CE-25000-23-27-000-2006-00173-01(16663)-2010

RECURSO DE RECONSIDERACION – El acto que lo resuelve debe guardar congruencia con el requerimiento especial y con la liquidación oficial / HECHOS NUEVOS – No pueden ser incluidos en el acto que resuelve el recurso de reconsideración Esta disposición no es ajena en materia tributaria. Si la Administración no resuelve sobre los motivos de inconformidad del recurso sí incurriría en la violación al derecho de defensa y al debido proceso. De manera que, interpuesto el recurso de reconsideración con la expresión concreta de los motivos de inconformidad (artículo 722 literal a del Estatuto Tributario), le corresponde a la DIAN decidir sobre cada uno de ellos, así tal decisión incluya cuestiones que no fueron planteadas con anterioridad. En todo caso, debe precisarse que en la resolución que decide el recurso gubernativo no pueden incluirse puntos nuevos o glosas diferentes a las determinadas en la liquidación oficial, en congruencia con el requerimiento especial. En efecto, cuando el artículo 59 del Código Contencioso Administrativo se refiere a “cuestiones” que no se hayan planteado antes, debe entenderse como argumentos o motivos de la decisión. No a puntos nuevos, pues la decisión del recurso no es la oportunidad para que la Administración incluya aquellas glosas que no fueron planteadas en el acto definitivo.

FUENTE FORMAL: ARTICULO 59 CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO RETENCION EN LA FUENTE POR IVA – El contrato es soporte para que esta proceda / CONTRATO CELEBRADO CON EXTRANJEROS SIN RESIDENCIA O DOMICILIO EN EL PAIS – Es equivalente a la factura para efectos de IVA descontable / IVA DESCONTABLE – Se debe acreditar a través de la factura /

IVA DESCONTABLE – Para que proceda se exige la factura o documento equivalente / OPERACIONES CON EXTRANJEROS SIN RESIDENCIA O DOMICILIO EN EL PAIS – Para que proceda el IVA descontable debe aportarse la factura o documento equivalente / DOCUMENTO EQUIVALENTE – Debe reunir los requisitos de la factura / CONTRATO CELEBRADO CON EXTRANJEROS SIN RESIDENCIA O DOMICILIO EN EL PAIS – Es prueba para la procedencia del IVA descontable. Prueba el hecho generador / FACTURA Y CERTIFICADOS DE RETENCION – Prueban la retención en la fuente Señaló que el artículo 437-2 fue reglamentado por el artículo 12 del Decreto 1165 de 1996, según el cual, “para efectos de lo dispuesto en el numeral 3 de la citada norma, en el contrato respectivo debe discriminarse el valor del impuesto sobre las ventas generado que será objeto de retención por parte del contratante. El contrato servirá como soporte para todos los efectos tributarios.” Para la Sala, esta exigencia persigue hacer efectivo el cumplimiento de la obligación del artículo 4372 numeral 3 del Estatuto Tributario. Que se efectúe la retención en la fuente sobre el 100% del IVA generado en la respectiva operación, porque de lo que se trata es de reglamentar la norma que autoriza la retención. Por su parte, el artículo 5 (numeral 2) del Decreto 3050 de 1997 prevé que constituyen documentos equivalentes a las facturas, los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, en cuyo caso para la procedencia del IVA descontable se debe acreditar, “adicionalmente”, que se ha practicado la respectiva retención en

la fuente. En el estudio de la legalidad de la norma anterior, la Sala puntualizó que la procedencia del IVA descontable exige la presentación de la factura o documento equivalente a esta, que, para el caso de operaciones con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, es el contrato. Y, por tratarse de una operación generadora de IVA, la administración tributaria requiere el documento o soporte de los hechos generadores de impuestos y la inclusión de su monto para así determinar la base gravable o de retención. A su vez, el Decreto 3050 de 1997 señaló que la factura o documento equivalente debe reunir como mínimo los requisitos contemplados en el artículo 771-2 del E. T., sin perjuicio de la obligación para quien los expide, de hacerlo con el lleno de los requisitos de numeración consecutiva, preimpresión y autorización previa contemplados en las normas vigentes. Ahora bien, analizados en conjunto los artículos 485 [9], 771-2 y 5 del Decreto 3050 de 1997 y la jurisprudencia reseñada, la Sala concluyó que el contrato celebrado con extranjeros es una de las pruebas para la procedencia de los impuestos descontables, puesto que es el documento equivalente a la factura en tales operaciones y sirve de sustento para respaldar los impuestos descontables en IVA. De manera que la realidad negocial puede ser demostrada a través de otros medios probatorios que le permitan a la Administración tener certeza de la operación y su cuantía. Es decir, que estos medios probatorios, en conjunto, contengan todos los elementos de un contrato. En efecto, si bien el contrato es el medio legal idóneo para probar las operaciones con proveedores de

servicios extranjeros, ello no le resta valor probatorio a otros documentos, como la factura, dado que la norma reglamentaria equiparó el contrato a aquella. En conclusión, aunque el contrato determina la existencia del hecho generador de IVA (para el caso prestación de servicios), las facturas y los certificados de retención son los que prueban la retención en la fuente por dicho impuesto. Así, las operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia que originen el derecho a reclamar impuestos descontables pueden soportarse en facturas que den certeza de dichas operaciones y estén debidamente contabilizadas. DICTAMEN PERICIAL –No está sometido a una tarifa legal / PRUEBA PERICIAL – Se valora de acuerdo con la sana crítica / DOCUMENTOS ALLEGADOS EN OTRO IDIOMA – No son prueba si no se hace la correspondiente traducción por el Ministerio de Relaciones Exteriores La valoración del dictamen pericial no está sometida a una tarifa legal, ni tiene valor de plena prueba. El artículo 241 del Código de Procedimiento Civil señala que “al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. Es decir, si el juez no encuentra que la prueba está bien fundamentada, tiene la facultad de separarse de ella. La prueba pericial se valora de acuerdo con la sana crítica. En virtud de este principio el juez tiene la facultad de analizar el dictamen, no sólo por sus conclusiones, sino por los elementos que tuvo en cuenta para emitirlo. De manera que si alguno de esos elementos no

otorga la certeza suficiente para soportar el dictamen, simplemente, el dictamen pierde su valor, sin que esto signifique que se confunda la prueba pericial con otro medio probatorio, como en este caso, la prueba documental. En efecto, conforme al artículo 260 del Código de Procedimiento Civil “para que los documentos extendidos en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba, se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un interprete oficial o por traductor designado por el juez; en los dos primeros casos la traducción y su original podrán ser presentados directamente”.

FUENTE FORMAL: ARTICULO 241 CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL SANCION POR INEXACTITUD – No procede cuando el objeto de rechazo sea la falta de prueba No obstante lo anterior, la Sala considera que no es procedente la sanción por inexactitud porque el hecho de que las operaciones carezcan de prueba no implica que el descuento de IVA fuera inexistente o falso o que proviniera de operaciones simuladas, que son las conductas que se sancionan según el artículo 647 del Estatuto Tributario. En efecto, si los rechazos obedecen a falta de pruebacontable o noo a defectos formales en su comprobación debe hacerse un examen analítico y probatorio y establecerse la falsedad, inexistencia, simulación, etc., de los costos, gastos y demás partidas objeto de glosa oficial, puesto que entre otros, la sanción está prevista en el evento de que el contribuyente solicite costos, deducciones, pasivos, etc., en los que no haya incurrido efectivamente de

los cuales derive un menor impuesto a pagar o un mayor saldo a favor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-27-000-2006-00173-01(16663)

Actor: DRUMMOND LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 16 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dispuso: “PRIMERO: Deniéganse las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: No se condena en costas como lo prevé el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo por cuanto la conducta de las partes no lo amerita”.

ANTECEDENTES PROCESALES La demanda La sociedad DRUMMOND LTDA. formuló las siguientes pretensiones:

A. Que se declare la nulidad total de la actuación administrativa

integrada por los siguientes actos:

1. Liquidación Oficial de Revisión 310642005000035 del 26 de abril de 2005 proferida por la División de Liquidación de la

Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C. de la DIAN, mediante la cual rechaza la suma de $256.524.000 por concepto de IVA descontable e impone a Drummond sanción por inexactitud por valor de $410.438.000.

2. Resolución que resuelve el Recurso de Reconsideración

310662005000057 del 23 de agosto de 2005 proferida por la División Jurídica Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C. de la DIAN, mediante la cual se resolvió el recurso interpuesto por Drummond contra la Liquidación Oficial de Revisión señalada en el párrafo anterior, confirmándola (sic) en su integridad.

B. Que como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho de Drummond en los siguientes términos.

1. Que se declare que el total del IVA descontable determinado por Drummond en la declaración de IVA correspondiente al segundo bimestre de 2003, por valor de $10.040.562.000 se ajusta en su integridad a la normatividad tributaria vigente, por lo cual debe aceptarse su procedencia.

2. Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que no hay lugar a la determinación de un menor valor de IVA descontable que el determinado por Drummond en su declaración privada de IVA correspondiente al segundo bimestre de 2003 ni a la imposición de sanción por inexactitud.

3. Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el saldo a favor calculado por Drummond en su liquidación privada de IVA correspondiente al segundo bimestre de 2003 por valor de $10.004.239.000, fue correctamente determinado”.

Invocó como normas violadas los artículos 29, 228 de la Constitución Política; 485, 488, 489, 647 y 771-2 del Estatuto Tributario; 12 del Decreto 1165 de 1996 y 5 del Decreto 3050 de 1997. El concepto de violación lo desarrolló así:

1. Improcedencia del rechazo del IVA descontable originado en retenciones practicadas a no domiciliados o no residentes en Colombia por $256.524.000.

La DIAN, interpretó y aplicó erróneamente el artículo 771-2 del Estatuto Tributario cuando señaló que era procedente descontar el IVA originado en las retenciones en la fuente de ese impuesto practicadas a los pagos por servicios prestados por extranjeros no domiciliados en Colombia solo cuando exista un contrato como documento equivalente a la factura. Dijo que esa norma no era aplicable al caso concreto. Que las normas sobre facturación buscan controlar la actividad productora de renta de los contribuyentes. Es decir, que se facturen todos los ingresos y que se tribute sobre ellos. Condiciones que no se cumplen frente a los extranjeros no domiciliados en Colombia. Además, las leyes colombianas no se pueden aplicar fuera del territorio nacional. Señaló que el numeral 2 del artículo 5 del Decreto 3050 de 1997 no es reglamentario del artículo 771-2 del Estatuto Tributario porque se refiere a una materia distinta y ni lo aclara ni lo desarrolla. Que el artículo 771-2 del Estatuto Tributario se refiere a la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables mientras que el numeral 2 del artículo 5 del Decreto 3050 establece que los contratos con extranjeros sin domicilio en Colombia son documentos equivalentes a la factura. Que en consecuencia, no se podía concluir que los contratos escritos con los extranjeros eran documentos necesarios para acreditar la procedencia del IVA descontable retenido. Además, señaló que un contrato no

es un documento “equivalente” a una factura. Que el contrato era un acuerdo de voluntades para constituir, regular o extinguir relaciones jurídicas de contenido patrimonial, mientras que las facturas eran documentos de cobro de obligaciones. Así, los contratos con extranjeros no domiciliados en el país no podían cumplir los requisitos de los literales b, d, e y g del artículo 617 del Estatuto Tributario (Nit, sistema de numeración consecutiva, número de expedición o valor total de la operación) Manifestó que el artículo 5 del Decreto 3050 de 1997 reglamentó el artículo 616-1 del E.T. que facultó al Gobierno Nacional para señalar los documentos equivalentes a la factura de venta, pero que no podía concluirse que tales contratos eran los únicos soportes ni que eran los necesarios para que procediera el descuento del IVA. Adujo que la demandante contaba con las facturas expedidas por los proveedores extranjeros de los servicios, naturalmente emitidas según la ley del país de origen, con las órdenes de servicios y los comprobantes de contabilidad en los que constaba la retención en la fuente del IVA. Que esos eran documentos suficientes para descontar el IVA. Manifestó que la DIAN interpretó erróneamente y aplicó indebidamente el artículo 12 del Decreto 1165 de 1996, porque una cosa era que el contrato sirviera de soporte para efectos tributarios y, otra, que la ausencia del contrato implicara la pérdida del derecho que tiene Drummond de descontar el IVA retenido a extranjeros no domiciliados o no residentes en Colombia. Dijo que ese artículo tampoco reglamentó el artículo 771-2 del Estatuto Tributario.

Explicó que la sociedad cumplió todos los requisitos para descontar el IVA retenido en operaciones con extranjeros sin residencia o domicilio en Colombia. Que durante el segundo bimestre de 2003, Drummond adquirió servicios prestados por extranjeros sin residencia ni domicilio en Colombia. Que practicó retención en la fuente del IVA generado en tales operaciones, las cuales están gravadas con IVA en Colombia (numeral 3 del Artículo 437-2 y parágrafo del 437-1 del Estatuto Tributario). Que la sociedad trasladó al Estado tales retenciones con la presentación de las declaraciones. Que el IVA se originó en la adquisición de servicios que resultan computables como costo o gasto de la empresa y que se destinan a operaciones gravadas o exentas. Que, en consecuencia, la DIAN no podía negarle a Drummond ese derecho con base en la ausencia de un contrato porque resulta violatorio de los artículos 485, 488 y 489 del Estatuto Tributario.

2. Violación del debido proceso y del derecho de defensa. Manifestó que la DIAN no fue congruente en la resolución que decidió el recurso de reconsideración con lo planteado en la liquidación de revisión. Que, en consecuencia, no se le dio la oportunidad al contribuyente para controvertir la decisión de la Administración.

Dijo que la DIAN cuestionó, en la resolución del recurso de reconsideración, la veracidad de la afirmación de que Drummond practicó siempre las retenciones en la fuente del IVA originado en los servicios prestados por extranjeros sin domicilio ni residencia en el país, hecho que nunca había sido cuestionado y, que por lo tanto, no era objeto de discusión. Pero que, en todo caso, la sociedad sí había

practicado las retenciones, tal como la DIAN lo verificó en las visitas de fiscalización. Señaló que si bien la DIAN, en la resolución del recurso podía profundizar y explicar con mayor amplitud un rechazo, no podía fundamentar su decisión final en argumentos distintos de los expuestos previamente, ni referirse a hechos nuevos.

3. Prevalencia de la esencia sobre la forma. Adujo que la finalidad del numeral 2 del artículo 5 del Decreto 3050 de 1997 es que el contratante colombiano autoliquide, declare y pague, a favor de la Administración, el IVA; obligaciones sustanciales y formales que Drummond, en su calidad de agente retenedor, cumplió. Que, por lo tanto, en virtud del artículo 228 de la Constitución Política, la DIAN no podía desconocer ni rechazar el beneficio tributario a que tenía derecho la contribuyente, por razones estrictamente formales como la existencia o no de un contrato escrito entre las partes o el hecho que el IVA no se encuentre discriminado en el contrato.

4. Improcedencia de la sanción por inexactitud. Manifestó que no se presentó ninguna conducta sancionable porque el IVA liquidado y retenido en la adquisición de servicios prestados por no domiciliados ni residentes en Colombia era procedente por cuanto se ajustó a la normatividad tributaria colombiana vigente.

Que el IVA tratado como descontable no podía considerarse como inexistente, falso, equivocado o incompleto. Así mismo, que la sanción era improcedente por la diferencia de criterios que se presentó entre la Administración y Drummond sobre la interpretación de las

normas aplicables. Que, según la DIAN, el contrato escrito con los extranjeros no domiciliados en Colombia era el soporte del descuento del IVA retenido o autoliquidado en relación con los servicios prestados por esos extranjeros según los artículos 5 del Decreto 3050 de 1997 y 12 del Decreto 1165 de 1996, en concordancia con el 771-2 del Estatuto Tributario. En cambio, la sociedad consideró que tales normas no podían interpretarse en ese sentido. Contestación de la demanda La demandada contestó la demanda y adujo que la DIAN actuó bajo los parámetros del debido proceso y las normas preexistentes al momento de ocurrir los hechos sancionados. Que en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no se presentaron nuevos hechos y argumentos. Que se mantuvieron los hechos existentes desde el requerimiento especial. En relación con los impuestos descontables, dijo que las normas tributarias (artículos 485 y 485-1 del Estatuto Tributario) establecen no solo el derecho sino las condiciones y requisitos para la procedencia. Que, por su parte, los artículos 2 y 3 del Decreto 3050 de 1997 señalan que, para que procedan los costos y deducciones de impuestos descontables sobre las ventas, la factura o documento equivalente debe reunir, como mínimo, los requisitos consagrados en el artículo 771-2 del E.T. Explicó que en el caso de personas no obligadas a facturar, como los que están en el régimen simplificado, en el documento equivalente expedido por el vendedor o adquiriente del bien o servicio deben constar los requisitos de que trata el

artículo 3 del Decreto 3050 de 1997. Que, en caso de contratos con extranjeros sin domicilio o residencia en el país, el contrato sirve para todos los efectos tributarios según el artículo 12 del Decreto 1165 de 1996. Adujo que el valor de los impuestos descontables solicitados por Drummond están relacionados con la prestación de servicios de personas no domiciliadas en el país, como: DAUD BEN H INC, DRIVES & CONTROL, HOLLAND & KNIGHT INC, HARRIS & HARRIS, MODULAR MINING SYSTEM, STEWART LUBRICANT y THE BRATTLE GROUP; que no tienen la calidad de responsables del impuesto sobre las ventas del régimen simplificado. Que, en consecuencia, el demandante debió acreditar con un contrato que cumpliera los requisitos del artículo 3 del Decreto 3050 de 1997 y, además, haber llevado una subcuenta en la contabilidad en donde se registren las retenciones en la fuente practicadas y que correspondan a los soportes expedidos por esos terceros. Adujo que, sin embargo, la actora no cumplió con esas condiciones, sino que obra la declaración de retención en la fuente de marzo de 2003 con sus respectivos pagos y una relación del IVA descontable del II bimestre de 2003 certificada por el Revisor Fiscal, pero no identifica las cuentas o subcuentas contables en que Drummond registró la retención en la fuente del IVA; tampoco informa sobre su registro en libros ni cuáles son los comprobantes internos y externos. Que tampoco adjuntó copia de los registros y de los contratos o documentos en los que se pudiera verificar el valor y el concepto de IVA pagado para tener certeza de la

existencia de los hechos en que podía fundar el derecho a solicitar los impuestos descontables. Que tampoco existen registros contables específicos de la Cuenta “IVA retenido” ni de comprobantes internos, contratos, facturas o similares de operaciones realizadas con DAUD BEN H INC, DRIVES & CONTROL, HOLLAND & KNIGHT INC, HARRIS & HARRIS, MODULAR MINING SYSTEM, STEWART LUBRICANT y THE BRATTLE GROUP que permitieran, previo cruce, constatar la realidad y el valor de los impuestos descontables. Que las facturas emitidas por HOLLAND & KNIGHT INC no están en idioma castellano, por lo que no se pueden valorar (artículos 102 y 260 del Código de Procedimiento Civil, 50 del Código de Comercio y 123 y 124 del Decreto 2649 de 1993). Así mismo, señaló que no era cierto que el artículo 771-2 del Estatuto Tributario tenga efectos sólo para el control de los ingresos respecto de la actividad productora de renta de quien lo expide. Explicó que en materia de impuestos sobre las ventas existen normas relacionadas con la existencia de operaciones con los no obligados a facturar de las que dependen derechos y obligaciones tributarias ejercidas por los contribuyentes y responsables. Que no estaba probado que Drummond siempre hubiera practicado las discutidas retenciones en la fuente del IVA, porque no está en el proceso copia de los registros contables donde conste ese hecho. En cuanto a la sanción por inexactitud dijo que era procedente. Que estaba probado que la sociedad incluyó, voluntariamente en la declaración del IVA, unos impuestos descontables inexistentes que no cumplieron las exigencias legales y

que derivaron en un mayor saldo a favor. Que no había lugar a diferencia de criterios entre la Administración y el contribuyente. Que lo que se presentó fue un desconocimiento del derecho aplicable en relación con los requisitos que dan derecho a solicitar impuestos descontables. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las súplicas de la demanda según los siguientes argumentos:

1. Incongruencia entre la liquidación oficial de revisión y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Consideró el a quo que la incongruencia se predica entre el requerimiento y la liquidación oficial, pero no entre la liquidación de revisión y la resolución que resuelve el recurso de reconsideración. Además, que los argumentos expuestos en la resolución que resolvió el recurso atienden a los planteamientos del recurso del contribuyente.

Que, en todo caso, en la vía gubernativa se le solicitó a la sociedad que aportara la prueba idónea que respaldara las retenciones practicadas a extranjeros no domiciliados. Concluyó que los hechos objeto de controversia fueron los impuestos descontables y que el contribuyente, además de demostrar que existía disposición legal que amparaba su derecho, debió aportar los elementos probatorios que respaldaran su argumento.

2. Rechazo de los impuestos descontables originados en retenciones practicadas a no residenciados o domiciliados en Colombia. La Administración, en la liquidación oficial de revisión, señaló que le asistía razón al contribuyente cuando afirmó que procedía el descuento del impuesto sobre las ventas en la prestación de servicios por parte de no residentes en el país. Que conforme a esta situación fáctica, el demandante era agente de retención del

impuesto a las ventas y, por consiguiente, obligado a presentar declaración mensual de retenciones y cancelar su valor. Que, sin embargo, la prueba en materia de impuestos descontables era calificada, es decir, que era la factura o, en su defecto, el documento soporte, el que no puede corresponder a un documento indeterminado, ya que tratándose de servicios contratados con personas extranjeras debe limitarse al contrato, por ser esta una prueba especial, según el legislador. Que de acuerdo con el dictamen pericial, en la cuenta IVA RETENIDOS NO DOMICILIADOS Código PUC 23670300 se contabilizaron las retenciones efectuadas a los diferentes proveedores por valor de $256.524.207,21. Que este dictamen se fundamentó en las facturas expedidas por los proveedores extranjeros, facturas que no cumplían con los requisitos señalados en los artículos 617 del Estatuto Tributario y 14 del Decreto 1001 de 1997. Que además, con base en esas facturas no se podía determinar claramente el origen y la naturaleza de la operación porque se allegaron en idioma extranjero al proceso, cuando debieron aportarse traducidas, en los términos del artículo 260 del Código de Procedimiento Civil. Señalo que los contratos celebrados con extranjeros, sobre los cuales las normas tributarias no establecen requisitos específicos, constituyen documentos idóneos para la procedencia del impuesto descontable. Que también se requiere acreditar la existencia de las declaraciones de retención donde se acredite la respectiva retención y el pago (sentencia del Consejo de Estado de 7 de diciembre de 2005, exp. 14342). Que como en este caso no se allegaron los respectivos contratos no procedía el

descuento del IVA generado en las citadas operaciones.

3. Manifestó también que en materia tributaria, el reconocimiento de exenciones, deducciones y demás beneficios tributarios se someten a una interpretación restrictiva de las disposiciones que los consagran porque son tratamientos de excepción.

4. En cuanto a la sanción por inexactitud adujo que se ajustó a derecho, toda vez que el contribuyente incluyó descuentos improcedentes que dieron lugar a un mayor saldo a favor. Que no hubo diferencia de criterios.

También denegó la objeción al dictamen pericial formulado por la DIAN con fundamento en que los soportes utilizados para emitir el concepto estaban en idioma diferente al castellano, pero que sí admitió que tuvo implicación en el análisis de la prueba pericial. APELACIÓN La demandante sustentó la apelación con base en los siguientes argumentos:

1. Señaló que el Tribunal se pronunció sobre unos actos administrativos que no fueron los demandados en este proceso. Dijo que el a quo citó un requerimiento especial, una liquidación oficial y una resolución que decidió el recurso de reconsideración que no eran los demandados, como se observa a folios 242 y 246 del expediente. Que, en consecuencia, no había certeza de que el Tribunal hubiera analizado adecuadamente el caso.

2. Dijo que el Tribunal no motivó la decisión sobre el cargo de incongruencia. Que en la conclusión del Tribunal no aparece un solo argumento de por qué razón no se violó la congruencia entre el recurso de reconsideración y la resolución que lo resolvió. Que se limitó a señalar que el hecho que se debatió fue el relacionado con los impuestos descontables.

Que el Tribunal no analizó que en la resolución del recurso la DIAN le vulneró el derecho al debido proceso y de defensa porque planteó un argumento que no expuso en las actuaciones administrativas previas al considerar que no estaba probada la afirmación del recurrente de que se practicaron las retenciones en la fuente ya que no obraban los específicos registros contables donde ese hecho constara. En todo caso es una afirmación que si está probada. 3 Adujo que el Tribunal no motivó la decisión de mantener la sanción por inexactitud. Que el Tribunal llegó a la conclusión de que sí era procedente la sanción por inexactitud, pero no argumentó por qué razón no existió una diferencia de criterios. Para el efecto, reiteró lo alegado en la demanda sobre la no ocurrencia de una conducta sancionable y sobre la diferencia de criterios. Dijo que se erró en la motivación de la sentencia, cuando el a quo consideró que los contratos escritos con no residentes ni domiciliados en Colombia eran la única prueba para la procedencia del IVA descontable, toda vez que la referida exigencia era consecuencia del sistema de tarifa legal. Señaló que no se entendía cómo el Tribunal consideró de plena aplicación el desterrado sistema de “tarifa legal” sin soporte normativo alguno. Que se empecinó en considerar, de manera errada, que si no existían dichos contratos escritos, el contribuyente perdía el derecho a efectuar el descuento previsto en la ley. Que el Tribunal confundió el sistema de valoración probatoria de tarifa legal con la conducencia como requisito intrínseco de la prueba, que determina en ciertos y expresos casos, cuándo es que sólo es admisible un medio de prueba

para demostrar un hecho. Que la tesis del Tribunal implicaría que todo contrato fuera solemne, lo cual es una exigencia mundialmente contraria a derecho y a toda lógica jurídica vigente. Que con mayor razón es impertinente como único requisito el contrato para tener derecho al IVA descontable.

4. Adujo que el Tribunal ignoró el valor probatorio del dictamen pericial e incurrió en contradicción absoluta. Que era incoherente el Tribunal al sostener que no prospera la objeción por error grave al dictamen pericial pero a la vez que sí prospera.

Dijo que el Tribunal no comprendió el objeto del litigio. Que lo que se pretendió demostrar fue la existencia de los contratos de prestación de servicios y no si las facturas contaban o no con los requisitos del artículo 617 del Estatuto Tributario. Con base en ese error dijo que el Tribunal valoró lo que no estaba llamado a valorar dentro de la prueba pericial: no lo atendió. Que se centró en los anexos que supuestamente no podían ser val