CE-25000-23-27-000-2006-00705-01-2014

RECURSO DE APELACION – No procede formular pretensiones diferentes a la de la demanda / DERECHO DE DEFENSA – Se vulneraría al aceptarse solicitudes nuevas en el recurso de apelación Del análisis de la demanda y de los argumentos de disconformidad del recurrente con la sentencia de primera instancia, se determina que la demanda se dirigió en busca de pretensiones claras y determinadas, que fueron trasladadas a las entidades accionadas para que se pronunciaran sobre ellas y propusieran excepciones, por lo que ésta solicitud hecha en el recurso de alzada es una pretensión nueva que no se formuló en la demanda, y al hacerse en segunda instancia resulta extemporánea y viola el derecho de defensa de las demandadas. En estas condiciones, la Sala considera que la nueva pretensión invocada no fue parte de la demanda y tampoco fue parte del razonamiento hecho por el Tribunal para denegar las pretensiones de la demanda. Por lo tanto, la petición de la demandante no puede ser atendida ya que, se reitera, se estaría conculcando el derecho de defensa de la demandada y se estaría desconociendo el principio de lealtad procesal y la garantía de igualdad de las partes en el proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-27-000-2006-00705-01

Actor: DIRECCION DISTRITAL DE IMPUESTOS - SECRETARIA DE HACIENDA

DISTRITAL

Demandado: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección B, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones Solicita que se declare nula la Resolución 747 de julio 29 de 2005 proferida por la fiduciaria la Previsora S.A por medio de la cual se determinó el pasivo cierto no reclamado de Telecom.

De igual manera solicita se declare nula la Resolución 2923 del 24 de octubre de 2005 mediante la cual la Previsora S.A resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 747 de 2005, confirmándola en todo su contenido. Así mismo, pide como restablecimiento del derecho “reconocer las obligaciones pendientes de pago correspondientes a las sanciones generadas como consecuencia del incumplimiento en la presentación y pago de la vigencia del año 2003, periodo 3, del Impuesto de Industria y Comercio, retenciones correspondientes a la vigencia del año 2003 del periodo 3, como todas como los gastos de administración” y a cargo al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES TELECOM Y TELEASOCIADOS EN LIQUIDACIÓN –PAR. 1.2. Hechos De acuerdo con el texto de la demanda, se pueden resumir en los siguientes:

Mediante el Decreto 1615 de junio 12 de 2003 el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de Telecom; como consecuencia de ello, se dio inicio al proceso concursal y universal de liquidación de esa entidad por lo cual se designó como liquidador a la sociedad FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. de conformidad con la Resolución 001-2003 de octubre 28 el mismo año. Se estableció como periodo de presentación de créditos desde el día 23 de julio de 2003 hasta el día 25 de agosto de 2003, lo cual se dio a conocer a través de publicaciones realizadas en el periódico El Tiempo, los días julio 8 y 22 de 2003. El Distrito Capital presentó oportunamente la obligaciones correspondientes a impuestos de vehículos y predial con su respectiva prueba sumaria. En marzo de 2004, La Dirección de Impuestos – Secretaria de Hacienda Distrital realizó una solicitud del pago de los gastos de administración a TELECOM, correspondiente al impuesto de industria y comercio avisos y tableros, bimestre 3 de la vigencia año 2003, y el pago de la sanción por extemporaneidad, así mismo solicitó el pago de las retenciones causadas dentro del periodo ya señalado junto con la sanción por no declarar las mismas, solicitud que fue reiterada en agosto del mismo año. A través de la publicación del 31 de julio de 2005 hecha en el diario El Tiempo se tuvo conocimiento de la Resolución 747 de 2005 con base en la cual se determina el pasivo cierto no reclamado de Telecom y, en consecuencia, se decide acerca de la aceptación o rechazo de las reclamaciones presentadas

extemporáneamente. Respecto de la solicitud de pago de las obligaciones realizadas en marzo de 2004, en la Resolución 747 de 2005 fueron incluidas como reclamaciones extemporáneas, unas como créditos excluidos de la masa de la liquidación y otras como créditos de la masa de la liquidación, razón por la cual con fecha agosto 23 de 2005, se presentó recurso de reposición en contra de la Resolución 747 de 2005, resuelto por Resolución 2923 del 24 de octubre de 2005 conformando las decisiones contenidas en la Resolución 747 de 2005. Por medio del Decreto 4781 del 30 de diciembre del 2005 se estableció que el proceso de liquidación de Telecom se efectuaría hasta el 31 de enero de 2006 y en carta del 13 y 16 de febrero de 2006 se le avisó a la Secretaria de Hacienda Distrital que por terminación del proceso de liquidación, la expedición de facturas o recibos, cuentas de cobro y pago de obligaciones relacionadas con impuestos serán a cargo del PATRIMONIO AUTÓNOMO REMANENTES – PAR-. 1.3 Normas violadas y concepto de la violación - La parte actora considera que se vulnera el derecho al debido proceso consignado en el artículo 29 de la Constitución Política, pues Telecom, en liquidación, a través de su liquidador la Fiduciaria La Previsora S.A, al no dar cumplimiento a las normas establecidas para el pago y reconocimiento de las obligaciones a favor de la Secretaría de Hacienda Distrital en calidad de “gastos de administración” (art. 38 del Decreto 2211 de 2004) dentro del proceso de liquidación, está desconociendo el proceso establecido para la liquidación de

estas entidades, en concordancia con las normas tributarias. Se vulnera el debido proceso por la falta de la aplicación de las normas que regulan las liquidaciones forzosas administrativas y estatales establecidas en el Decreto 2211 de 2004 y Decreto 254 de 2000. Telecom, en liquidación, a través de su liquidador Fiduciaria la Previsora S.A ha desconocido el artículo 27 del Código Civil, puesto que en materia tributaria toma mayor auge la interpretación clara de las normas ya que en virtud del principio de legalidad cada impuesto debe tener origen en la ley, para el presente caso, consagra el origen legal del impuesto de industria y comercio fijando unos elementos contenidos en los artículos 32, 36, 53 40, 41 y 42 del Decreto 352 de 2002. El periodo que establece la norma para la causación del impuesto de industria y comercio se encuentra determinado en un lapso que es "bimensual", la base gravable está determinada cada dos meses, y los periodos bimestrales son: enero-febrero, marzo-abril, mayo-junio, julio-agosto, septiembre-octubre, noviembre-diciembre. El impuesto de industria y comercio es de periodo y su base gravable corresponde a los hechos ocurridos durante un periodo determinado; de esta manera, al ser la base gravable uno de los elementos constitutivos del impuesto en general, solo debe estar causada en su totalidad para ser determinada, en este caso no ocurrió así, pues el 12 de junio de 2003, día en el que se decretó la liquidación de Telecom, la base gravable no se había causado en su totalidad.

Lo anterior fue desconocido por el liquidador de Telecom y la fiduciaria La Previsora S.A, pues consideraron que la vigencia 2003-3 correspondiente al impuesto de industria y comercio avisos y tablero, era una obligación tributaria de liquidación y no un gasto de administración. -Manifiesta igualmente que se ha vulnerado el artículo 11 del Decreto 807 de 1993 en concordancia con el literal g) del artículo 572 del Estatuto Tributario Nacional. Estas normas se violaron por haberse omitido su aplicación al cumplir tardíamente la obligación de presentar sin pago la respectiva declaración correspondiente a la vigencia 2003 del bimestre 3, así como por no presentar y pagar en tiempo las retenciones correspondientes al mencionado periodo por parte del liquidador, lo que ocasionó sanciones en este caso. Al considerar el liquidador de Telecom, en liquidación, que el impuesto de industria y comercio de la vigencia 2003-3, las retenciones 2003-3 y las sanciones generadas por el incumplimiento de los deberes formales son obligaciones de la liquidación, se desconoció la naturaleza jurídica de tales gastos como de “gastos de administración” (artículo 38 del Decreto 2211 de 2004) y, en consecuencia, se vulneró la prelación legal para el pago de las mismas, de manera que se cancelaron obligaciones sin prelación legal alguna, e incluso mucho antes que los gastos de administración, los cuales deben ser cancelados de preferencia respecto de cualquier otro crédito. Artículo 38 del Decreto 2211 de 2004 señala: "Artículo 38. Pago de los gastos de administración de la liquidación. Los créditos que se causen durante el curso de la liquidación por concepto

de salarios, prestaciones sociales y aquellos en los que se incurra para la realización o recuperación de activos y aquellos derivados del artículo 60 del presente decreto, se pagarán de preferencia respecto de cualquier otro crédito, como gastos de administración de la liquidación. Igual tratamiento recibirán las obligaciones por concepto de impuestos, tasas y contribuciones siempre y cuando estos afecten la enajenación de los bienes de la liquidación, los honorarios profesionales que se causen con ocasión del proceso, los pagos a los auxiliares de la justicia y de conformidad con lo dispuesto por el literal h) del numeral 9 del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero todas las obligaciones que a juicio del Liquidador sean necesarias para la conservación de los activos de la entidad intervenida. En todo caso, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá señalar mediante instructivos de carácter general todos aquellos gastos administrativos que por su naturaleza constituyen gastos de funcionamiento. -Igualmente considera vulnerado el artículo 40 del Decreto 2211 de 2004 subrogado por el artículo 127-9 del decreto 807 de 1993 en concordancia con los artículos 375, 377 y 381 del Estatuto Tributario Nacional, señalando que la retención del impuesto de industria y comercio se causa en el momento en que se realice el pago o abono a cuenta, lo que suceda primero, así las cosas una vez hecha la retención, la entidad que recauda debe consignar los valores del valor retenido a favor del Distrito Capital, por lo que en este sentido los dineros no pertenecen al agente recaudador, sino a la Administración Distrital y, en ningún

momento, entran dentro de la masa a liquidar; por lo tanto, estos deben ser consignados una vez recaudados a favor de la administración, el actor explica que esto no sucedió ya que el liquidador hizo las retenciones pero no se las entregó al Distrito Capital a sabiendas de que no son objeto de los activos que constituyen la masa a liquidar. -Así mismo se vulnera el numeral 3, del artículo 60 del Decreto 807 de 1993 y el artículo 9 del Acuerdo 27 de 2001, ya que el sistema de tributación colombiano se encuentra implementado bajo la concepción de autoliquidación por parte del contribuyente a fin de tributar de “motu proprio”, de acuerdo con los ingresos que obtiene y en atención a las normas que consagran los impuestos. El liquidador de Telecom debió cumplir con los deberes formales de declarar el impuesto de industria y comercio, bimestre 3, año 2003 y las retenciones practicadas durante ese periodo, incluso sin que se hubiere verificado el pago, por lo que nada lo exime de ese deber, haciéndose responsable por la omisión de los deberes formales que tenía que atender en ese momento y debiendo responder subsidiariamente por los mismos. El Artículo 22 del Decreto 254 de 2000, también resulta vulnerado con los actos administrativos demandados, ya que la norma señala que el liquidador de la entidad realiza un inventario de los activos y de los pasivos, los cuales deben quedar incluidos en los estados financieros de la entidad; esto debió ocurrir con la causación del impuesto de industria y comercio y las retenciones del periodo 3, vigencia 2003, por consistir en obligaciones de carácter tributario a favor del

Distrito Capital. Las personas jurídicas son sujetos de derechos y obligaciones hasta tanto no desaparezcan de la vida jurídica y se proceda a su cancelación definitiva y debido a que al momento de decretarse la liquidación existían contratos pendientes de ejecutar por parte de Telecom con los particulares y de estos con Telecom se dieron hechos generadores del impuesto de industria y comercio con posterioridad al decreto de liquidación. El desconocimiento del impuesto de industria y comercio como “gastos de administración” y las retenciones correspondientes al bimestre 3 año 2003 por parte de Telecom en liquidación, hacen evidente la trasgresión del artículo aquí mencionado por cuanto el impuesto, las retenciones y las sanciones originadas por la presentación tardía y falta de presentación, debían ser incluidos dentro de la relación de pasivos en los estados financieros. - Los artículos 23 y 24 del decreto 254 de 2000 son vulnerados pues el Distrito Capital concurrió a la convocatoria de la liquidación dentro del término legal establecido, con todos los impuestos que hasta la fecha se habían causado en su totalidad y tenían su base gravable ya establecida, lo cual no había sucedido respecto del impuesto de industria y comercio y las retenciones bimestre 3 año 2003, ya que aún no se había causado. Exigir por parte de Telecom la presentación de esa obligación tributaria sin causarse, significa una vulneración a los principios establecidos en el trámite liquidatario de allegar al mismo prueba siquiera sumaria de obligaciones causadas al momento de decretarse tal situación.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Concurrieron al a contestación de la demanda, el Ministerio de Comunicaciones,

FIDUPREVISORA S.A., y el Consorcio conformado por FIDUAGRARIA S.A. y FIDUCIARIA POPULAR S.A. como administradores del PATRIMONIO

AUTÓNOMO DE REMANENTES TELECOM Y TELEASOCIADOS EN

LIQUIDACION -PAR-, argumentando: 2.1. MINISTERIO DE COMUNICACIONES El Ministerio se opone a las pretensiones de la demanda manifestado: No hay solidaridad entre el Ministerio y Telecom en Liquidación, ya que este último es una entidad autónoma e independiente. Para el Ministerio hay una indebida integración del contradictorio pues no se aporta prueba que certifique la solidaridad con Telecom, además de ser, por esta razón, una acción temeraria. Telecom era una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Comunicaciones con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente, razón por la cual su autonomía es completa de acuerdo con la Ley 489 de 1998. Telecom perteneció al sector administrativo de comunicaciones en la forma establecida en del Decreto 1620 de 2003, por lo que esta vinculación solo tiene efecto para la tutela política que el Ministerio ejerce como máxima autoridad en el sector de las comunicaciones, pero está intacta la independencia y autonomía del Ministerio respecto a esta entidad. El ministerio no tiene conocimiento de relación alguna entre Telecom en liquidación y la parte demandante. Propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva ya que no hay conexión entre el Ministerio y Telecom, en liquidación, por las acciones u omisiones de esta última, y por otro lado sí existen disposiciones que establecen

la independencia de ambas entidades.

2.2. FIDUPREVISORA S.A.

A través de apoderada, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, así: El Presidente de la Republica determinó a través del Decreto Ley 254 de 2000 la supresión y liquidación de Telecom; en este contexto, el liquidador actuó como representante legal de Telecom y adelantó el proceso de liquidación de la empresa según las atribuciones señaladas en los Decretos 1615 de 2003, 3269 de 2004, 1915 de 2005, 412 de 2005 y 4781 de 2005. Conforme el artículo 35 del Decreto 1615 de 2003 y el artículo 36 del Decreto Ley 254 de 2000, el apoderado general de la liquidación de Telecom presentó al Ministerio de Comunicaciones el informe final de la liquidación el 19 de enero de 2006, en el que da a conocer el cumplimiento de las funciones y todas las actividades del proceso de liquidación. Los informes presentados fueron analizados por un asesor del despacho, la dirección jurídica, la secretaría general y las subdirecciones administrativa y financiera del Ministerio de Comunicaciones, quienes remitieron a la Ministra un documento contentivo del análisis del informe, en el cual no se presentó ninguna observación ni recomendación al respecto. Por todo lo anterior se suscribió por parte de la Ministra de Comunicaciones, por el representante legal de la Fiduciaria La Previsora S.A. y el apoderado general del liquidador la correspondiente acta de liquidación. Para el 30 de diciembre de 2005 se celebró un contrato de fiducia mercantil suscrito entre la Fiduciaria La Previsora actuando en su calidad de liquidadora de

Telecom y Teleasociadas en liquidación y el Consorcio de Remanentes de Telecom para la constitución de un patrimonio autónomo de remanentes - PAR, el cual tenía por objeto, entre otros, asumir las obligaciones y derechos de la entidad contratante, atender los procesos judiciales, arbitrales y administrativos, o de otro tipo que se hayan iniciado contra las entidades en liquidación con anterioridad al cierre de los procesos liquidatorios y la extinción jurídica de la misma; efectuar la provisión y el pago de las obligaciones remanentes y contingentes a cargo de ellas posteriores al cierre de los procesos liquidatorios que se indiquen en los términos de referencia, en el contrato de fiducia mercantil o la ley. Para la fecha de la radicación de la demanda, la Fiduciaria La Previsora S.A. no tenía ni tiene capacidad legal para atender temas como liquidador de la extinta Telecom, ya que la liquidación culminó y no existe la legitimación que lo facultó en su momento para actuar en nombre y representación de Telecom. En caso de prosperar la demanda debe ser el patrimonio autónomo de remanentes de Telecom y Teleasociados en liquidación - PAR quien atienda la obligación pecuniaria. En su oportunidad y de acuerdo con el artículo 29 del Decreto 1615 de 2003 en consonancia con el artículo 23 del Decreto Ley 254 de 2000, mediante avisos publicados en el diario El Tiempo los días 8 y 22 de julio de 2003, se emplazó al público en general para que quienes consideraran tener derecho contra Telecom en liquidación se hicieran parte del proceso liquidatorio, presentando la

correspondiente reclamación acompañada de prueba siquiera sumaria de sus derechos, otorgando un término comprendido entre el 23 de julio y el 25 de agosto de 2003. Mediante Resolución 001 de octubre 28 de 2003, Telecom en liquidación decidió sobre las reclamaciones presentadas oportunamente, los bienes que integraban la masa de liquidación y los bienes excluidos de ella, las reclamaciones aceptadas y rechazadas con relación a las sumas y bienes excluidos de la masa de liquidación y su orden de restitución, y los créditos aceptados y rechazados contra la masa de la liquidación, su cuantía y prelación de pago. Especificó que el apoderado actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 34 del decreto ley 254 de 2000 y dado que la reclamación se había hecho de manera extemporánea, profirió la resolución No. 747 de 2005 por medio de la cual determinó el pasivo cierto no reclamado de Telecom en liquidación y, en consecuencia, decidió sobre la aceptación y rechazo de las reclamaciones presentadas extemporáneamente, entre otras. La Previsora S.A. propuso las siguientes excepciones con sus correspondientes argumentos: Inexistencia de la parte demandada: Insistió en que la liquidación de Telecom para la cual fue designada la Fiduciaria La Previsora S.A. terminó con la suscripción del acta de liquidación de Telecom el 30 de enero de 2006, publicada el 31 de enero de 2006 en el diario oficial No. 46168. La Fiduciaria La Previsora S.A. como empresa y por sí sola no es parte

demandada, ya que para la fecha en la que se radicó la demanda la fiduciaria no tenía ni tiene la capacidad legal para atender temas como liquidador de la extinta Telecom, ya que la liquidación culminó, y no existe la legitimación que lo facultó en su momento para actuar en su nombre y representación.

Pago: El Consorcio de Remanentes Telecom formado para la constitución del patrimonio autónomo de remanentes de Telecom y Teleasociados en liquidaciónPAR, puso en conocimiento que la obligación concerniente al pago del impuesto de industria y comercio, retenciones correspondientes a la vigencia 2003, periodo 3 se canceló el 3 de enero de 2006, ya que el proceso liquidatorio no podía cerrase sin haber pagado el pasivo externo, por lo que las acreencias con la DIAN fueron debidamente erogadas con anterioridad al finiquito liquidatorio.

Cobro de lo no debido: El acto administrativo acusado se encuentra debidamente motivado, y además se está cobrando el pago de obligaciones que se encuentran debidamente canceladas, con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda.

Inexistencia de la obligación: En desarrollo de los principios generales de responsabilidad, sólo es responsable de obligaciones aquél que tiene capacidad para ello, y la finalización del proceso de liquidación le exime de cualquier obligación.

Falta de legitimación en la causa petendi: Para que la causa petendi exista es necesaria la concurrencia de la trilogía de identidades relacionadas con la persona, el objeto y la causa. En relación con la persona, Telecom se extinguió; en cuanto al objeto el acto administrativo demandado no tiene relación directa con la persona; y en cuanto a la causa, el rechazo de la acreencia por el incumplimiento a una obligación no

tiene nexo alguno con la persona, por lo que no apareciendo la identidad, se descarta la legitimación en la causa por pasiva. 2.3 PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES –PARA través de apoderada, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones así: En cumplimiento del Decreto 4781 de diciembre 30 de 2005 se celebró un contrato de fiducia mercantil y se constituyó para tal efecto el patrimonio autónomo de remanentes, administrado por el consorcio fiduciario Fiduagraria S.A. y Fidupopular S.A., el cual opera desde el 1 de febrero de 2006. El consorcio que administra el patrimonio autónomo es un ente totalmente diferente a la extinta Telecom en liquidación, carece de personería jurídica y está constituido por un conjunto de bienes destinados a una finalidad específica determinada en el contrato. Frente a la supuesta vulneración del debido proceso, manifestó que los principios de un proceso justo y ajustado a derecho, sin desconocimiento del principio de oposición, de contradicción y de segunda instancia fueron respetados en la actuación administrativa al expedirse las resoluciones acusadas. La Resolución 747 de 2005 fue notificada de acuerdo con lo establecido en los Decretos 254 de 2000 y 2211 de 2004, frente a este acto administrativo la Secretaría de Hacienda Distrital presentó el respectivo recurso, cuya decisión contenida en la Resolución No. 2923 de 2005 confirmó la decisión inicial. La Resolución 747 de 2005 en su artículo 3o trata de las reclamaciones

extemporáneas reconocidas como créditos excluidos de la masa de liquidación, y remite al anexo No. 1 el cual incluye la reclamación presentada por el Distrito Capital, Dirección Distrital de Impuestos por valor de $764.567.000 correspondiente al impuesto de industria y comercio, bimestre 3, del año 2003. En el artículo 4o de la misma resolución, se hace referencia a los créditos reconocidos con cargo a la masa de liquidación, y remite al anexo No. 3 de créditos fiscales, el cual contiene la reclamación del Distrito Capital, Dirección Distrital de Impuestos por valor de $476.697.000. Visto lo anterior, está claro que Telecom, en Liquidación, sí reconoció los créditos por concepto de Impuesto de Industria y Comercio bimestre 3, de 2003 y Retención en la Fuente del mismo período. Es por esta razón que el 4 de enero de 2006, la entidad en liquidación canceló el valor de $ 476.697.000.00 por concepto de Retención en la Fuente. El impuesto de industria y comercio fue cancelado el 10 de enero de 2006 por valor de $764.567.000 a favor de la Secretaría de Hacienda Distrital. Antes del cierre de la liquidación, que se produjo el 31 de enero de 2006, Telecom, en liquidación, canceló las obligaciones reconocidas como extemporáneas, tanto las excluidas de la masa como las que estaban con cargo a la masa de la liquidación. La interpretación que hace la Secretaría de Hacienda Distrital al considerar que el artículo 38 del Decreto 2211 de 2004 incluye como gastos de administración el

pago de todos los impuestos, tasas o contribuciones no es correcto, ya que la lectura detenida del artículo indica que los impuestos, tasas y contribuciones a que hace referencia la disposición son los relacionados directamente con los bienes que se van a enajenar únicamente, por lo que no puede prosperar la pretensión del actor, en el sentido de incluir como gastos de administración el pago del impuesto de industria y comercio y la retención en la fuente del tercer bimestre de 2003. El impuesto de industria y comercio a cargo de Telecom, generado por la prestación del servicio de telecomunicaciones hasta el 11 de junio de 2003, fue causado antes de la liquidación de la entidad y, por tanto, no puede considerarse como gastos de la liquidación. En cuanto a la sanción por extemporaneidad y por no presentación de la declaración, hay que retomar lo expuesto en Resolución 2923 de 24 de octubre de 2005, cuando explica que la entidad en liquidación no tenía la obligación de presentar declaraciones tributarias de ningún tipo por concepto de obligaciones nacidas con anterioridad a la orden de liquidación. A partir del 12 de junio de 2003, la entidad entró en proceso de liquidación y suspendió la prestación del servicio de telecomunicaciones; este hecho, modifica totalmente la situación fáctica y jurídica de las cargas a cargo de la entidad, antes y después de su liquidación. La liquidación como tal, asume responsabilidades diferentes, de igual manera, los acreedores, independientemente de la naturaleza del crédito que tengan respecto de la entidad liquidada. En este momento surge para los acreedores la obligación de presentar la respectiva reclamación a fin de que acreencia sea calificada, aceptada y en su

momento, cancelada por el deudor. Teniendo claro que tanto el Impuesto de industria y comercio, como la retención en la fuente, no pueden considerarse como gastos de administración de la liquidación, tampoco lo son las sanciones por extemporaneidad y la multa por no pago, a que hace referencia la demanda. Propuso las siguientes excepciones con sus correspondientes argumentos: Falta de legitimación en la causa por activa: El PAR no cuenta con personería jurídica y dada su naturaleza y la del consorcio de remanentes que lo administra, ésta no puede ser considerada como sucesor a ningún título de la extinta Telecom, por lo que tampoco son destinatarias de sus derechos y obligaciones.

Inexistencia del derecho: No existe ningún fundamento de orden jurídico que demuestre que los conceptos reclamados por la Secretaría de Hacienda Distrital, puedan considerarse como gastos de administración de la liquidación.

Pago: Telecom en liquidación canceló los valores por concepto de impuesto de industria y comercio y retención en la fuente en enero de 2006.

II.SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de fecha 22 de enero de 2009 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Comunicaciones, con fundamento en las siguientes consideraciones: Mediante las Resoluciones 747 del 29 de Julio de 2005 y 2923 del 24 de octubre de 2005 proferidas por la Fiduciaria la Previsora S.A, sociedad liquidadora de

Telecom, se determinó el pasivo cierto no reclamado de Telecom en liquidación, se reconoció y admitió con cargo a la no masa de liquidación la reclamación hecha por el Distrito Capital – Dirección Distrital de Impuestos por valor de $764.567.000 y se reconoció y admitió con cargo a la masa de liquidación la reclamación hecha por el Distrito Capital – Dirección Distrital de Impuestos por valor de $476.697.000. El Tribunal hace un recuento de las excepciones propuestas por los demandados; así las cosas el MINISTERIO DE COMUNICACIONES propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva al no existir solidaridad entre este y Telecom en liquidación por las acciones u omisiones de esta última. Luego de remitir a la doctrina para explicar la legitimación en la causa por pasiva y apoyarse en el Decreto 1615 del 12 de junio 2003, por medio del cual se suprimió la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom y determinar que esta contó con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente y tuvo como órganos de dirección una junta liquidadora y un liquidador, sostiene el Tribunal que es claro que el Ministerio de Comunicaciones no está llamado a discutir u oponerse a las pretensiones de la demanda aunque se le reconoce un interés sustancial para actuar, por haber sido parte de la junta liquidadora de Telecom, por lo que la excepción esta llamada a prosperar