CE-25000-23-27-000-2005-90492-01(16886)-2010

BENEFICIO DE AUDITORIA – Figura especial de firmeza de las declaraciones tributarias. Requisitos / EMPLAZAMIENTO PARA CORREGIR – Suspende el beneficio de auditoría si se notifica dentro de los doce meses siguientes a la fecha de presentación de la declaración Como lo señaló la Sala en sentencia del 22 de abril de 2004, el beneficio de auditoría es una figura especial de firmeza de las declaraciones tributarias que al darse los presupuestos de hecho que el legislador ha consagrado para la procedencia del beneficio, la declaración se torna inmodificable tanto por la administración como por los administrados. Que el legislador al consagrar el beneficio de auditoría como quedó transcrito, señaló los siguientes requisitos para acceder al beneficio: 1. Opera en relación con la liquidación privada de los contribuyentes del impuesto de renta y complementarios para los períodos gravables 2000 a 2003. 2. Se debe incrementar el impuesto neto de renta a dos veces la inflación causada del respectivo período gravable, en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior. 3. La declaración debe estar debidamente presentada, en forma oportuna y el pago debe realizarse en los plazos que para el efecto fije el Gobierno Nacional. 4. Que transcurra el término de doce meses siguientes a la fecha de la presentación de la declaración y dentro de éste no se hubiere notificado emplazamiento para corregir. Sobre este último requisito, la Sala, en la sentencia señalada, consideró que “si bien en las normas generales el emplazamiento para corregir sólo suspende el término de firmeza, la naturaleza que

le da el legislador a esta actuación, en la Ley 633 de 2000, es la de frustrar el beneficio, si se notifica dentro de los 12 meses siguientes a la fecha de la presentación de la declaración […]. Es evidente, como atrás se señaló, que el punto de referencia para la operancia del beneficio de auditoría en la forma como expresamente lo consagró el legislador del año 2000, es con el transcurso del término de doce meses sin que la administración haya notificado emplazamiento para corregir, como también es evidente que si el emplazamiento para corregir se notifica dentro de este mismo término, no opera el beneficio de auditoría, y por ende la declaración tributaria no adquiere la firmeza de que trata el artículo 17 de la ley 633 de 2000”. EMPLAZAMIENTO PARA CORREGIR – Procede cuando la administración tiene indicios sobre la inexactitud de la declaración del contribuyente / INDICIO – Concepto / HECHO PROBADO – Es el que sirve como indicio / EXACTITUD DE LAS DECLARACIONES – Consiste en incluir datos que conforman las bases gravables del impuesto / EMPLAZAMIENTO PARA CORREGIR – Evidencia un indicio de inexactitud Según el artículo 685 del Estatuto Tributario, el emplazamiento para corregir procede cuando la Administración tiene “indicios” sobre la inexactitud de la declaración del contribuyente, responsable o agente retenedor, con el fin de que dentro del mes siguiente a su notificación, la persona emplazada corrija la declaración, si lo considera pertinente. Dicho acto administrativo no es vinculante para el contribuyente, pues el mismo artículo señala que “la no respuesta a este

emplazamiento no ocasiona sanción alguna”. Sin embargo, en el caso del beneficio de auditoría, este acto es de vital importancia porque es el presupuesto necesario para impedir que opere la firmeza de la declaración. Si bien, conforme al artículo 685 los indicios de inexactitud son los que motivan el emplazamiento para corregir, la Administración puede ampliar los medios de prueba a su alcance para verificar la realidad fiscal del contribuyente, con el fin de comprobar directamente la existencia o no de la posible inexactitud en la declaración Lo anterior quiere decir, que para que la DIAN expida un emplazamiento para corregir no se requiere que todos los hechos de inexactitud estén probados, pues la actividad probatoria en el proceso de determinación oficial de los impuestos no ha culminado y tanto la DIAN como los contribuyentes pueden comprobar o desvirtuar esos indicios. En efecto, el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil dispone que para que un hecho pueda considerarse como indicio deberá estar debidamente probado en el proceso. Para la Sala, la necesidad de que exista un hecho probado como indicio, no significa que el hecho por inferir también lo esté o que lógicamente se dé como parte del indicio, pues no debe desconocerse que el indicio es una prueba indirecta que requiere de una valoración de otros elementos probatorios o de recabar más en el examen de esos hechos para llegar al convencimiento de que el hecho indicado se dio o probó. En efecto, la exactitud de una declaración tributaria consiste en incluir, conforme a las normas sustanciales que rigen un tributo, los datos que conforman las bases gravables del impuesto, de manera que, una inexactitud que puede motivar el

emplazamiento para corregir, al margen de que pueda ser sancionable o no, es la inclusión de una deducción improcedente que para su modificación se requiere de liquidación de revisión. Bajo el anterior criterio, para la Sala, la motivación expuesta por la DIAN en el emplazamiento para corregir no es una simple conjetura, sino que evidencia un indicio de inexactitud, que debía ser evaluado posteriormente con base, no sólo en las pruebas que se allegaran al proceso, sino con los argumentos de la contribuyente. DEDUCCION POR GASTOS EN EL EXTERIOR – Requisitos / INGRESOS POR FUENTE NACIONAL – Son deducibles los gastos al exterior que tengan relación de causalidad con aquellos / CONTRATOS DE FORWARD – Su finalidad era reducir a cero el riesgo de la exposición de los estados financieros en pesos en el momento de su reexpresión. No tiene relación de causalidad / GASTOS EN EL EXTERIOR – No son deducibles, sólo lo son los enunciados en el artículo 121 del Estatuto Tributario cuando tengan relación de causalidad con las rentas de fuente nacional / PERDIDA EN CONTRATO DE FORWARD – No es deducible por no tener relación de causalidad con las rentas de fuente nacional La Sala observa que tanto el artículo 121 como el artículo 122 se refieren a los gastos efectuados en el exterior que tengan relación de causalidad con rentas de fuente dentro del país, es decir, son gastos que se realizan con la finalidad de generar rentas de origen nacional. En este caso, la finalidad de los contratos forward no fue generar rentas de origen nacional, pues, como la misma sociedad lo ha señalado a lo largo del proceso, ella celebró operaciones forward con las entidades

financieras extranjeras Standard Chartered, Citibank Nassau y Lehman Brothers, en virtud de las relaciones comerciales de la oficina principal con ellas. Que por dirección corporativa eran obligatorias en varios países para cubrir sus estados financieros, y que aunque en consonancia con las normas colombianas se efectuaron en pesos, por política de la compañía, se ajustaron a dólares para efectos del reporte a los accionistas extranjeros. La finalidad de estas operaciones fue reducir a cero el riesgo de la exposición de los estados financieros en pesos en el momento de su reexpresión a dólares, lo cual se lograba con la cobertura del posible desbalance que llegara a presentarse como consecuencia de la devaluación. Mientras que la actividad productora de renta de la contribuyente consiste, principalmente, entre otros, en promocionar y facilitar la venta, el arrendamiento, el servicio y, en general, la comercialización de productos y equipos Hewlett Packard y sus productos asociados, así como de productos de informática y tecnología fabricados o distribuidos por terceros. Además, es claro que para la entidad beneficiaria de los pagos como consecuencia del resultado de las operaciones forward a su favor, no fueron ingresos de fuente nacional conforme al artículo 24 del Estatuto Tributario, que define el ingreso de fuente nacional como el proveniente de "la explotación de bienes materiales e inmateriales dentro del país y la prestación de servicios dentro de su territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio; así como el obtenido en la enajenación de bienes materiales e inmateriales, a cualquier título, que se encuentren dentro del país al momento de

su enajenación". Y como para las entidades financieras extranjeras, beneficiarias de los pagos, esos ingresos no constituían renta gravable en Colombia, no había lugar a practicar retención en la fuente (artículos 367 y 418 del Estatuto Tributario), pero no significa que por ello, procediera la deducción en el límite del 15% conforme al inciso primero y literal a) del artículo 122 del Estatuto Tributario, pues, se insiste, los gastos que se hicieron no tienen relación de causalidad con las rentas obtenidas por la actora en Colombia. En conclusión, son deducibles en el 100% los siguientes gastos en el exterior para la obtención de rentas de fuente nacional: 1. Cuando es obligatoria la retención en la fuente y, ésta se haya efectuado (artículo 121); . Cuando no es obligatoria la retención en la fuente por tratarse de pagos a comisionistas en el exterior por compra o venta de mercancías, materias primas u otra clase de bienes (literal a) del artículo 121 E.T.) y de intereses sobre créditos a corto plazo derivados de la importación o exportación de mercancías o de sobregiros o descubiertos bancarios (literal b) del artículo 121 E.T.); y, . Los pagos a que se refieren los literales c) a f) del artículo 122 del Estatuto Tributario. Y son deducibles en el 15% los demás gastos en el exterior, siempre y cuando, se insiste, se realicen para la obtención de rentas de fuente nacional. En ellos se incluyen aquellos gastos que por disposición expresa no están sometidos a retención en la fuente. La Sala entiende que si, para la sociedad, las operaciones forward que originaron los gastos

discutidos no tuvieron por finalidad obtener rentas de fuente nacional, correlativamente, los ingresos obtenidos, eventualmente, por las entidades en el exterior tampoco pueden considerarse de fuente nacional. De manera que, si lo pagado por la sociedad, en virtud de esas operaciones, no constituye para las beneficiarias renta gravable en Colombia, no significa que se encuentre en el supuesto de hecho del inciso primero del artículo 122 del Estatuto Tributario y sea deducible en el 15%, sino que no es procedente la deducción conforme a esa disposición, que regula, junto con las demás normas correspondientes a los gastos en el exterior, la procedencia de estos pagos. DEDUCCION POR GASTOS – No proceden cuando no están probados / CERTIFICACION DEL REVISIOR FISCAL – requisitos para que sea tendida como prueba A juicio de la Sala esta certificación no es suficiente para sustentar la procedencia de los gastos solicitados en la declaración, pues conforme al artículo 777 del Estatuto Tributario, cuando se trata de presentar en la DIAN pruebas contables, serán suficientes las certificaciones de los contadores o revisores fiscales, sin perjuicio de la facultad que tiene la Administración para hacer las comprobaciones pertinentes. Para que estos certificados sean válidos como prueba contable, la Sala ha considerado que deben llevar al convencimiento del hecho que se pretende probar, sujetándose a las normas que regulan el valor probatorio de la contabilidad; deben expresar si la contabilidad se lleva de acuerdo con las prescripciones legales; si los libros se encuentran registrados en la Cámara de Comercio; si las operaciones están respaldadas por comprobantes internos y externos, y si reflejan la situación

financiera del ente económico. Deben contener algún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que pretenden demostrarse; no pueden versar sobre las simples afirmaciones acerca de las operaciones contables de que dichos funcionarios dan cuenta, pues “en su calidad de profesional de las ciencias contables y responsable de la contabilidad o de la revisión y análisis de las operaciones de un ente social, está en capacidad de indicar los soportes, asientos y libros contables donde aparecen registrados las afirmaciones vertidas en sus certificaciones”. En conclusión, no pueden aceptarse los gastos porque no están demostradas las circunstancias que permitan establecer si son gastos relacionados con ingresos de fuente nacional o extranjera y si sobre los mismos se debió practicar retención en la fuente o no. SANCION POR INEXACTITUD – No procede cuando existe diferencias de criterio y por insuficiencia probatoria de los costos La Sala considera que no es procedente la sanción porque en relación con los gastos por operaciones forward que no se aceptaron, es evidente que se deriva de diferencias de criterios sobre la interpretación de los artículos 121 y 122 del Estatuto Tributario, sobre los pagos al exterior que para el beneficiario no son ingresos de fuente nacional y su procedencia fiscal, en la medida en que no están sometidos a retención en la fuente. Esto impide considerar que las cifras del denuncio contengan datos o factores falsos, incompletos, equivocados o desfigurados y que proceda la sanción por inexactitud en virtud del artículo 647 del Estatuto Tributario. Y tampoco procede la sanción por los gastos vía intercompany porque el hecho de que las

operaciones carezcan de prueba no implica que los pagos fueran inexistentes o falsos o que provinieran de operaciones simuladas, que son las conductas que se sancionan según el artículo 647 del Estatuto Tributario. En efecto, si los rechazos obedecen a falta de prueba -contable o noo a defectos formales en su comprobación debe hacerse un examen analítico y probatorio y establecerse la falsedad, inexistencia, simulación, etc., de los costos, gastos y demás partidas objeto de glosa oficial, puesto que entre otros, la sanción está prevista en el evento de que el contribuyente solicite costos, deducciones, pasivos, etc., en los que no haya incurrido efectivamente de los cuales derive un menor impuesto a pagar o un mayor saldo a favor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-27-000-2005-90492-01(16886)

Actor: HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 12 de septiembre de 2007 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por HEWLETT PACKARD COLOMBIA

LTDA., contra el acto administrativo por medio del cual la DIAN modificó la declaración de renta de 2001. ANTECEDENTES PROCESALES La demanda HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA. Formuló la siguiente pretensión: “De conformidad con lo anteriormente expuesto, solicito decretar la nulidad de la liquidación oficial de revisión 310642004000173 del 9 de diciembre de 2004, demandada y, a título de restablecimiento del derecho, confirmar la liquidación privada del impuesto de renta de HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA., correspondiente al año gravable 2001”. La demandante citó como normas violadas los artículos 12, 20, 24, 406, 121, 123, 419, 107 y 683 del Estatuto Tributario; 11 del Decreto 1514 de 1988; 29 de la Constitución Política y 35 del Código Contencioso Administrativo. Los cargos de la demanda se resumen así:

1. Firmeza de la declaración de renta año gravable 2001 . Consideró que conforme al artículo 689-1 del Estatuto Tributario vigente para el año 2001, que consagra el beneficio de auditoría, la liquidación privada de la actora, presentada el 9 de abril de 2002, estaba en firme, porque el emplazamiento para corregir, notificado el 1 de abril de 2003, con el cual la DIAN pretendió interrumpir la firmeza de la declaración de 2001, no cumplió los requisitos del artículo 685 del Estatuto Tributario, pues no señaló los indicios con los cuales pretendió adicionar ingresos o rechazar los costos,

deducciones o descuentos, para que la actora hubiera corregido la declaración de renta y liquidado la sanción respectiva. Explicó que para gozar del beneficio de auditoría, la sociedad incrementó el impuesto neto de renta en dos veces el índice de ajuste por inflación vigente para el periodo gravable, en relación con el impuesto de renta del año inmediatamente anterior. Manifestó que el artículo 685 citado no eximía a la Administración de señalar los indicios al contribuyente, por el contrario, el funcionario debe expresarlos máxime si es un acto que enerva el término de firmeza de una declaración. Que, en consecuencia, el emplazamiento para corregir proferido a HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA, al carecer de motivación, fue expedido de forma irregular y, por ende, está viciado de nulidad. Así las cosas no afectó el término de firmeza de la declaración.

2. Rechazo de la deducción por valor de $2.995.607.071 correspondiente a operaciones forward. Consideró que la DIAN al rechazar la deducción de operaciones forward por $2.995.607.071 cometió las siguientes infracciones: 2.1 Nulidad por violación de los artículos 107 y 683 del Estatuto Tributario, al considerar que no se cumplió con el requisito de proporcionalidad de la erogación, por cuanto la tasa de negociación fue mucho mayor a la tasa del mercado en Colombia.

Que según la Administración, el régimen financiero de Datalegis indica que el índice que se utilizará en operaciones forward será el convenido por las partes y que puede ser la tasa representativa del mercado TRM o cualquier otra tasa reconocida por el mercado para el intercambio entre pesos y

dólares, pero que HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA, no explicó el cálculo de la tasa pactada ni el índice que utilizó en sus negociaciones. Sin embargo, contrario a este argumento, manifestó la sociedad que liquidó los contratos forward con la TRM vigente al momento de la realización, según lo permite la Circular Externa 14 de 1998 (numeral 2.1) de la Superintendencia Financiera. Por lo tanto, no hubo omisión en mencionarlo. Que el numeral 2.2.1 de la mencionada Circular señala que los riesgos del mercado dependen del comportamiento del subyacente. HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA celebró operaciones forward con las compañías ubicadas en el extranjero, Standard Chartered, Citibank Nassau y Lehman Brothers, en razón de las relaciones comerciales de la oficina principal de la actora con ellas, que, por política corporativa, se convierten en obligatorias en varios países para cubrir sus estados financieros, que en consonancia con las normas colombianas se efectuaron en pesos, pero, por política corporativa de la compañía, se ajustaron a dólares para propósitos de reporte a los accionistas extranjeros. Que no tenía ánimo especulativo u oportunista, sino que se buscaba reducir a cero el riesgo de la exposición de los estados financieros en pesos en el momento de su reexpresión a dólares. Para ello, celebró operaciones forward que cubrieran el posible desbalance que llegara a presentarse como consecuencia de la devaluación. Observó que en diciembre de 2000 celebró con BANKBOSTON una operación forward, liquidada en el

2001. Fue una operación celebrada con una entidad en Colombia y la DIAN la reportó erróneamente

como operación con entidad extranjera. Esta operación arrojó una pérdida de $286.324.000. Señaló que la DIAN afirmó que Hewlett Packard no justificó el cálculo de la tasa pactada, sin embargo, no debe perderse de vista que la Circular 14 de 1998 de la Superintendencia Bancaria, señala que las relaciones que determinan los derivados son, en general, más complejas y menos conocidas que la de los productos financieros tradicionales. Por regla general, las entidades del exterior someten las tasas a proceso de razonabilidad que usualmente son los mismos utilizados en mercados locales incrementados en ciertos porcentajes. Que para determinar la tasa forward se parte de una tasa spot o tasa de negociación a la cual se le adicionan los puntos forward. Que para el cálculo se considera el plazo de la operación y la devaluación estimada, resultado de promediar las tasas de interés, las cuales resultan de las operaciones en las que debe incurrir la entidad financiera para cubrirse en la operación. Que estos puntos son los que usualmente varían. Dijo que debía tenerse en cuenta que las tasas forward no corresponden a una proyección de tasas de cambio ni a un indicador exacto de la tendencia de las tasas de cambio, por lo tanto, no se pueden cuestionar tales tasas con el argumento de que se alejaron de la TRM vigente en la fecha del plazo. Explicó que las diferencias entre las tasas spot con las cuales se abrió la negociación y las tasas forward o precios de plazo pactados oscilaron entre el 0.5% y el 3%, lo cual es razonable por estar en presencia de negociaciones con entidades extranjeras que buscan tener un margen superior al que se

aplicaría si la cobertura fuera otorgada por entidad financiera nacional. Señaló que en todo caso, las tasas forward negociadas no estuvieron alejadas de las tasas que eventualmente se hubieran pactado si las negociaciones forward se hubieran celebrado en el mercado colombiano. Para lo cual comparó el movimiento de las tasas forward para las fechas de las negociaciones, cuya fuente es Citytreasury de Citybank Colombia (anexo 3 de la demanda). Advirtió que la DIAN basó el rechazo de la deducción, en una comparación de precios forward fijados al momento de la negociación con la tasa representativa del mercado (TRM) vigente a la fecha de su realización, lo cual resulta desproporcionado, ya que en las operaciones forward existe el riesgo de perder, tanto para la entidad financiera como para el comprador. Lo que se debe analizar son las tasas de negociación en el mercado internacional vigentes a la fecha de la negociación y no con las tasas del mercado en Colombia a la fecha de liquidación de los contratos. No debe olvidarse que la proporcionalidad se determina con criterio comercial. Consideró que el rechazo reñía también con el principio de justicia tributaria (artículo 683 del Estatuto Tributario), pues la DIAN consideró que la proporcionalidad debe ser el resultado de comparar la tasa de devolución implícita de la negociación con la tasa de mercado en Colombia, lo cual no es consecuente con la naturaleza de las negociaciones, máxime si se considera que las operaciones forward no corresponden a proyecciones de TRM ni a una estimación de la misma. Esta comparación no resulta de norma alguna sino del criterio individual de la Administración. 2.2 Nulidad por indebida interpretación del artículo 11 del Decreto 1514 de 1988, falta de

aplicación de los artículos 12, 20 y 24 del Estatuto Tributario e indebida aplicación de los artículos 406, 121, 123 y 419 del mismo estatuto. Relató que la DIAN, tanto en el requerimiento especial como en la liquidación oficial, planteó que una vez se liquidaran los contratos de futuros y si estos generaban pago al exterior deberían someterse a retención en la fuente en el momento del giro al exterior. Consideró errada la argumentación de la Administración cuando señaló que los ingresos percibidos por las entidades extranjeras por operaciones forward tienen la naturaleza de fuente nacional, por las siguientes razones: Que existen dos clases de operaciones forward: la FWD Delivery, que se efectúa con la entrega del activo subyacente, es decir, que el cliente entrega o recibe dólares; la FWD NON Delivery, cuando no se entrega el activo subyacente, que es el caso de Hewlett Packard, en la que la operación se liquida en moneda legal colombiana teniendo en cuenta la diferencia entre la tasa de negociación pactada y la TRM del día hábil siguiente a la fecha de liquidación. Si la TRM es mayor que la tasa de negociación el comprador recibe la diferencia, pero si esta resulta ser inferior a la tasa de negociación le corresponderá al comprador girar la diferencia. Que el artículo 12 del Estatuto Tributario señala que las sociedades y entidades extranjeras son gravadas únicamente sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional. Que el artículo 24 ibídem considera ingresos de fuente nacional aquellos cuya fuente generadora se encuentra en el país; es decir, aquellos ingresos que provienen de una actividad desplegada en Colombia o de la

explotación de un bien de cualquier naturaleza que se efectúe en el país. Que en consecuencia, los ingresos cuya fuente generadora se encuentra en el exterior deben ser considerados como de fuente extranjera. Esto en cumplimiento del principio de territorialidad de la ley fiscal que grava exclusivamente los hechos generadores determinantes del tributo que tengan ocurrencia dentro del territorio colombiano. Que en consecuencia, en el caso de las operaciones forward con entidades extranjeras la fuente del ingreso se origina en el exterior, dado que es en el país de ubicación y funcionamiento en el que se permite ofrecer la cobertura a los compradores locales. Que según el artículo 11 del Decreto 1514 de 1998, en los contratos forward non delivery el diferencial constituye ingreso tributario y, con base en esta norma, la Administración considera que se debe practicar retención a los ingresos percibidos tanto por entidades nacionales como extranjeras, ya que la norma no hace ninguna distinción y mientras esté vigente es obligatorio su cumplimiento. Sin embargo, señaló que tratándose de operaciones forward celebrados con entidades del extranjero, los posibles ingresos para tales entidades no pueden ser catalogados como de fuente nacional, como quiera que la operación de cobertura y los riesgos inherentes a la misma se ejecutan en el extranjero. Manifestó que todas las normas que cita la Administración en las actuaciones administrativas como fundamento para exigir la retención en la fuente, se refieren a la deducibilidad de una erogación al exterior, si lo pagado o abonado en cuenta constituye renta gravable en Colombia para su beneficiario, caso en el cual sí existe esa obligación, pero nada de eso se aplica en este caso, porque el ingreso

para las compañías extranjeras no es de fuente nacional. Señaló que la actora observó la deducción de esos pagos conforme al artículo 122 del Estatuto Tributario. Aclaró por último que la operación con BANKBOSTON que arrojó una pérdida en forward por $286.324.000 fue nacional y tampoco le correspondía a la actora practicar la retención en la fuente, porque la entidad financiera debió autorretenerse.

3. Nulidad por indebida motivación del rechazo de la deducción por $242.668.561 de cargos realizados vía intercompany. Señaló que el requerimiento especial previo a la liquidación oficial está viciado de ilegalidad, porque la Administración no planteó los motivos por los cuales dicha suma debió someterse a retención en la fuente, lo cual vulneró el derecho de defensa de la compañía que no los pudo controvertir. En el requerimiento, la DIAN se remite a los fundamentos expuestos en el “punto siguiente”, sin embargo, el punto siguiente se refiere al rechazo de la deducción de las operaciones forward y los fundamentos expuestos no podían ser los mismos para la glosa de las operaciones intercompany.

Que en la liquidación de revisión se estableció que esa suma corresponde a ingresos de fuente nacional, pero no explica cómo llegó a esa conclusión. Explicó que el monto en discusión corresponde a servicios no suministrados en Colombia (gastos de publicidad, call center, gastos legales, telefonía convencional y otros gastos de viaje), sino en el exterior por las compañías vinculadas a Hewlett Packard. Estos servicios tienen el carácter de ordinario y, por lo mismo, no se enmarcarán en ninguna ficción de territorialidad del artículo 24 del

Estatuto Tributario. Por lo tanto, no pueden ser catalogados como de fuente nacional, sometidos a retención en la fuente.

4. Sanción por inexactitud. Señaló que en caso de que Hewlett Packard haya imputado deducciones improcedentes en el monto de $3.238.276.000, pudo haber ocurrido por diferencia de criterios entre la Administración y la compañía, lo cual la exoneraría de la sanción por inexactitud conforme al artículo 647 del Estatuto Tributario.

Que en criterio de la Administración existió una diferencia excesiva entre las tasas de cambio pactadas en los contratos y la TRM en Colombia, sin considerar que los precios en cuestión obedecieron a operaciones forward con compañías extranjeras, cuyas tasas pueden alejarse de las pactadas en Colombia. Que la DIAN no tiene en cuenta que para operaciones con el exterior no hay norma que señale que los precios forward deben estar dentro del límite, lo cual es evidente ya que se tratan operaciones extrabursatiles en las que las partes no se ciñen a estándares establecidos. Que en el caso del rechazo de la deducción por falta de soportes, es un hecho que tampoco conlleva la sanción. Contestación de la demanda La DIAN expuso los siguientes argumentos:

1. Que no se dio la firmeza de la declaración porque el emplazamiento para corregir se notificó en el término previsto en el artículo 689-1 del Estatuto Tributario. En este acto, la DIAN expuso las razones por las cuales consideró que había inexactitud, sin que se pueda exigir que en el mismo se den explicaciones claras y detalladas de los indicios de inexactitud o que los mismos estén

plenamente probados.

2. En relación con el rechazo de la deducción por pérdida en operaciones forward, señaló que sí era aplicable el artículo 11 del Decreto 1514 de 1998, porque aunque no se refiera a contratos forward con agentes del exterior, la norma no establece tal excepción ni distinción, sino la regla general para todo contrato forward, al indicar que constituye ingreso tributario, la diferencia existente entre el valor del mercado del correspondiente índice, tasa o precio a la fecha de liquidac