CE-25000-23-27-000-2006-01104-01(17039)-2011

MANDAMIENTO DE PAGO – No es susceptible de control judicial / EXCEPCIONES CONTRA EL MANDAMIENTO DE PAGO – Si no se interponen dentro de la oportunidad procesal no se pueden presentar ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa / ACTO QUE ORDENA SEGUIR ADELANTE LA EJECUCION – Es demandable pero contra el no proceden las excepciones contra el mandamiento de pago El Mandamiento de Pago no es objeto de control judicial, puesto que corresponde a un acto de trámite, dado que no pone fin al proceso de cobro, sino que, por el contrario, da inicio a dicho proceso. A su vez, la orden de ejecución que contiene dicho acto no crea, modifica ni extingue una obligación diferente a la que se ejecuta, de modo que respecto del mismo no cabe el control jurisdiccional en acción de nulidad y restablecimiento del derecho al no ser un acto definitivo. En consecuencia, no hay lugar a dar prosperidad a la excepción propuesta por el demandado, y como quiera que el Tribunal no se pronunció sobre la misma, se adicionará en dicho sentido la parte resolutiva de la sentencia proferida por el a quo. Como quiera que el acto que se demanda es el de ejecución, que es posterior a la etapa preclusiva para enervar el mandamiento de pago a través de las denominadas excepciones, las que no fueron interpuestas por el actor, la Sala reitera en esta oportunidad que si el ejecutado no propone aquellas dentro de la oportunidad que le concede la ley, el acto que ordena seguir adelante con la ejecución puede ser objeto de control jurisdiccional, pero en la demanda no se pueden alegar hechos que pudieron ser propuestos como excepción ante la

Administración, circunscribiéndose el análisis de legalidad al referido acto administrativo de ejecución, razón por la cual no puede adelantarse el estudio de las excepciones de falta de título ejecutivo, falta de ejecutoria del mismo y la prescripción de la obligación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D. C., febrero veintitrés (23) de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-27-000-2006-01104-01(17039)

Actor: HIFO S.A.

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES FALLO Se deciden los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia del 31 de mayo de 2007 del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que dispuso: “1. Declárase la nulidad de la resolución No. 4191 de 9 de junio de 2006, mediante la cual se continuó la ejecución contra la sociedad Hifo S.A. identificada con el nit. No. 800.199.185-0, contenida en el mandamiento de pago No. 1828 de fecha 20 de junio de 2003, proferido en el proceso de cobro coactivo adelantado en su contra por concepto de aportes patrono-laborales en mora, correspondientes a los períodos 94-12 y 95-01, incluyendo intereses liquidados hasta el 30 de septiembre de 2002.

A título de restablecimiento del derecho, se declara que la entidad ejecutante

deberá continuar con la ejecución por la suma determinada en la “liquidación certificada de deuda” No. 878, por el valor de los aportes que ascienden a la suma de $18.831.575, mas los intereses a que haya lugar, de conformidad con el artículo 634 del E.T

2. No se condena en costas por cuanto no aparecen probadas.” ANTECEDENTES El 20 de septiembre de 2002 el Instituto de Seguros SocialesDepartamento

Financiero Seccional Cundinamarca y D.C., expidió la liquidación certificada de deuda No. 878, a nombre de Construcciones HIFO Ltda, estableciendo un valor de deuda por aportes de $18.831.575 y por intereses $20.514.494, con corte para capital a octubre 30 de 2001 y para intereses a septiembre 30 de 2002. El Instituto de Seguros Sociales - Dirección Jurídica Seccional Cundinamarca y D.C. profirió el Mandamiento de Pago No. 1828 el 20 de junio de 2003 contra Construcciones HIFO LTDA (hoy HIFO S.A.), por la suma de $39.346.069 (por aportes $18.831.575 y por intereses 20.514.494), por concepto de aportes patrono-laborales en mora, mas intereses; acto contra el cual no se propusieron excepciones. El 9 de junio de 2006 la Dirección Jurídica Seccional Cundinamarca y D.C del Instituto de Seguros Sociales profirió la Resolución No. 4191, por la cual se resuelve continuar con la ejecución contra HIFO S.A por la suma de $319.679.554, por concepto de aportes patrono-laborales en mora y/o

extemporáneos, mas intereses, con corte para capital a diciembre 30 de 2005 y para interese a febrero 28 de 2006. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la actora solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, las siguientes declaraciones: ”ANULAR la RESOLUCIÓN No. (sic) RESOLUCIÓN No. 4191 de fecha Junio 9 de 2006, mediante la cual se resolvió SEGUIR ADELANTE LA EJECUCIÓN CONTRA CONSTRUCCIONES HIFO S.A. identificada con NIT No. 800.199.185 en cuantía de TRESCIENTOS DIECINUEVE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($319.679.554.00) POR CONCEPTO DE APORTES Patrono –Laborales en mora y/o extemporáneos, mas intereses con corte para capital a 30 de diciembre de 2005 y con corte para intereses al 28 de febrero de 2006, mas el pago de honorarios en un porcentaje del 10% sobre el valor de la deuda recaudada en etapa de Cobro Coactivo, mas IVA, mas los demás gastos en que se incurra para la recuperación de esta deuda, practicándose la liquidación del crédito. Agréguense a los anteriores valores de crédito, los intereses y actualizaciones a que haya lugar, calculados de conformidad con las normas legales en el momento de pago.” Citó como violados los artículos 29 de la C.P., 683 del Estatuto Tributario y 83 del Código Contencioso Administrativo, y al desarrollar el concepto de violación dijo:

El mandamiento de pago proferido en su contra no contiene una obligación clara, expresa y actualmente exigible, por lo que se encuentra viciado de nulidad. La Resolución No. 4191 de 2006 por medio de la cual se sigue adelante la ejecución, desconoce el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 constitucional, por cuanto registró como suma ejecutable la de $319.679.554, valor que no está consignado en título ejecutivo alguno, ni en el mandamiento de pago. Igualmente, precisó que la sociedad, desde hace muchos años, no tiene en su nómina a los empleados respecto de los cuales se está cobrando las obligaciones patrono-laborales. Solicitó declarar la prescripción de la acción de cobro de las obligaciones que tengan más de cinco (5) años, de conformidad con el artículo 817 del E.T. Concluyó que la Administración, con su actuación, violó los principios de equidad y justicia consagrados en el artículo 683 del E.T., y el artículo 83 del C.C.A al establecer que contra la resolución que ordenó seguir adelante con la ejecución no procedía recurso alguno. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones, con fundamento en lo siguiente: Del texto de la demanda se deduce que la actora aceptó el cobro efectuado por el Instituto de Seguros Sociales a través del mandamiento de pago, toda vez que no interpuso los recursos de ley ni las excepciones pertinentes. La Resolución No. 4191 de 2006 ordenó seguir adelante con la ejecución por las sumas adeudadas por la actora, tomando en cuenta que el mandamiento de pago se encuentra contenido en la Resolución No. 1828 de 2003, constituyéndose en una

obligación, clara, expresa y actualmente exigible, sin que la misma fuera objeto de demanda en este proceso. Señaló que la suma objeto de cobro corresponde a la deuda inicialmente facturada, con los intereses liquidados desde el año 1995 hasta diciembre de 2005. La actora, una vez notificado el mandamiento de pago, debió manifestar que no tenía vinculados a los empleados de los cuales se derivan los cobros por obligaciones patronolaborales. Interpuso como excepción la de “complejidad del acto acusado”, sustentada en que debió demandarse la Resolución No. 1828 de 2003 (mandamiento de pago), al conformar un acto administrativo complejo con la Resolución 4191 de 2006. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” mediante providencia de fecha 31 de mayo de 2007 accedió a la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 4191 de 2006. Consideró el a-quo que los argumentos de prescripción e inexistencia del título ejecutivo no pueden ser estudiados, toda vez que no fueron objeto de debate en la vía gubernativa. Que no obstante lo advertido, la resolución que ordenó seguir adelante con la ejecución determina una situación nueva para el demandante, por lo que debe ser objeto de estudio ante la jurisdicción. Sostuvo que al confrontar las actuaciones adelantadas por el Instituto de Seguros Sociales, se encontraron incongruencias entre las mismas. Así, en la resolución que ordenó seguir adelante la ejecución, se incluyeron valores de capital que no se tuvieron en cuenta en el mandamiento de pago, ni en el título ejecutivo, razón

por la cual declaró la nulidad de la Resolución No. 4191 de 2006, y ordenó a la entidad demandada continuar la ejecución por la suma determinada en el título ejecutivo, esto es, la liquidación certificada de deuda y, respecto a los intereses, dijo que se cobrarían en el momento en que se realice el pago, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 634 del E.T. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la entidad demandada interpuso recurso de apelación alegando que el Tribunal no se pronunció sobre la excepción propuesta en la contestación de la demanda, referida a que debió demandarse la Resolución No. 1828 de 2003 (mandamiento de pago), al conformar un acto administrativo complejo con la Resolución 4191 de 2006. Tampoco se pronunció el Tribunal sobre el término de prescripción de los aportes parafiscales a la seguridad social, tomando en consideración que su naturaleza difiere de la de un impuesto ordinario. La parte actora sustentó el recurso de apelación manifestando que en esta etapa procesal reitera que el mandamiento de pago se encuentra incurso en nulidad por carecer de un título ejecutivo, que debe corresponder, para el caso en concreto, a la liquidación privada o a un acto administrativo debidamente notificado y ejecutoriado. Indicó que si bien obra fotocopia simple del mandamiento de pago en el expediente, no aparece su notificación conforme lo disponen los artículos 826 y 566 del E.T. y 44 al 48 del C.C.A. Igualmente, argumentó que la liquidación certificada de deuda, que

aparentemente constituye el título ejecutivo, no contiene una obligación clara, cierta, expresa y actualmente exigible. También carece de soporte legal al no otorgar los recursos de ley para efectos de ejercer el derecho de defensa. Frente al restablecimiento del derecho ordenado en la sentencia apelada consistente en continuar con la ejecución por la suma determinada en la liquidación certificada de deuda, adujo que no la compartía teniendo en cuenta la inexistencia del título ejecutivo, la indebida cuantificación establecida en la citada liquidación certificada de deuda y su falta de notificación, y el no otorgamiento de los recursos de ley. Concluyó solicitando que se decrete la prescripción de la acción de cobro de la totalidad de las obligaciones contenidas en la liquidación certificada de deuda No. 878 de 2002, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 817 del E.T. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda. La parte demandada ni el Ministerio Público intervinieron en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de primera instancia, que declaró la nulidad de la Resolución No. 4191 de 9 de junio de 2006, mediante la cual se continuó la ejecución contra la sociedad HIFO S.A . La entidad demandada en su recurso de apelación sostuvo que el a quo no se pronunció sobre la excepción de “complejidad del acto acusado”, que propuso en la contestación de la demanda, sustentada en que debió demandarse la Resolución

No. 1828 de 2003 (mandamiento de pago), al conformar un acto administrativo complejo con la Resolución No. 4191 de 2006. Encuentra la Sala que efectivamente el Tribunal no se pronunció frente a dicha excepción. Sin embargo, la misma debe desestimarse por cuanto, como se ha sostenido en otras oportunidades, el Mandamiento de Pago no es objeto de control judicial, puesto que corresponde a un acto de trámite, dado que no pone fin al proceso de cobro, sino que, por el contrario, da inicio a dicho proceso. A su vez, la orden de ejecución que contiene dicho acto no crea, modifica ni extingue una obligación diferente a la que se ejecuta, de modo que respecto del mismo no cabe el control jurisdiccional en acción de nulidad y restablecimiento del derecho al no ser un acto definitivo1. En consecuencia, no hay lugar a dar prosperidad a la excepción propuesta por el demandado, y como quiera que el Tribunal no se pronunció sobre la misma, se adicionará en dicho sentido la parte resolutiva de la sentencia proferida por el a quo. Ahora, en cuanto a que el a quo omitió pronunciarse sobre el término de prescripción de los aportes parafiscales a la seguridad social, tomando en consideración que su naturaleza difiere de la de un impuesto ordinario, debe 1 Sentencias de 18 y 24 de octubre de 2007, exps. 15484 y 16220, C. P. doctor Héctor J. Romero Díaz. precisarse que el Tribunal si hizo mención al tema de la prescripción cuando señaló que dicha excepción no podía ser estudiada, toda vez que no fue objeto de debate en la vía gubernativa, puesto que el accionante no formuló excepciones

contra el mandamiento de pago. Además se debe advertir que el recurso de apelación se entiende presentado en lo desfavorable a la parte que apela, y es claro que sobre dicho aspecto no se da este presupuesto. 2 Respecto al recurso de apelación de la parte actora, se observa que se dirige a demostrar la falta de título ejecutivo, la falta de ejecutoria del mismo y la prescripción de la obligación. Sin embargo, como lo informa la parte demandada, contra el mandamiento de pago la actora no interpuso excepciones, afirmación que no fue desvirtuada por esta última, y tampoco se presentó alegato alguno en la demanda referido a la imposibilidad de presentar aquellas (falta de notificación). A contrario sensu, en el expediente obra el oficio3 del 6 de mayo de 2004, dirigido por el representante legal de HIFO S.A a la Dirección Jurídica Seccional Cundinamarca y Distrito Capital, solicitando un acuerdo de pago dentro del referido proceso administrativo de cobro coactivo. Como quiera que el acto que se demanda es el de ejecución, que es posterior a la etapa preclusiva para enervar el mandamiento de pago a través de las denominadas excepciones, las que no fueron interpuestas por el actor, la Sala reitera en esta oportunidad que si el ejecutado no propone aquellas dentro de la oportunidad que le concede la ley, el acto que ordena seguir adelante con la ejecución puede ser objeto de control jurisdiccional, pero en la demanda no se pueden alegar hechos que pudieron ser propuestos como excepción ante la Administración4, circunscribiéndose el análisis de legalidad al referido acto

administrativo de ejecución, razón por la cual no puede adelantarse el estudio de las excepciones de falta de título ejecutivo, falta de ejecutoria del mismo y la prescripción de la obligación. Sobre la inconformidad de la actora frente al restablecimiento del derecho ordenado en la sentencia apelada, consistente en continuar con la ejecución por la suma determinada en la liquidación certificada de deuda, dada la inexistencia del título ejecutivo, la indebida cuantificación de la liquidación certificada de deuda y su falta de notificación y otorgamiento de los recursos de ley, hay que decir que estos son argumentos que igualmente van referidos a las excepciones antes citadas, frente a los cuales se deben hacer idénticas precisiones a las señaladas en los párrafos anteriores, por lo que se mantendrá el restablecimiento del derecho ordenado por el a quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. 2 Art. 357 del C.P.C. 3 Fl. 27 c.a 4 Sentencias del 17 de noviembre de 2005, expediente 13838.C. P. Doctor Héctor J. Romero Díaz, 9 de febrero de 2006, expediente 14596 C. P. Doctor Héctor J. Romero Díaz y 24 de julio de 2008, expediente 16227, C.P. Doctora María Inés Ortiz Barbosa. FALLA PRIMERO.- Adiciónase la parte resolutiva de la sentencia del 31 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de HIFO S.A contra el Instituto

de Seguros Sociales, con el siguiente numeral:

4. Declárase no probada la excepción de “complejidad del acto acusado” interpuesta por la parte demandada.

SEGUNDO.- En todo lo demás confírmase la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y envíese copia al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO