exterior contratos de promoción de ventas en los cuales se compromete en calidad de promotora a servir de intermediaria entre la sociedad domiciliada en el exterior (vendedora) y los clientes interesados en sus productos en el territorio Colombiano, actividad por la cual recibiría una comisión porcentual sobre las ventas y pagadera en dólares de los Estados Unidos. En desarrollo de los contratos, la demandante expidió las respectivas facturas, cuyo valor incluyó dentro del total ingresos por exportaciones en las respectivas declaraciones privadas, dándole de esta forma un tratamiento de operaciones exentas del impuesto sobre las ventas al considerar que se trata de exportación de servicios de conformidad con el artículo 481 literal e) del Estatuto Tributario. Por su parte la DIAN consideró que dichos ingresos corresponden a ingresos gravados con el impuesto sobre las ventas, toda vez que se trata de contratos de

corretaje los cuales se realizaron en su integridad en Colombia, circunstancia que lo enmarca como un servicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1372 de 1992, por lo que a juicio de la DIAN, se debe considerar la intermediación hecha por Dow Química como un servicio gravado en el país con el impuesto sobre las ventas. Alega el demandante que los actos demandados violan el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario1, por interpretarlo erróneamente, en el sentido de que no se presenta utilización exclusiva de los servicios en el exterior cuando se prestan en nuestro territorio los de promoción de las ventas a sociedades extranjeras sin negocios o actividad en el país que las cierran en el exterior, de bienes poseídos por ellas allí y con empresarios nacionales o con empresas en nuestro país. Precisó que son hechos no discutidos los siguientes: Primero, que la demandante Dow Colombia prestó en nuestro territorio servicios de corretaje a intermediación. Segundo, que se los encomendaron sociedades extranjeras con las que se obligó a prestárselos. Tercero, que éstas, usuarias de los servicios o beneficiadas con ellos no tienen negocios o actividad de ninguna clase en el país, que requiera vigilancia gubernamental en protección de la sociedad, pues, por no tener esas obligaciones, no abrieron sucursal en él ni presentaron declaraciones tributarias ante nuestras autoridades recaudadoras de impuestos. 1 Señala el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario: “también son exentos del impuesto sobre las ventas los servicios que sean prestados en el país en desarrollo de un contrato escrito y se utilicen exclusivamente en el exterior, por

empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, de acuerdo con los requisitos que señale el reglamento” Cuarto, que su obligación de servirles nació de los contratos de promoción de ventas cuyo contenido, con vista en los correspondientes documentos, lo describen los actos acusados. Quinto, que como resultado de sus servicios, satisficieron ellas en sus países su interés de vender en ellos bienes poseídos allí a clientes nacionales o con empresa en el país con los que la demandante Dow Colombia las contactó. Sexto, que precisamente por ese resultado, la demandante Dow Química de Colombia devengó los ingresos que por los contratos con ellas quedaron obligadas a pagarle desde el momento en que lograron el resultado al hacer en el exterior esas ventas. Séptimo, que la demandante declaró la totalidad de los ingresos que se causaron a su favor por su labor de intermediación – erróneamente gravados en los actos acusados-, puesto que en ningún momento se le ha imputado que omitió alguno.

Precisó el demandante: “ En estas circunstancias, la conclusión que se desprende de ellas es, razonablemente, que los actos acusados son violatorios del ordinal e) del artículo 481 del E.T., por interpretarlo erróneamente, en el sentido de que no se presenta utilización exclusiva de los servicios en el exterior cuando se prestan en nuestro territorio los de promoción de las ventas a sociedades extranjeras sin negocios o actividad en el país que las cierran en el exterior, de bienes poseídas por ellas allí y con empresarios nacionales o con empresa en nuestro país. “Se presenta en el exterior esa utilización exclusiva de los servicios puesto que el provecho, el beneficio, la satisfacción del interés de esas sociedades al contratar

los servicios, se concreta o lo logran al momento de efectuar fuera de nuestro territorio cada una de esas ventas, sin efecto tributario en Colombia para ellas, de bienes poseídos en los países de las vendedoras, ventas con la que se causa la retribución a favor de la corredora o promotora colombiana que las ha contactado con esos clientes con actividad en nuestro país que les compraron dichos bienes”. En cuanto a la sanción por inexactitud impuesta señaló que la demandante declaró la totalidad de los ingresos con efecto en el impuesto sobre las ventas, el asunto de fondo radica en que la sociedad DowColombia trató los ingresos brutos por exportaciones como exentos del impuesto, sujetos a tarifa cero, con el argumento de que se trata de un servicio exento conforme al literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, mientras que para la Administración, tales ingresos son gravados con IVA. Se trata de una discusión de puro derecho, sin nexo con los hechos que declaró Dow Química de Colombia, relativa a las circunstancias de la exención que estableció dicho ordinal, razón por la cual conforme al inciso final del artículo 647 del E.T. no procede la sanción impuesta, por tratarse de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable. Los anteriores argumentos son reiterados por el demandante para todos los bimestres en discusión. El segundo bimestre difiere en cuanto al descuento tributario del IVA retenido al accionista principal extranjero Dow Chem. Según la DIAN, no procede la exención propuesta, en razón a que el servicio objeto de gravamen (intermediación) se prestó y realizó íntegramente en el

territorio nacional; además, porque está probado que una de las sociedades extranjeras (Dow Chemical Company), sí tiene negocios o actividades en Colombia. Señala el demandante que la DIAN niega el aludido descuento tributario, aduciendo que la extranjera DowChem accionista principal beneficiaria de los pagos por “suministro de materias primas, inventarios productos terminados, bienes o servicios suministrados”, tenía que reemplazar con un contrato la factura que regula el Estatuto Tributario. Estima que la actora cumple con lo dispuesto en el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, toda vez que la utilización del servicio se efectuó exclusivamente en el exterior, al carecer la usuaria de actividad dentro del país y que el servicio de corretaje no puede tener lugar sino en el exterior. Estimó que la DIAN vulnera los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, al considerar que el accionista extranjero mayoritario y la anónima receptora de su inversión controlada por él son una sola entidad, para concluir que no se reúne uno de los supuestos de la exención del literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, relacionado con que los servicios de corretaje tengan como usuaria persona sin negocios o actividad empresarial en Colombia, equiparando celebrar precisos y determinados contratos con la misma parte o co – contratante, a hacerlo en forma masiva con cualquiera que le interese hacerlo, que es lo que constituye actividad que en interés de la colectividad se tiene que vigilar conforme al artículo 84 de le Ley 222 de 1995. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que conforme al

artículo 481 del Estatuto Tributario uno de los requisitos exigidos para que opere la exención consiste en que los servicios prestados se utilicen totalmente en el exterior, lo que además debe quedar estipulado por escrito en el contrato y en la declaración escrita sobre los contratos de exportación de servicios. De manera que, si no se cumple con esta limitación y no se demuestra tal hecho, el servicio se encontrará sujeto al impuesto sobre las ventas. Obran fotocopias de los contratos denominados “Promoción de Ventas” de productos químicos, celebrados entre THE DOW CHEMICAL COMPANY, PBB POLISUR S.A..., DOW QUIMICA S.A. Y PETROQUIMICA DOW S.A., domiciliadas todas en el exterior como contratantes y la sociedad Colombiana DOW QUIMICA DE COLOMBIA S.A. en calidad de contratista. Como resultado de los enunciados contratos fueron emitidas facturas, identificadas en cada una de las resoluciones de fallo de los recursos de reconsideración, por el cobro de la comisión generada, partida que fue contabilizada en la cuenta PUC 422530 (crédito), ingresos que la sociedad declarante trató como exportación de servicios y como tales los consideró exentos en virtud de lo dispuesto por el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario. Señaló la demandada que en los contratos a que se hace referencia, la sociedad colombiana no se encuentra facultada para cerrar ventas ni para actuar en nombre de la sociedad extranjera, limitándose su actuación a ser promotora de las mismas, ubicando los diferentes clientes potenciales y realizando la gestión para ponerlos en contacto con la sociedad extranjera, en cuyo caso sólo le entrega a ella la información de aquellos y la retorna a los que se encuentren interesados en

realizar los negocios. Las órdenes de compra y el negocio mismo se aceptan únicamente por parte de la sociedad extranjera en el exterior. En retribución de este contrato la sociedad colombiana recibe una comisión base del 4% o del 6%, en dólares de los Estados Unidos, (o en la moneda que las partes acuerden), sobre el precio de venta facturado por los productos vendidos por la compañía extranjera a un cliente en la zona de influencia, siempre que la sociedad colombiana haya pasado la información al cliente o a la sociedad extranjera. Según las cláusulas del contrato, la sociedad colombiana en ningún evento actúa como vendedora sino simplemente como promotora ya que no tiene facultad para actuar a nombre de la vendedora ni para convenir ventas o contratos con la parte interesada, sino que se limita a pasar información a los clientes y recibirla de ellos para pasarla a su vez a la vendedora, no recibiendo emolumento alguno en calidad de comisión, para el evento en que la vendedora, quien tiene total libertad para hacerlo, rechace con o sin justa causa, cualquier oferta de compra transmitida a través de la promotora. El artículo 1340 del Código de Comercio define el contrato de corretaje en los siguientes términos: “se llama corredora la persona que por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación”. La condición descrita en la norma se cumple en el evento bajo examen como quiera que, tal como lo expresan los mismos contratos y lo reitera la actora, que la

sociedad Dow Quimica de Colombia S.A. posee total conocimiento en lo que hace al mercado de productos químicos, por lo que actúa como agente intermediario o corredor, relacionando a los clientes del país con la sociedad vendedora en el exterior, sin ninguno de los vínculos expresados en el artículo 1340 del Código de Comercio, ni con el cliente ni con el vendedor y percibiendo solamente una comisión pactada en el mismo documento, en el evento de que la venta entre las dos partes ( de las cuales no hace parte el intermediario) llegue a feliz término. Se está entonces frente al típico contrato de corretaje el cual, desde el punto de vista fiscal, se concreta en un servicio al tenor de lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1372 de 1992. De conformidad con el literal c) del artículo 420 el Estatuto Tributario, la prestación de servicios en el territorio nacional se encuentra gravada con el impuesto sobre las ventas y según el parágrafo tercero de la misma norma, los servicios se consideran prestados en la sede del prestador del servicio, salvo los eventos taxativamente considerados dentro del enunciado texto, dentro de los cuales no se encuentra el servicio en estudio. Concluye la demandada que el servicio de intermediación o corretaje prestado por la sociedad Dow Química de Colombia S.A. se considera prestado en Colombia, ya que su domicilio social se encuentra ubicado en la ciudad de Bogotá D.C. Para que se trate fiscalmente de una exportación de servicios exentos del IVA, de acuerdo con lo ordenado por el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, este debe ser utilizado, como lo dispone la norma, exclusivamente en el exterior,

situación que no se da en el servicio de intermediación o corretaje prestado por Dow Química de Colombia S.A. ya que como se lee en la cláusula 10 la comisión se causa sobre el precio de venta facturado “por los productos vendidos por la VENDEDORA a un cliente en el TERRITORIO…”. En cuanto al alegado derecho a solicitar como descontable el valor pagado por dicho concepto, señaló el demandado que conforme al artículo 485 del Estatuto Tributario, para llevar como descontable el gravamen pagado es requisito que la cuantía que sirvió de base para pagarlo o realizar la retención en la fuente, y a la cual se aplicó la tarifa que corresponde, conste en una factura o en documento equivalente pues de no ser así no puede ejercerse el derecho descrito. En el caso concreto, por ser el beneficiario del pago una empresa extranjera, se hace necesario entrar a precisar el documento equivalente a la factura que puede servir para esos efectos. Conforme al artículo 5º del Decreto Reglamentario 3050 de 1997, se considera documento equivalente a la factura: “2. Los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, en cuyo caso para la procedencia del IVA descontable, se deberá acreditar, adicionalmente, que se ha practicado la respectiva retención en la fuente”.

Señaló: “La actora acompañó como prueba, en sede administrativa, un oficio dirigido por el Coordinador de Contratos de Tecnología del Incomex a la actora, en el cual, si bien se habla de las licencias otorgadas por The Dow Química Chemical Company a Dow Quimica de Colombia S.A., no se consignan cifras que permitan

cotejar las bases para el cálculo de la retención por regalías, por lo cual carece de la pertinencia, conducencia y utilidad requeridas para su aceptación como prueba”. Respecto a la sanción por inexactitud impuesta, señaló que se configura uno de los supuestos consagrados en el artículo 647 del Estatuto Tributario como sancionable, esto es, que se omitan impuestos generados por operaciones gravadas de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, ya que no se gravaron ingresos obtenidos por la intermediación prestada en Colombia a las sociedades extranjeras. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 28 de marzo de 2007, denegó las súplicas de la demanda. Precisó que el problema jurídico a resolver consi