CE-25000-23-27-000-2006-00786-01(16639)-2010

IMPORTADOR DE CIGARRILLOS - No se le puede devolver o compensar los saldos a favor del IVA / DEVOLUCION O COMPENSACION DE SALDO A

FAVOR ORIGINADOS EN LA DECLARACION DE IVA A IMPORTADORES DE

CIGARRILLOS - Improcedencia / SALDO A FAVOR ORIGINADO EN DECLARACION DE IVA DE IMPORTADORES DE CIGARRILLOS - Es susceptible de imputación automática La Sala concluyó que los importadores de cigarrillos no se encuentran dentro de los responsables del IVA a quienes se les puede devolver o compensar los impuestos descontables a la luz de los artículos 815 y 850 del E.T. Así mismo, en relación con la aplicación del inciso segundo del artículo 850 del E.T., precisó que “ (…)en manera alguna es posible aducir un pago en exceso o de lo no debido para que se aplique el inciso segundo del artículo 850 ib., porque estos se originan en la cancelación del tributo por un cuantum superior al previsto en las disposiciones [pago en exceso] o por realizarlo sin que exista fuente normativa que así lo obligue [pago de lo no debido], y que por ende, ocasiona un enriquecimiento sin causa legal al Estado, cosa que no sucede en el caso en estudio, puesto que las sumas a favor de la sociedad resultaron del manejo tributario propio del Impuesto sobre las Ventas. Además el parágrafo 1° de la norma citada regula de manera especial la devolución de los saldos a favor que es objeto de análisis.” No obstante, la Sala consideró que los saldos a favor “(…) son susceptibles de imputación automática, instrumento que se convierte en fuente de pago del impuesto a cargo del responsable en el periodo siguiente a su causación,

sin necesidad de pronunciamiento oficial, como lo dispone el artículo 13 del Decreto 1000 de 1997.” Hechas las anteriores precisiones, para la Sala, el presente caso es una de las controversias que, precisamente por fundamentarse en los mismos hechos analizados en la sentencia aludida, debe resolverse bajo los mismos presupuestos, sin que sea necesario formular análisis adicionales al expuesto. Conforme con las precisiones efectuadas por la Sala en las sentencias del 8 de noviembre de 2007 y del 14 de agosto de 2008, se concluye que los actos demandados se ajustan a derecho, toda vez que la sociedad actora no se encuentra dentro de los sujetos a que se refiere el parágrafo primero de los artículos 815 y 850 del E.T., para que el saldo a favor liquidado en la declaración de IVA del segundo bimestre de 2004 le sea devuelto o compensado.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 815 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 850

NOTA DE RELATORIA: Sobre la devolución o compensación de saldos a favor originados en las declaraciones de iva de los importadores de cigarrillo se reiteran sentencias del Consejo de estado, Sección Cuarta de 8 de noviembre de 2007, Rad. 15843, M.P. María Inés Ortiz Barbosa y 14 de agosto de 2008, Rad. 16658,

M.P. Ligia López Díaz

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-27-000-2006-00786-01(16639)

Actor: BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTHAMERICAN LIMITED

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 11 de abril de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES PROCESALES LA DEMANDA BRITISH AMERICAN TOBACCO (SOUTH AMERICA) LIMITED, a través de apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: “(…) se declare la nulidad de la actuación administrativa por la cual se rechazó la devolución del saldo a favor de mi representada por valor de siete mil doscientos noventa millones seiscientos sesenta y ocho pesos ($7.290.679.668), por concepto de Impuesto sobre las Ventas correspondiente al 2do. Bimestre de 2004 y se decidió desfavorablemente el recurso de reconsideración, actuación contenida en los siguientes actos:

a. El artículo tercero de la Resolución No. 608-2053 de 17 de diciembre de 2004 proferida por la División de Recaudación de la Administración Especial de Impuestos Nacionales Grandes Contribuyentes de Bogotá, de la DIAN, cuyo texto dice: “ARTÍCULO TERCERO: RECHAZAR la suma de SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($ 7.290.679.668 solicitada por la sociedad

BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED, NIT 800.245.520-2, por las razones expuestas en los numerales cuarto y quinto de la parte considerativa de esta providencia.” b. LA Resolución No. 68427 de 18 de noviembre de 2005, por medio de la cual la División Jurídica Tributaria de la misma entidad resolvió, en sentido desfavorable a mi representada, el recurso de reconsideración interpuesto. A título de restablecimiento del derecho. Solicito se ordene a la DIAN – Administración de Impuestos Nacionales Grandes Contribuyentes de Bogotá, devolver o compensar el saldo a favor de mi representada por concepto de Impuesto sobre las Ventas del 2do. Bimestre de 2004, que figura en su declaración privada del impuesto, más los intereses corrientes y de mora a que haya lugar, de conformidad con lo previsto en los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario.” Invocó como disposiciones violadas las siguientes:  Constitución Política, artículos 13, 29, 34, 58, 189 num. 20, 228, 338, 345 y 363.  Estatuto Tributario, artículos 850 y 683. En síntesis, la demandante propuso los siguientes cargos: a) “No aplicabilidad del parágrafo 1º del artículo 850 del Estatuto Tributario” Precisó que la DIAN, fundamentada en el parágrafo 1º del artículo 850 del E.T., rechazó una solicitud de devolución de un saldo a favor por concepto de IVA, porque, a su juicio, dicha norma limita la devolución de saldos a favor por IVA a 3

categorías: exportadores, productores de bienes exentos y sujetos de retención. Dijo que la DIAN, erradamente concluyó que la actora era un importador de cigarrillos extranjeros y, por tanto, no podía aplicársele el parágrafo 1º. Concluyó que el régimen de IVA sobre cigarrillos es atípico y especial, y se sale del esquema propio y característico del régimen general de IVA. Dijo que como la generación de saldos a favor es estructural y permanente, la imputación que se hace en el siguiente bimestre no permite la recuperación del saldo a favor. Por tanto, consideró que el parágrafo 1º del art. 850 del E.T. no puede ser aplicado en su caso, porque dicha norma está prevista para aquellos casos en que los saldos a favor son ocasionales y porque la imputación de un bimestre a otro lo que genera es la acumulación de saldos, más no su recuperación. Explicó que de acuerdo con la Ley 633 de 2000, el IVA sobre cigarrillos extranjeros genera saldos a favor permanentes, porque la base gravable está conformada por el valor en aduana de la mercancía, más el 30% del margen presunto de comercialización. Añadió que la Ley 633 señaló como base gravable del IVA sobre cigarrillos extranjeros, la misma establecida para el impuesto al consumo de cigarrillos en el artículo 210 de la Ley 223 de 1995. Añadió que el impuesto cobrado en la venta a distribuidores se compensa con el IVA pagado en la aduana, de tal forma que el saldo a favor es igual al valor del

impuesto pagado a los proveedores, quienes a su vez lo pagaron a la DIAN. b) “Los incisos 1 y 2 del artículo 850 del E.T. sí son aplicables” Dijo que el artículo 850 del E.T. se aplica a la devolución de pagos en exceso, por concepto de IVA pagado en la importación por los cigarrillos extranjeros pagado por el importador. Dicho artículo, agregó, no distingue si se trata de impuesto sobre la renta, ventas, timbre, retenciones, anticipos, etc., pues, por el contrario, indica que procede cualquiera que fuere el concepto del pago. Manifestó que también resultan aplicables a su caso el artículo 10 del Decreto 1000 de 1997 y la Ley 962 de 2005. Precisó que la doctrina judicial del Consejo de Estado ha aceptado la devolución de pagos en exceso o de lo no debido, originados en la declaración de IVA. Citó apartes de la sentencia del 8 de febrero de 2002, expediente 12371. Consideró que en los actos acusados se omitió la aplicación de los incisos 1 y 2 del artículo 850 del E.T., con el argumento de que no existió un pago de lo no debido, porque el valor que se pagó en exceso fue legítimo. Dijo que, con fundamento en la anterior norma, tiene derecho a obtener la devolución de los pagos en exceso por concepto de IVA, que no se pueden recuperar mediante la imputación al siguiente bimestre, prevista para los saldos a favor transitorios u ocasionales. c) “Negar la devolución conlleva violación de la Constitución” Después de explicar el concepto doctrinal del principio de legalidad, de

enriquecimiento sin causa, de equidad tributaria, igualdad de trato, interpretación conforme, restricción presupuestal; y de transcribir apartes de las sentencias C1149 de 2003, C-796 de 2000 y C-369 de 2000, concluyó que los actos acusados violan por falta de aplicación los incisos 1 y 2 del artículo 850 del E.T., que permiten obtener la devolución del saldo a favor determinado en la declaración de IVA. Dijo que la DIAN aplicó el parágrafo 1º del artículo 850 ibídem, sin considerar que ello conlleva la pérdida definitiva de dicho saldo a favor, lo que vulnera el derecho de propiedad y los principios constitucionales aludidos. Agregó que en numerosos casos el Consejo de Estado ha dicho que el IVA implícito que se pagó con base en norma que fue posteriormente anulada, debe ser devuelto. Transcribió apartes de la sentencia del 6 de febrero de 2006, expediente 14750. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANse opuso a las pretensiones de la actora. Dijo que el impuesto cuya devolución solicitó la demandante no fue recaudado a título de retención, sino que fue un impuesto determinado por la ley. Explicó que con la Ley 633 de 2000 se gravó con el IVA la venta e importación de cigarrillos y tabaco elaborado, nacional y extranjero que antes estaban excluidos, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 211 de la Ley 223 de 1995. Que con ocasión de la declaratoria de nulidad de algunos apartes del numeral 10.1

del Concepto Unificado 003 de 2002, por parte del Consejo de Estado, en la venta e importación de cigarrillos y tabaco elaborado, nacional o extranjero se aplican los mismos elementos del IVA para los demás bienes (tarifa, hecho generador, causación), salvo la base gravable, donde el parágrafo 5º del artículo 420 del E.T. remite a las normas del impuesto al consumo, y en cuanto a los responsables que son únicamente el importador y el productor. Dijo que el pago de lo no debido se configura cuando existe un pago del contribuyente o responsable con cargo a impuestos no administrados por la DIAN; o que administrados por ella, el pago se haya hecho sin que existiera una causa legal, esto es, que carezca de todo fundamento real o presunto, o que provenga de un error aun cuando sea de derecho. En el caso in examine, consideró que no se configuran los supuestos de un pago de lo no debido, porque la base gravable del IVA de cigarrillos fue consagrada por la Ley. Concluyó que sólo tienen derecho a solicitar la devolución y/o compensación de los saldos a favor liquidados en las declaraciones tributarias los responsables del impuesto señalados en los artículos 67 y 68 de la Ley 788 de 2002, es decir, los exportadores, los productores de bienes exentos y quienes hayan sido objeto de retención en la fuente. Los demás responsables, añadió, sólo tienen la opción de la imputación automática del saldo a favor en la declaración del período subsiguiente, de acuerdo con lo dispuesto en el literal a) del artículo 815 del E.T., en concordancia con el artículo 13 del Decreto 1000 de 1997, sin que ello implique vulneración de los principios de equidad, igualdad o derecho a la propiedad.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, negó las súplicas de la demanda. En concreto, explicó que los únicos responsables que pueden solicitar la devolución o compensación de los saldos a favor, de acuerdo con el parágrafo del artículo 850 del E.T., son: los responsables de bienes y servicios exentos de acuerdo con el artículo 477 del E.T.; los responsables de bienes y servicios exentos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 481, el cual incluye los bienes y servicios exentos destinados a la importación y, los responsables que hayan sido objeto de retención en la fuente. De tal forma que, añadió, si el responsable que solicita la devolución no se encuentra dentro de alguno de los sujetos antes descritos, puede recuperar el saldo a favor correspondiente a través de la imputación automática de saldo. Dijo que los incisos 1 y 2 del artículo 850 del E.T. no se pueden aplicar al caso de la demandante, toda vez que éstos se refieren a la devolución de pagos en exceso o de lo no debido. La devolución que pretende la actora proviene de un saldo a favor originado en la mayor diferencia entre los impuestos descontables y el IVA generado en las operaciones gravadas, que, por tratarse de pagos con fundamento legal, no puede sujetarse al procedimiento del artículo 850 del E.T. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en el que además de reiterar los argumentos de la demanda, precisó que el a quo, al no atender las pretensión de devolución, no tuvo en cuenta

que la imputación al siguiente bimestre no sería posible si, en la fecha en que llegare a quedar en firme la sentencia de primera instancia, ya no fuese posible corregir la declaración correspondiente para efectuar la imputación. Dijo que el Tribunal no tuvo en cuenta las precisiones hechas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1149/2003, y aplicó al régimen especial de IVA sobre cigarrillos importados, razones predicables del régimen general de IVA. Adujo que mientras que en el régimen general de IVA los saldos a favor son esporádicos y se pueden recuperar en bimestres posteriores, mediante la imputación, la base especial del IVA sobre cigarrillos genera saldos a favor de manera permanente, debido a la estructura del régimen a ellos aplicable. Manifestó que el a quo no tuvo en cuenta que el régimen especial de IVA sobre cigarrillos extranjeros implica para los importadores realizar pagos en exceso del impuesto a su cargo, los cuales deben ser devueltos con base en lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 850 del E.T. Agregó que es explicable que el parágrafo primero del artículo 850 del E.T. no se refiera al caso especial de IVA sobre cigarrillos adoptado por la Ley 633 de 2000, porque la norma original proviene del Decreto Extraordinario 2503 de 1987. Para esa época, la venta e importación de cigarrillos era excluida, por lo que el legislador extraordinario no podía prever una medida para un régimen inexistente. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante presentó sus alegatos de conclusión, en los que reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de apelación.

Discrepó de la decisión adoptada por esta Corporación, en un caso similar, en la sentencia del 9 de noviembre de 2007, exp. 15843, porque rechazar la devolución del saldo a favor, sin dejar otro mecanismo de recuperación del dinero, da lugar a la retención indefinida de un dinero que pertenece a un particular, correspondiente a “saldos a favor” que pagó en exceso por concepto de IVA. Dijo que la imputación no es un mecanismo de pago de obligaciones futuras, pues no permite la recuperación del crédito vía compensación con obligaciones a cargo, sino la acumulación de saldos a favor. Agregó que la imputación en el tercer bimestre del 2004 no permitiría la recuperación del dinero, porque dicha declaración también arrojó un saldo a favor, al igual que todos los bimestres siguientes. La sentencia apelada, dijo, no permite que se impute el saldo a favor en la declaración de IVA del bimestre siguiente a aquél en que se produzca la sentencia definitiva. La demandada presentó sus alegatos de conclusión, en los que reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda. Puso de presente que mediante sentencia del 8 de noviembre de 2007, esta Corporación se pronunció en un caso similar entre las partes, en relación con el saldo a favor registrado en la declaración del IVA del 5º bimestre de 2001. El Ministerio Público presentó alegatos de conclusión, en los que solicitó confirmar la sentencia apelada y acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. Precisó que los argumentos de la demandante no cuestionan la decisión de fondo del Tribunal, ya que se quedan en el cuestionamiento de la negativa, pero no

profundizan en cuanto a la ilegalidad del mismo, a partir de la aplicación de normas diferentes o indebidamente interpretadas. A partir de lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C1149/2003, dijo que la devolución y/o compensación de los saldos a favor declarados en las declaraciones de IVA, sólo procede en los casos contemplados en los artículos 815, parágrafo y 850, parágrafo 1º del E.T. Manifestó que los responsables de IVA, que no son exportadores o productores de bienes exentos, sólo pueden presentar saldos a favor ocasionales, que se generan en los períodos de adquisición y siempre que las compras sean mayores a las ventas. En lo relacionado con el pago de lo no debido, dijo que no comparte los argumentos de la actora, porque todos los valores establecidos por concepto de IVA se originaron en la realización del hecho generador y, por tanto, tienen origen en la ley, fueron causados y facturados por los diferentes responsables.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala decidirá si se ajustan a derecho las Resoluciones No. 608-2053 del 17 de diciembre de 2004 y 684-27 del 18 de noviembre de 2005, por medio de las cuales la División de Recaudación de la Administración Especial de Impuestos Nacionales Grandes Contribuyentes y la División Jurídica Tributaria, respectivamente, rechazaron la devolución de un saldo a favor liquidado en la declaración de IVA del 2º bimestre de 2004, por $ 7.290’679.668.

Concretamente, la Sala establecerá si es procedente la compensación o

devolución de saldos a favor registrados en la declaración de IVA originados en la importación de cigarrillos. Para el efecto, se precisará cuál es la norma aplicable, si los incisos 1 y 2 del artículo 850 del Estatuto Tributario, como lo alegó la parte actora, o el parágrafo 1° de la misma disposición, como sostuvo la Administración. Esta Sala, mediante sentencias del 8 de noviembre de 2007 y del 14 de agosto de 20081 se refirió a otros casos concretos de la demandante, pero respecto a la nulidad de los actos administrativos que rechazaron la devolución de saldos a favor registrados en la declaración del IVA del 5º bimestre de 2001 y de 2004. En esa oportunidad la Sala concluyó que los importadores de cigarrillos no se encuentran dentro de los responsables del IVA a quienes se les puede devolver o compensar los impuestos descontables a la luz de los artículos 815 y 850 del E.T. Al efecto, la Sala precisó: “La parte pertinente del artículo 850 del Estatuto Tributario, en su versión vigente para la época de los hechos señalaba: ART. 850.—Modificado. L. 223/95, art. 49. Devolución de saldos a favor. Los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrán solicitar su devolución. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que éstos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo

procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor. PAR. 1º. Cuando se trate de responsables del impuesto sobre las ventas, la devolución de saldos originados en la declaración del impuesto sobre las ventas, sólo podrá ser solicitada por aquellos responsables de los bienes y servicios de que trata el artículo 481, y por aquellos que hayan sido objeto de retención. (…) (Negrilla fuera de texto) 1 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA, exp. 15843, CP. María Inés Ortiz Barbosa, y exp. 16658, CP. Ligia López Díaz, respectivamente. El artículo 67 de la Ley 788 de 2002, modificó el parágrafo mencionado, para incluir dentro de los responsables de IVA con derecho a devolución, a los productores de los bienes exentos a que se refiere el artículo 477 ib. Del texto legal citado, claramente se evidencia que la devolución de saldos a favor liquidados en las declaraciones de Impuesto sobre las Ventas sólo opera para los bienes y servicios exportados (art.481), para quienes se les haya practicado retención, y con la reforma tributaria de 2002, para los productores de bienes exentos, entre otros. Así las cosas, la norma realiza una enumeración taxativa de los responsables de IVA a quienes se les reintegra el Impuesto sobre las Ventas cancelado dentro del ciclo económico tendiente a la obtención del bien estimulado fiscalmente [exportado o exento], o en caso de anticipar el tributo por vía de retención en la fuente, sin que admita interpretaciones extensivas para otro tipo de situaciones o productos distintos a los allí mencionados, pues su alcance es eminentemente restrictivo.

Bajo los parámetros enunciados del precepto legal en comento, se reitera que el parágrafo 1° del artículo 815 ib., establece que sólo pueden solicitar la compensación de obligaciones tributarias en IVA, los responsables de los bienes y servicios del 481, quienes han sido objeto de retención y después de la reforma introducida por la Ley 788, ya citada, los productores de bienes exentos [art.477 ib.]. Frente al alcance de las disposiciones analizadas, la Corte Constitucional en Sentencia C-1149 de 2003, indicó que las normas acusadas denotan el propósito del legislador de identificar los grupos de personas que generan necesariamente –no ocasionalmente - altos niveles de saldos a favor, y soluciona dicha situación haciéndoles posible solicitar su devolución o compensación. Si bien la clasificación que hizo el legislador de los responsables del impuesto sobre las ventas no es perfecta, ello no la hace inconstitucional, máxime cuando éste dispone de un margen suficiente de configuración en materia tributaria para determinar quién puede acudir a un mecanismo más benéfico que otro, también adecuado, como lo es la imputación de los saldos a favor. Tampoco se ha demostrado que quienes pueden generar frecuentemente saldos a favor, pertenecen a grupos que merezcan un estímulo especial a su actividad económica, por ser ésta prioritaria a juicio del legislador. En otras palabras, no se ha mostrado que a la luz del fin que animó al legislador, hay otro grupo identificable de productores de bienes o prestadores de servicios que ha debido ser beneficiado también por el legislador tributario. La Constitución no exige

que el legislador adopte leyes perfectas en las cuales prevea todas las hipótesis posibles y responda a cada una de ellas de manera análoga, así estas hipótesis no se inscriban claramente dentro de los fines buscados por el propio legislador al configurar las normas legales acusadas. (Negrilla de la Sala) Por tanto, en materia de Impuesto sobre las Ventas el legislador tributario se detuvo en identificar el grupo de personas beneficiadas con la devolución de los descontables, de suerte que si otro tipo de sectores económicos pretenden el reembolso de valores a su favor liquidados en las declaraciones de IVA, debe mediar una modificación legislativa que así lo prevea, pues de lo contrario, tanto los particulares como la Administración deben atender los lineamientos legales [arts. 4 y 6 de la C.P.]. En el asunto debatido, la Sala advierte que los importadores de cigarrillos no se encuentran dentro de los responsables del gravamen a quienes se les pueda devolver o compensar los impuestos descontables a la luz de las disposiciones en estudio [parágrafos primeros de los artículos 815 y 850 del Estatuto Tributario], aun cuando es posible que en su manejo estructural resulten saldos a favor. En efecto, si bien es cierto que el importador de cigarrillos determina la base gravable por el valor de aduana de la mercancía, incluyendo los gravámenes arancelarios, adicionado un margen de comercialización equivalente al 30% [art. 210 de la Ley 223 de 1995], que su venta está gravada a la tarifa general [parágrafo 5° del art. 420 del E.T.], y que por la diferencia entre impuesto

generado y descontables autorizados [art.483], según el libelista en los bimestres de 2001 se generaron valores a su favor que finalmente consolidó en la declaración de IVA del 5° bimestre de 2001, en la suma de $2.441.074.303, esa situación no se enmarca dentro de los presupuestos contemplados en los preceptos legales para que le sea devuelta o compensada. Así mismo, en relación con la aplicación del inciso segundo del artículo 850 del E.T., precisó que “ (…)en manera alguna es posible aducir un pago en exceso o de lo no debido para que se aplique el inciso segundo del artículo 850 ib., porque estos se originan en la cancelación del tributo por un cuantum superior al previsto en las disposiciones [pago en exceso] o por realizarlo sin que exista fuente normativa que así lo obligue [pago de lo no debido], y que por ende, ocasiona un enriquecimiento sin causa legal al Estado, cosa que no sucede en el caso en estudio, puesto que las sumas a favor de la sociedad resultaron del manejo tributario propio del Impuesto sobre las Ventas. Además el parágrafo 1° de la norma citada regula de manera especial la devolución de los saldos a favor que es objeto de análisis.” No obstante, la Sala consideró que los saldos a favor “(…) son susceptibles de imputación automática, instrumento que se convierte en fuente de pago del impuesto a cargo del responsable en el periodo siguiente a su causación, sin necesidad de pronunciamiento oficial, como lo dispone el artículo 13 del Decreto 1000 de 1997.” Hechas las anteriores precisiones, para la Sala, el presente caso es una de las controversias que, precisamente por fundamentarse en los mismos hechos

analizados en la sentencia aludida, debe resolverse bajo los mismos presupuestos, sin que sea necesario formular análisis adicionales al expuesto. Es claro que el objeto social de British American Tobacco (South America ) Limited

es “(…) DEDICARSE A LA COMPRA. FABRICACIÓN, VENTA, IMPORTACIÓN Y

EXPORTACIÓN DE TABACO, CIGARROS, CIGARRILLOS Y ARTÍCULOS

RELACIONADOS O AQUELLOS UTILIZADOS POR FUMADORES.” 2

El día 29 de junio de 2004, la demandante solicitó el reconocimiento y devolución de $ 7.547’735.000, correspondiente a los saldos a favor acumulados entre el 5º bimestre de 2002 y el 2º de 2004, registrados en la declaración del IVA del 2º 2 Certificado de existencia y representación legal. Folio 3 cuaderno principal. bimestre de 2004, originado en los pagos de IVA que realizó por la importación de cigarrillo y tabaco elaborado. La DIAN, mediante los actos acusados, rechazó la solicitud de devolución, básicamente porque la demandante no era uno de los sujetos que, en forma taxativa y restrictiva, señaló el legislador en los artículos 67 y 68 de la Ley 788 de 2002, que tenían derecho a solicitar la devolución y/o compensación de saldos a favor liquidados en las declaraciones tributarias. Por tanto, adujo que la demandante sólo tiene la opción de imputar automáticamente los saldos a favor en las declaraciones subsiguientes. Conforme con las precisiones efectuadas por la Sala en las sentencias del 8 de noviembre de 2007 y del 14 de agosto de 2008, se concluye que los actos

demandados se ajustan a derecho, toda vez que la sociedad actora no se encuentra dentro de los sujetos a que se refiere el parágrafo primero de los artículos 815 y 850 del E.T., para que el saldo a favor liquidado en la declaración de IVA del segundo bimestre de 2004 le sea devuelto o compensado. En consecuencia, se confirmará el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

3. RECONÓCESE personería a la doctora BIVIANA NIDIA AMPARO PABÓN PÉREZ, como apoderada de la U.A.E. DIAN, en los términos del poder conferido.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO