CE-25000-23-27-000-2006-00660-01(16880)-2010

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Oportunidad / PRUEBA DOCUMENTAL – No hay lugar a su decreto cuando sólo prueba la posición de la DIAN no los hechos objeto de demanda La procedencia de las pruebas en segunda instancia está supeditada al cumplimiento del requisito de oportunidad previsto en el artículo 212 y a que se presente alguno de los supuestos previstos en el artículo 214. Esto es, en cada, caso la parte interesada deberá no sólo presentar la solicitud oportunamente, sino demostrar que la solicitud de pruebas se ubica en cualquiera de los supuestos previstos en el ordenamiento procesal administrativo. En el caso particular, se cumple con el requisito de oportunidad, pues las pruebas fueron pedidas, unas con la sustentación del recurso de apelación y otras en el término de ejecutoria del auto admisorio de dicho recurso. Empero, como acertadamente se concluyó en al auto recurrido, las pruebas pedidas no tienen por objeto demostrar los hechos en que se fundó la demanda, sino incorporar una resolución en la que la DIAN habría decidido un asunto similar al que motivó la presentación de la acción. Al igual, la parte actora pretende que la DIAN informe sobre la forma en que decide casos similares al propuesto en la demanda. Es decir, no se cumplen las condiciones del artículo 214. En este proceso (según lo expuesto en los hechos y en el concepto de violación de la demanda), se debe determinar si es procedente la inclusión como deducción del impuesto sobre las ventas, las retenciones de IVA practicadas a extranjeros no domiciliados en el país, en los casos en que el declarante no aporta factura o cualquier otro documento equivalente.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 212 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 214

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-27-000-2006-00660-01(16880)

Actor: DRUMMOND LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES AUTO Asunto: recurso ordinario de súplica Decide la Sala el recurso ordinario de súplica interpuesto por la parte demandante contra el auto del 27 de noviembre de 2009, proferido por el despacho sustanciador, que, entre otras cosas, negó unas pruebas pedidas en segunda instancia.

ANTECEDENTES

1. La Sociedad Drummond Ltda., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó los actos administrativos que le modificaron la declaración privada del impuesto a las ventas del 6º bimestre de 2002 y le impusieron sanción por inexactitud.

2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 31 de mayo de 2007, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

3. Oportunamente, las partes presentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

4. En el recurso de apelación, la parte demandante pidió que se oficiara a la Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá de la DIAN, para

que informara sobre las decisiones administrativas adoptadas en procesos de rechazo de IVA descontable por concepto de servicios prestado por no residentes o no domiciliados en Colombia, en los casos en que, a pesar de no existir contrato escrito, el contribuyente efectuó retenciones de IVA. Adicionalmente, pidió, en el término de ejecutoria del auto admisorio del recurso de apelación, tener como prueba la copia de la Resolución 316620080000001 del 22 de mayo de 2009, que, según dijo, estaba referida directamente con la controversia suscitada entre las partes. El auto suplicado Mediante auto del 27 de noviembre de 2009, el despacho sustanciador negó la solicitud de pruebas, al considerar que las pruebas no eran pertinentes, porque no tenían relación con el rechazo de los impuestos descontables de la declaración privada que fue modificada por la DIAN en los actos acusados. Que, por lo tanto, la solicitud de pruebas no encuadraba en los supuestos previstos en el artículo 214-2 del C.C.A. El recurso Oportunamente, la parte demandante presentó recurso de reposición y pidió que se decretaran las pruebas pedidas. Como fundamento del recurso, expuso, en síntesis, lo siguiente: Insistió en que las pruebas pedidas cumplían con requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad, necesarios para que sean valoradas en el proceso. Citó la sentencia de esta Sección del 24 de febrero de 2003, expediente N° 13351, para concluir que las pruebas eran conducentes, ya que demostraban que en asuntos similares la DIAN había aceptado la actuación desplegada por la

demandante. Dijo que las pruebas eran pertinentes porque la Resolución 316620080000001 del 22 de mayo de 2009 estaba referida directamente con el objeto del proceso. Transcribió parte de dicha resolución e insistió en que de no valorarse las pruebas se desconocería el derecho a la igualdad. Que, además, las pruebas eran útiles porque en tal resolución la DIAN reconoció que actuaciones como las desarrolladas por la parte actora eran conforme a derecho. Dijo, por último, que las pruebas podían ser decretadas en segunda instancia, por tratarse de pruebas que sobrevinieron después de vencido el término para pedirlas en primera instancia y que, por ende, se ajustaba a lo previsto en el artículo 214-2 del C.C.A. El despacho sustanciador, en aplicación del artículo 183 del C.C.A, ordenó que la reposición se tramitara como recurso ordinario de súplica. Oposición de la DIAN La DIAN se opuso al decreto y práctica de las pruebas pedidas. Consideró que las pruebas eran innecesarias, impertinentes e improcedentes, porque no tienen que ver con la controversia originada entre las partes. CONSIDERACIONES La Sala confirmará el auto recurrido, por las razones que pasan a exponerse: Sobre la oportunidad para pedir pruebas en segunda instancia el artículo 212 del C.C.A, en lo pertinente dice: “Artículo 212.- (…) Las partes, dentro del término de ejecutoría del auto que admita el recurso, podrá pedir pruebas, que sólo se decretaran en los casos previstos en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo. Para practicarlas se fijará un término hasta de diez días”

Por su parte, el artículo 214 ibídem, prevé que: “Artículo 214.- Cuando se trata de apelación de sentencias, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos para su perfeccionamiento;

2. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos;

3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia pro fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior.” (Se destaca) Como puede verse, la procedencia de las pruebas en segunda instancia está supeditada al cumplimiento del requisito de oportunidad previsto en el artículo 212 y a que se presente alguno de los supuestos previstos en el artículo 214. Esto es, en cada, caso la parte interesada deberá no sólo presentar la solicitud oportunamente, sino demostrar que la solicitud de pruebas se ubica en cualquiera de los supuestos previstos en el ordenamiento procesal administrativo.

En el caso particular, se cumple con el requisito de oportunidad, pues las pruebas fueron pedidas, unas con la sustentación del recurso de apelación y otras en el término de ejecutoria del auto admisorio de dicho recurso. Empero, como acertadamente se concluyó en al auto recurrido, las pruebas pedidas no tienen por

objeto demostrar los hechos en que se fundó la demanda, sino incorporar una resolución en la que la DIAN habría decidido un asunto similar al que motivó la presentación de la acción. Al igual, la parte actora pretende que la DIAN informe sobre la forma en que decide casos similares al propuesto en la demanda. Es decir, no se cumplen las condiciones del artículo 214. En este proceso (según lo expuesto en los hechos y en el concepto de violación de la demanda), se debe determinar si es procedente la inclusión como deducción del impuesto sobre las ventas, las retenciones de IVA practicadas a extranjeros no domiciliados en el país, en los casos en que el declarante no aporta factura o cualquier otro documento equivalente. Sin embargo, las pruebas documentales que ahora pretende incorporar la demandante, antes que probar los hechos y los cargos de nulidad propuestos, demostrarían cierta posición jurídica adoptada por la DIAN, sobre asuntos parecidos, situación que, en este caso, no tiene que ver con los hechos que originaron este proceso. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 1º CONFÍRMASE el auto del 27 de noviembre de 2009, por las razones expuestas. 2º DEVUÉLVASE el expediente al despacho sustanciador para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase, MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO