CE-25000-23-27-000-2006-00841-01(17492)-2011

AUDIENCIA PUBLICA EN SEGUNDA INSTANCIA – No procede cuando no se presentan puntos de derecho o de hecho para dilucidar Si bien la petición de la audiencia pública en el sub lite es oportuna, es decir, la efectúa el apoderado de la parte actora en el término para alegar de conclusión, la Sala estima que en el presente caso no es procedente decretarla, en la medida en que no se presentan puntos de derecho o de hecho qué dilucidar, pues se observa que lo que pretende la parte actora es la reiteración oral de lo expresado tanto en la demanda como en el recurso de apelación, así como los planteamientos de la parte opositora, finalidad para la que no está concebida la norma que la consagra. En consecuencia, se considera innecesaria la práctica de la misma.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

147 IMPUESTO DESCONTABLE AL IVA FACTURADO - Responsable / AGENTES RETENEDORES DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS EN LA ADQUISICION DE BIENES Y SERVICIOS GRAVADOS - Lo son las personas que contraten la prestación de servicios gravados en el territorio nacional con personas o entidades sin domicilio o residencia en el país / CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS SUSCRITOS CON PERSONAS SIN DOMICILIO EN EL PAIS - No es un requisito ad sustantiam actus la discriminación del IVA en estos contratos / DISCRIMINACION DEL IVA EN LOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS - Procede como prueba del valor que debió remeterse en la respectiva operación / CONTRATOS CELEBRADOS CON EXTRANJEROS SIN RESIDENCIA O DOMICILIO EN EL PAIS - Se asimilan a la

factura para la procedencia del IVA descontable en cuyo caso debe acreditarse que se ha practicado la respectiva retención en la fuente En sentencia de 12 de febrero de 2010, la Sala precisó que era procedente descontar el IVA proveniente de la retención en la fuente que practiquen los contribuyentes a título de IVA, por servicios adquiridos a personas o entidades no domiciliadas en Colombia y que, para el efecto, eran suficientes las facturas de las operaciones realizadas con los proveedores de los servicios. Así mismo consideró, que según el artículo 485 del Estatuto Tributario, el IVA facturado al responsable por la adquisición de bienes corporales muebles y servicios es impuesto descontable hasta el límite que resulte de aplicar al valor de la operación que conste en las respectivas facturas o documentos equivalentes, la tarifa del impuesto a la que estuvieren sujetas las operaciones correspondientes y que la parte que exceda de ese porcentaje constituía mayor valor del costo o del gasto respectivo. Que de acuerdo con el numeral tercero del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, quienes contraten la prestación de servicios gravados en el territorio nacional con personas o entidades sin domicilio o residencia en el país, actúan como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados. Y, que según el artículo 437-1 ibídem, en tales casos la retención era equivalente al ciento por ciento (100%) del valor del impuesto. También señaló que el artículo 437-2 fue reglamentado por el artículo 12 del Decreto 1165 de 1996, decreto que dispuso que, “para efectos de lo dispuesto en el numeral 3 de la citada norma, en el contrato respectivo debe

discriminarse el valor del impuesto sobre las ventas generado que será objeto de retención por parte del contratante. El contrato servirá como soporte para todos los efectos tributarios.” Dijo la Sala que esta exigencia persigue hacer efectivo el cumplimiento de la obligación del artículo 437-2 numeral 3 del Estatuto Tributario y que se efectúe la retención en la fuente sobre el 100% del IVA generado en la respectiva operación. Explicó que el artículo 5 (numeral 2) del Decreto 3050 de 1997 prevé que constituyen documentos equivalentes a las facturas, los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, en cuyo caso para la procedencia del IVA descontable se debe acreditar, “adicionalmente”, que se ha practicado la respectiva retención en la fuente. Puso de presente que en la sentencia que negó la nulidad del vocablo “adicionalmente” del artículo 5 del Decreto 3050 de 1997, la Sala también puntualizó que la procedencia del IVA descontable exige la presentación de la factura o documento equivalente a ésta, que, para el caso de operaciones con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, es el contrato. Y, por tratarse de una operación generadora de IVA, la administración tributaria requiere el documento o soporte de los hechos generadores de impuestos y la inclusión de su monto, para así determinar la base gravable o de retención. Que, a su vez, el Decreto 3050 de 1997 señaló que la factura o documento equivalente debe reunir como mínimo los requisitos contemplados en el artículo 771-2 del E. T., sin perjuicio de la obligación para

quien los expide, de hacerlo con el lleno de los requisitos de numeración consecutiva, preimpresión y autorización previa contemplados en las normas vigentes. Y el artículo 771-2 del Estatuto Tributario señala que para la procedencia de impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, se requieren facturas con los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) de los artículos 617 y 618 del E. T. Que respecto de documentos equivalentes deben cumplirse los requisitos de los literales b), d), e) y g) del artículo 617 del Estatuto Tributario. Ahora bien, una vez analizados en conjunto los artículos 485 [9], 771-2 y 5 del Decreto 3050 de 1997 y la doctrina judicial reseñada, la Sala concluyó que el contrato celebrado con extranjeros es una de las pruebas para la procedencia de los impuestos descontables, puesto que es el documento equivalente a la factura en tales operaciones y sirve de sustento para respaldar los impuestos descontables en IVA. De manera que la realidad negocial puede ser demostrada a través de otros medios probatorios que le permitan a la Administración tener certeza de la operación y de su cuantía. Es decir, que estos medios probatorios, en conjunto, contengan todos los elementos de un contrato. En efecto, se llegó a la conclusión de que si bien el contrato es el medio legal idóneo para probar las operaciones con proveedores de servicios extranjeros, ello no le resta valor probatorio a otros documentos, como la factura, dado que la norma reglamentaria equiparó el contrato a aquella. Por eso, concluyó, que

aunque el contrato determina la existencia del hecho generador de IVA (para el caso prestación de servicios), las facturas y los certificados de retención son los que prueban la retención en la fuente por dicho impuesto. Así, las operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia que originen el derecho a reclamar impuestos descontables pueden soportarse en facturas que den certeza de dichas operaciones y estén debidamente contabilizadas.

FUENTE FORMAL: Sobre impuestos descontables al IVA facturado se reitera sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 12 de febrero de 2010, Rad. 16696, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia DICTAMEN PERICIAL – Requisitos para que sirva de prueba para demostrar el IVA descontable en los contratos de servicios celebrados con extranjeros / SANCION POR INEXACTITUD – Procede cuando no existe diferencia de criterios / DUDA A FAVOR DEL CONTRIBUYENTE – Requisitos para que proceda Para la Sala, no bastaba con que el perito afirmara que revisó tales documentos, pues, para darle certeza a su dicho, debió detallar e informar qué libros principales y auxiliares revisó para fundamentar la relación. Así mismo, debió discriminar e informar qué comprobantes de diario y soportes internos y externos miró para concluir que respaldaban cada rubro derivado de las facturas. Por último debió identificar las declaraciones tributarias con las que la demandante pagó la retención. Esa misma deficiencia se advierte en las respuestas a las preguntas 7 a 9 y, por eso, no bastaba que afirmara, sin explicar su dicho, que los

impuestos sobre las ventas causados con los terceros fueron objeto de retención y declarados, que confrontó los soportes con los estados financieros para deducir que coinciden con las retenciones practicadas y que, por lo tanto, dado que las sumas declaradas y pagadas correspondían a las solicitadas, no había lugar a rechazarlas. Para la Sala, es fundamental que todos los elementos de juicio que examinen los peritos otorguen, en conjunto, el convencimiento necesario para que la conclusión del dictamen se tenga en cuenta. Por eso, el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil señala que “al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. Ahora bien, aunque la demandante aportó ciertas las facturas debidamente traducidas, la Sala no suplirá la tarea que se le encargó al perito haciendo el ejercicio que la demandante pidió que se hiciera mediante el dictamen pericial, precisamente, porque, por ley, el perito en la materia era el contador. Al juez le corresponde valorar la prueba para adherirse a las conclusiones del dictamen pericial cuando ofrezca serios motivos y razones de credibilidad o apartarse del mismo, cuando ocurra lo contrario. Por lo mismo, no puede suplir o mejorar la defensa de la parte demandante que optó por probar el derecho invocado con el dictamen pericial sobre la contabilidad. La Demandante pudo pedir, como en efecto lo hizo, que se complementara el dictamen o allegar informe de expertos, que pueden ser tenidos en cuenta por el juez, como parte de su alegación, conforme lo permite el numeral 7 del artículo

238 del C.P.C., como en efecto también lo hizo para aclarar lo referente a las preguntas 1 a 5. Y si bien las dudas provenientes de los vacios probatorios pueden resolverse a favor del contribuyente; para que así sea, por una parte, debe estar plenamente establecido que no hay forma de eliminar las dudas y, por otra, sobre los hechos que se pretenden probar, el contribuyente no debe estár obligado a aportar la prueba, conforme así lo prevea el E.T. (Artículo 745 E.T). En ese contexto, la inexistencia a que alude el artículo 647 del E.T. está referida a la evidencia probatoria de que los costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, en realidad no se hicieron, o que habiéndose hecho, conforme se deduzca de ciertos medios probatorios, en el proceso no reposa la prueba conducente, pertinente y útil que de cuenta de su cuantificación, o que estándo probada la existencia y la cuantificación del egreso, ese egreso no se subsuma en ninguna norma que lo reconozca como costo, deducción, descuento, exención, pasivo, impuesto descontable, retención o anticipo, en virtud de la norma específicia que les otorgue esa condición para ser invocado con fines tributarios.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 647 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 745

COSTUMBRE MERCANTIL – Definición. Debe probarse / EXPENSAS NECESARIAS – Requisitos / INJERENCIA DEL GASTO – Debe probarse respecto a la productividad de la empresa

La costumbre mercantil, conforme se precisó anteriormente es el “Hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto.”Para que adquiera fuerza de precepto, la costumbre mercantil debe probarse de dos maneras. O mediante copia auténtica de dos decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, o mediante certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija. [Art. 190 del C.P.C]. Dado que ninguna de esas pruebas fue aportada, se da por no probada la relación de causalidad de los gastos en que incurrió la empresa, con su actividad productora de renta. Por lo mismo, tampoco se dan por probados los requisitos de necesidad y proporcionalidad, pues aún con el criterio comercial que deben analizarse los gastos, debe probarse que son erogaciones forzosas en virtud de la ley o la costumbre mercantil. Si bien en virtud del contrato social, el clima organizacional es fundamental para la productividad de la empresa, el gasto en actividades de recreación y deporte no es forzoso, sino discrecional de la empresa. Así mismo, si bien los gastos en clubes sociales, restaurantes, bares, hoteles para el emprendimiento de negocios pueden ser necesarios en virtud del contrato social, la parte que invoca el gasto como deducible debe probar la injerencia que han tenido esos gastos en la productividad de la empresa. Si bien no hay ninguna norma en el E.T. que exija que para probar los requisitos de relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad deba precisarse el nombre del beneficiario del gasto y del

servicio del cual se benefició, si debe probarse en qué medida esos gastos incidieron en productividad de la empresa. No basta con que subjetivamente se afirme que los gastos inciden en la productividad. Es necesario probar que el gasto se hizo con la intención de “Entremeterse, introducirse en una dependencia o negocio”. Los demás gastos que se hagan por mera liberalidad y placer, no son deducibles. DICTAMENES PERICIALES SOBRE LA CONTABILIDAD – Requisitos / EXPENSAS NECESARIAS – Es al juez a quien le corresponde valorar las pruebas El dictamen pericial rendido en este proceso cumple con los requisitos del artículo 241 del C.P.C. para ser apreciado, pues cuenta con firmeza y precisión. Ahora bien, sobre la calidad de sus fundamentos, la Sala considera que tratándose de dictamenes periciales sobre la contabilidad, tales fundamentos deben estar referidos, exclusivamente, a la forma en que se registraron los hechos ecónomicos y las explicaciones pertinentes referentes a esos registros contables. Cualquier explicación o interpretación jurídica sobre las normas que regulan los requisitos de relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad, no se tendrá en cuenta, toda vez que el perito en derecho es el juez. Por las mismas razones, la valoración de la prueba para establecer el cumplimiento de esos requisitos corresponde al juez.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 241 estricto GASTOS POR RECREACION Y DEPORTE – No son prueba de la relación de causalidad entre el gasto y la productividad de la empresa / RELACION DE

CAUSALIDAD – Concepto / NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD – Deben

ser analizados con criterio comercial / INJERENCIA – debe probarse para que proceda la deducción / PROPORCIONALIDAD – Se mide en relación con la productividad de la empresa / FACTURAS – No son prueba de la relación de causalidad, proporcionalidad y necesidad En cuanto al concepto del pago, también es el mismo que verificó la DIAN, en los dos grupos, y, en este punto, la Sala comparte el criterio de la DIAN en el sentido de que los pagos hechos por recreación y deporte, si bien pueden guardar relación con la empresa, en la medida que son gastos que propenden por el mejoramiento del clima organizacional, no son prueba de la relación de causalidad entre el gasto y la productividad de la empresa, pues las pruebas no dan cuenta de la injerencia que tuvieron esos gastos en la productividad. Las facturas, la descripción del bien o servicio y los comentarios adicionales que hizo la perito respecto de cada bien o servicio, no son prueba de esa injerencia, como tampoco lo son del requisito de necesidad, pues no hay forma de establecer, con esas pruebas, que el gasto haya sido forzoso. la Sala considera que tienen relación con la empresa pero no necesariamente con su productividad. Adicionalmente, la Sala reitera que no basta con que se afirme que los gastos constituyen costumbre mercantil, sin probarlo conforme lo exige la ley, para probar que son forzosos o necesarios. Si bien las políticas de gestión que se traza una empresa son un parámetro idóneo para analizar si los gastos cumplen los requisitos del artículo 107 del E.T., no basta con que se invoquen esas políticas,

es necesario que se pruebe “la injerencia real” que tuvieron las erogaciones en la productividad de la empresa, pues esa injerencia, conforme se ha reiterado, es la prueba del nexo causal entre el gasto y el ingreso en particular, o entre el gasto y la utilidad en general. La necesidad, por su parte, no se prueba aduciendo únicamente la frecuencia con la que la empresa emprende actividades que le generan el gasto. Cuando el artículo 107 del E.T. precisa que la necesidad debe apreciarse con criterio comercial, atendiendo a que el gasto sea “normalmente acostumbrado”, el vocablo “normal” significa que sirve de norma o regla, por eso, va acompañado del adjetivo “acostumbrado” que significa habitual, usual. Luego, normalmente acostumbrado significa que el gasto constituye una norma o regla habitual o usual de la empresa, pero para que sea necesaria o forzosa tiene que probarse que lo es en virtud de la ley, la costumbre mercantil probada conforme con las reglas del C.P.C. o del contrato social, sin perder de vista, en los tres casos, que también se debe acreditar la prueba de la injerencia del gasto necesario en la productividad de la empresa. En cuanto a la proporcionalidad, la Sala reitera que no se mide en relación con el monto de los servicios o bienes adquiridos y su distribución a favor de cada empleado beneficiado, como lo dictaminó la perito. La proporcionalidad se mide en relación con la productividad de la empresa, o más concretamente, con el ingreso o la utilidad percibidos. Y, al igual que en los casos anteriores, se reitera que las facturas no son prueba de la

relación de causalidad, proporcionalidad y necesidad, en los términos tantas veces reiterados. Por lo tanto, se confirma la glosa y se falla desfavorablemente el recurso de apelación de la actora.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 107

IMPUESTOS DESCONTABLES – Lo son aquellos que son costo o gasto en la actividad productora de renta / SERVICIO DE ASESORIA – Deben destinarse a las operaciones gravadas / OPERACIONES – Actividad ejecutada por la empresa para el desarrollo de su objeto social / FACTURAS – Prueba la prestación del servicio La Sala reitera que, cuando el artículo 488 del E.T. dispone que los bienes corporales muebles y servicios deben destinarse a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas, simplemente está reiterando que el impuesto pagado por esos bienes o servicios es costo o gasto en la actividad productiva de renta de la empresa, porque las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas son las operaciones realizadas dentro del contexto de esa actividad productiva de la empresa. Lo que dice el artículo 488 del E.T. es que los servicios, en este caso, los de asesoría, se destinen a las operaciones gravadas. Para la Sala, el vocablo operaciones está referido a las actividades ejecutadas por la empresa sea en desarrollo del objeto social principal o del objeto social secundario. En consecuencia, dado que en el presente caso la asesoría se prestó, por una parte a la Junta Directiva de la empresa y por otra en desarrollo de ciertos convenios, para la Sala, las facturas son hechos indicadores de que el servicio revirtió en las actividades de la empresa. No hay forma de precisar en

qué sentido, puesto que no hay más pruebas sobre la asesoría prestada tanto por Urdinola Antonio J., pero el hecho de que se haya prestado a la Junta Directiva de la empresa y en virtud de un convenio suscrito por la misma, permiten inferir que esos servicios revirtieron en la actividad de la empresa. La asesoría prestada por Edgar Francisco París Santamaría, la Sala aprecia que en el folio 1211 del expediente obra la certificación del abogado en la que precisa que la actividad consistió en la emisión de conceptos jurídicos relacionados con el área petrolera, lo que evidencia su relación con el objeto social de la empresa que atañe a las actividades de exploración y explotación de petróleo. En consecuencia, como la DIAN sólo alega que el gasto debe rechazarse en virtud de la interpretación que hizo de la norma, aclarada esa interpretación, procedería confirmar la decisión del Tribunal a quo. Sin embargo, cotejada la cuantía del IVA descontable glosado y la cuantía del IVA que el Tribunal reconoció, aprecia la Sala que no coinciden, pues mientras que la DIAN glosó el IVA originado en el servicio prestado por Urdinola Antonio J. en cuantía de $1.866.333 y con París Santamaría Edgar, en cuantía de $57.931, el Tribunal acepta como descontables $1.978.086 que corresponde al IVA de la factura que obra en el folio 262 y $1.315.565 que corresponde al IVA de la factura que obra en el folio 264, ambos del cuaderno de anexos del dictamen pericial.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 488

SANCION POR INEXACTITUD – Tipificación / INEXISTENCIA – Acepción / INTERPRETACION JURIDICA – Concepto. Objeto / SANCION POR INEXACTITUD – Alcance del artículo 647 del Estatuto Tributario / DIFERENCIA DE CRITERIOS – Interpretación jurídica e interpretación errónea. Alcance El inciso primero contempló los siguientes verbos rectores para tipificar la infracción: omitir, incluir y utilizar. Para efectos del presente análisis se hará referencia únicamente a la infracción referida a la inclusión. Conforme con la acepción natural, el verbo incluir significa “Poner algo dentro de otra cosa o dentro de sus límites.” Ese algo, al que se refiere el artículo 647 del E.T. son los costos, las deducciones, los descuentos, las exenciones, los pasivos, los impuestos descontables, las retenciones o los anticipos. Y se ponen o consignan en la declaración privada o en los informes que el contribuyente suministre a las Oficinas de Impuestos. Es por eso, que el artículo 647 del E.T. complementa la tipificación de la falta, precisando que, en general, lo que se sanciona, es la utilización de las declaraciones tributarias o de los informes suministrados a la autoridad tributaria. Ahora bien, para que se perfeccione la infracción, la inclusión se ejecuta para cumplir un único propósito: reportar datos inexistentes para obtener un provecho que se traduce en el menor pago de impuestos o en la determinación de un mayor saldo a favor. El adjetivo inexistente debe entenderse en sus dos acepciones: como adjetivo relativo a aquello que carece de existencia;

y como adjetivo relativo a aquello que, si bien existe, se considera totalmente nulo, porque es “Falto de valor y fuerza para obligar o tener efecto, por ser contrario a las leyes, o por carecer de las solemnidades que se requieren en la sustancia o en el modo. De ahí que el artículo 647 del E.T. prevea que, en general, lo que se quiere sancionar es la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las Oficinas de Impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, puesto que todos estos adjetivos, en últimas, implican la inexistencia de los egresos que se llevan como costo, deducción, descuento, exención, pasivo, impuesto descontable, retención o anticipo, sin serlo, por una de las siguientes razones: o porque en realidad no existen esos egresos; o porque, aún existiendo, no se probaron; o porque, aún probados, no se subsumen en ningún precepto jurídico del Estatuto Tributario que les de valor y fuerza para tener el efecto invocado, por carecer de las solemnidades que exige ese Estatuto Tributario para darles la calidad de tales, a menos que, en éste último caso se verifique la interpretación errónea por parte del contribuyente que lo haya inducido a apreciar de manera errónea la norma y a subsumir los hechos económicos declarados en la misma. La interpretación jurídica ha sido definida como “El proceso o el resultado de la determinación del sentido de las normas jurídicas o de sus elementos. En cuanto al objeto de la interpretación jurídica, la doctrina explica que “al interior de la categoría de

interpretación operativa cabe distinguir la interpretación del derecho propiamente dicha-concretamente, la interpretación de las normas jurícas válidas-, de la interpretción de los hechos, que, en la mayoría de los casos, funcionan como condiciones para la aplicación de las normas en un caso concreto [40]. La importancia de la interpretación de los hechos es puesta de relieve por M. Atienza para quien la argumentación que se efectúa en la vida jurídica es, en gran parte, una argumentanción sobre hechos, mientras que la teoría estándar de la argumentación jurídica y de la interpretación se ocupan, casi con exclusividad, de cuestiones de tipo normativo”. Para la Sala, cuando el artículo 647 del E.T. se refiere a la interpretación del derecho aplicable, claramente se refiere a “la interpretación del derecho propiamente dicha” a que hace alusión la cita referida. El artículo 647 del E.T. no se refiere a la interpretación de los hechos. Por eso, no es posible exonerar de la sanción por inexactitud cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias, se derive de errores de hecho.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 647

ERROR DE INTERPRETACION – No exonera al contribuyente de probar la existencia de los hechos y cifras que declaró / IMPUESTOS DESCONTABLES EN CONTRATOS CON EXTRANJEROS – Prueba / IMPUESTOS DESCONTABLES – Requisitos / SANCION POR INEXACTITUDEl contribuyente sólo se exonera de ella cuando la interpretación le es desfavorable y prueba la existencia de los hechos y valores declarados Cuando el menor valor a pagar se derive de los errores de derecho en que incurra

el contribuyente por indebida interpretación, el artículo 647 del E.T. exige que “los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos”. De manera que, así se advierta el “error de interpretación” que indujo al contribuyente a incluir en la declaración tributaria correspondiente erogaciones a título de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, el contribuyente no está exonerado de probar la existencia de los hechos y cifras que declaró, pues ante la ausencia de esa prueba, igual se aplicará la sanción. No debe perderse de vista que las dudas provenientes de vacios probatorios sólo se resuelven a favor del contribuyente cuando no hay modo de eliminarlas y siempre y cuando el contribuyente no se encuentre obligado a probar determinados hechos [art. 745 E.T]. La Sala, mediante una interpretación sistemática de los artículos 437-2; 485, numeral 9; 771-2 del E.T.; 12 del Decreto 1165 de 1996 y 5, numeral 2 del Decreto 3050 de 1997, precisó que eran deducibles esas retenciones cuando el negocio entablado con los domiciliados o no residentes en Colombia se prueba con el contrato o mediante otras pruebas que le permitan a la Administración tener certeza de la operación y su cuantía. Así mismo, para establecer cuando son descontables los impuestos originados en operaciones que constituyen costo o gasto, analizó los artículos 488 y 107 del E.T. y precisó que son descontables cuando las erogaciones por concepto de impuestos cumplen los requisitos de relación de causalidad, proporcionalidad y necesidad y, además, cuando los bienes o

servicios se destinan a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas, entendiendo por operaciones gravadas, aquellas que se ejecutan dentro del desarrollo social de la empresa. En ese contexto, habida cuenta de que la sanción por inexactitud prevista en el artículo 647 del E.T., como se precisó anteriormente, se tipifica cuando el contribuyente incluye en la declaración tributaria correspondiente impuestos descontables inexistentes; en aquellos casos en los que el demandante no probó la existencia de los descuentos alegados, la Sala decide mantener la sanción por inexactitud, pues, en estos eventos, pese a que para definir las glosas fue necesario establecer la interpretación de las normas citadas, de conformidad con el artículo 647 del E.T., el contribuyente sólo se exonera de la sanción cuando la interpretación le es desfavorable, pero demuestra que los hechos y las cifras denunciados son completos y verdaderos. En estos procesos, la interpretación fue favorable al demandante, pero no demostró, en algunos casos, la existencia de los hechos y las cifras denunciados.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 647 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 745

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., Diez (10) de marzo de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-27-000-2006-00841-01(17492)

Actor: HOCOL S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

FALLO

ACUMULADOS 25000-23-27-000-2006-00830-01(17366) 25000-23-27-000-2006-01231-01(17549) 25000-23-27-000-2007-00186-01(17703) La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra las sentencias del 6 de noviembre de 2008, 5 de junio de 2008, 12 de noviembre de 2008 y 12 de marzo de 2009, proferidas por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en su parte resolutiva decidieron lo siguiente: a) Expediente 250002327000200600841-01 (17492) “PRIMERO: Declárase no probada la objeción al dictamen pericial planteada por las partes.

SEGUNDO: Declárese la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos emanados de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales: a) Liquidación Oficial de Revisión No. 310642004000164 del 18 de enero de 2005. b) Resolución del Recurso de Reconsideración No. 310662005000028 del 12 de diciembre de 2005.

En consecuencia y como restablecimiento del derecho, la liquidación oficial del IVA del 4º bimestre del año 2001 a cargo de la sociedad HOCOL S.A. quedará como sigue: (…) SALDO A HB 1.439.119.00 934.987.000 1.380.975.00 FAVOR 0 0 (…)” b) Expediente 250002327000200600830-01 (17366) “1. DECLÁRASE no probada la objeción al dictamen pericial planteada por la

Administración.

2. ANULÁNSE PARCIALMENTE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

DEMANDADOS CON