CE-25000-23-27-000-2006-01164-01(18160)-2012

PRUEBA PERICIAL – Debe determinarse el objeto de la misma. Su no mención no hace que sea objetable por error grave. Falta de pertinencia No obstante, se halla que la expresión “incorporen” del inciso 2 del artículo 6 del Decreto 2354 de 1996, como se verá más adelante, no sólo corresponde a una “incorporación material” de productos o sus derivados, que sea equivalente a la materialidad de fraccionar los productos en sus derivados. Así, este aspecto no fáctico sino de análisis jurídico, no puede ser demostrado ni contradicho por el dictamen del ingeniero químico, profesional que debe limitarse a los hechos, por lo que, el Tribunal debió, en primer lugar, aclarar el alcance esperado de la peritación para, posteriormente, en el momento procesal pertinente, efectuar un análisis diferenciado de las posibles acepciones de la expresión “incorporar” y su sentido dentro del texto legal en mención, de modo que sólo si éste fuera un sentido material equiparable en cuanto a tal materialidad al del fraccionamiento, tendría plena pertinencia el dictamen. Este es, precisamente, uno de los argumentos que aduce la parte demandada, tanto para solicitar la aclaración como para objetar el dictamen, los cuales, sin embargo, no constituyen error grave suficiente para invalidarlo a la luz del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil. Constituyen más bien razones para desestimar su pertinencia de acuerdo con el artículo 178 ib. y, por tanto, pudieron haber sido aducidas como fundamento del recurso ordinario de súplica del artículo 183 del Código Contencioso Administrativo, el cual no se interpuso. Dado que no es esta la oportunidad procesal para proponer la

pertinencia del peritaje, encuentra la Sala que no es procedente la petición y, por tanto, es apropiada la decisión del a quo, aunque por diferentes motivos, de no declarar demostrado el error grave de la prueba.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 357 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 238

RETENCION Y PAGO DE LAS CESIONES DE ESTABILIZACION – Hecho generador. Mecanismos de estabilización de precios / INCORPORAR – Concepto. Interpretación de las palabras en su sentido natural y obvio / CESIONES DE ESTABILIZACION DE PRECIOS - Finalidad Dado que existe, en verdad, una divergencia de opiniones en cuanto a cuál de los dos anteriores es el verdadero significado de la forma verbal “incorporen” dentro del contexto de la norma en mención y dado que de dicho significado depende la decisión que se dé al caso en controversia, ha de acudirse a las normas de hermenéutica consagradas en forma obligatoria en nuestra legislación. Ordena el artículo 28 del Código Civil, aducido por la parte demandante, que: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.” Como no hay una definición legal del verbo que se comenta, mucho menos para el caso del hecho generador de las cesiones de estabilización que nos ocupa, aquél ha de entenderse entonces “… en su sentido natural y obvio, según el uso general…”. Ahora, si bien una de las fuentes para determinar dicho “uso natural y obvio,

según el uso general” es el diccionario de la Real Academia de la Lengua, éste no es ni puede ser la única fuente, pues así lo indica la propia academia en la presentación del diccionario. Encuentra la Sala que el Decreto 2354 de 1996 en su artículo 5 establece el hecho generador de la cesión al referirse a los tres mecanismos de estabilización de precios utilizados por el Fondo, a saber: compensaciones en favor de los productores, vendedores o exportadores, cesiones a su cargo y operaciones de cobertura. Dos cosas relevantes a nuestro estudio se concluyen de la norma en mención: la finalidad principal de la medida es la estabilización de precios, lógicamente con el fin de proteger al productor nacional que vende el aceite de palma, el palmiste o sus fracciones, de las fluctuaciones de los precios y de sus efectos a veces devastadores, en su estructura de ingresos; y, el destinatario de la medida es el productor, vendedor o exportador de palmiste, aceite de palma o de sus fracciones.

FUENTE FORMAL: DECRETO 130 DE 1998 ARTÍCULO 2 / CODIGO CIVIL –

ARTICULO 28

PALMA DE ACEITE – Exposición de motivos de la Ley 101 de 1993 para este sector / CESION DE ESTABILIZACION – Grava al productor que vende o exporta el aceite de palma y el palmiste, o sus fracciones y también cuando éste realiza el fraccionamiento hasta por el monto de tales fracciones / INTERESES MORATORIOS – Causación Dos cosas relevantes a nuestro estudio se concluyen de la norma en mención: la finalidad principal de la medida es la estabilización de precios, lógicamente con el

fin de proteger al productor nacional que vende el aceite de palma, el palmiste o sus fracciones, de las fluctuaciones de los precios y de sus efectos a veces devastadores, en su estructura de ingresos; y, el destinatario de la medida es el productor, vendedor o exportador de palmiste, aceite de palma o de sus fracciones. Se concilia esta afirmación con el propósito establecido en la propia Ley 101 de 1993 sobre Desarrollo Agropecuario y Pesquero, cuyo desarrollo lo hace para el sector de palma de aceite el Decreto que se comenta 2354 de 1996. No está estableciendo la norma en mención una exención a favor de los productores que fraccionen el aceite de palma y/o el palmiste, la cual no tendría ninguna explicación a la luz de la finalidad mencionada, sino solamente está aclarando cuándo se practica la retención en un proceso (sea fraccionamiento o nueva producción) ya de por si gravado con la cesión. Decir lo contrario es dar a la norma que establece el momento de practicar la retención en caso de realización de procesos productivos ulteriores a la producción inicial en que no haya venta interna ni exportación, un alcance que no le corresponde para derivar de allí la existencia de un beneficio tributario que no tiene ninguna explicación a la luz del “espíritu general de la legislación” en la materia según se vio. El espíritu general de la legislación en la materia se desprende básicamente de la Constitución Política la cual establece el objetivo de brindar garantías para la mejora del ingreso y de la calidad de vida del campesino, razón por la cual da prioridad al

desarrollo integral de las actividades agropecuarias y agroindustriales. Las Leyes 101 de 1993 sobre Desarrollo Agropecuario y Pesquero, 138 de 1994 sobre Fomento de la Agroindustria de Palma de Aceite, y los Decretos 2354 de 1996 y 130 de 1998 sobre el Fondo de Estabilización de Precios son normas que desarrollan aquéllos principios. En conclusión, para la Sala se causa el gravamen tanto en el proceso de elaboración de nuevos productos como en el de fraccionamiento, para lo cual el inciso 2 del artículo 6 del Decreto 2354 de 1996 (modificado por el Decreto 130 de 1998) establece que el momento de la retención, por asimilarse a una venta, es el de la incorporación del palmiste, aceite de palma o sus fracciones en el correspondiente proceso productivo, es decir, en su involucramiento en aquél, cualquiera que él sea, y no únicamente en aquéllos procesos que impliquen su adición física o química a un nuevo producto. Es todo lo que el inciso segundo que se comenta indica, el momento en que se debe practicar la retención en estos casos en que no hay de momento, venta interna ni exportación. No está excluyendo algunas modalidades (el fraccionamiento) del “proceso productivo” de la aplicación del gravamen. Se insiste, ello sería inequitativo para quienes no fraccionan sino que venden directamente o incorporan en procesos productivos que generan nuevos productos. Tal discriminación, se repite, no tendría sentido alguno desde el punto de vista de la política tributaria referida a la contribución especial de que nos ocupamos, además

de que se estaría generando un beneficio por la venta de una fracción sujeta a similares alteraciones de precios, que también deben estar cubiertos por el Fondo habida cuenta de su finalidad de estabilización de precios, no solo del aceite de palma y el palmiste sino también de sus derivados fraccionados. Estima la Sala, de acuerdo con el Ministerio Público, que puesto que la mora existe hasta tanto no se haya pagado el valor adeudado, no se ha presentado la caducidad referida en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo y éstos se siguen causando en los términos del artículo 634 del Estatuto Tributario que señala: “Los contribuyentes…., que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos y retenciones a su cargo, deberán liquidar y pagar intereses moratorios, por cada día calendario de retardo en el pago”.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

38

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Bogotá D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-27-000-2006-01164-01(18160)

Actor: GRASAS Y DERIVADOS S.A. - GRADESA S.A.

Demandado. FEDERACIÓN NACIONAL DE CULTIVADORES DE PALMA DE

ACEITE - FEDEPALMA FALLO Se decide la apelación interpuesta tanto por la parte demandante como por la parte demandada, contra la sentencia del 11 de diciembre de 2009, por la cual el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra los actos administrativos mediante los cuales se certificó una deuda por cesiones de cuotas de estabilización no pagadas. Dicho fallo dispuso1: 1 Folio 361 “1. DECLÁRASE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

2. ANÚLASE la Certificación de 7 de octubre de 2005 y la Resolución No. 28 de 23 de febrero de 2006, proferidas por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CULTIVADORES DE PALMA DE ACEITE – FEDEPALMA, mediante las cuales certifica que GRADESA adeuda al FONDO DE ESTABILIZACIÓN DE PRECIOS PARA EL PALMISTE, EL ACEITE DE PALMA Y SUS FRACCIONES, por concepto de capital representado en cesiones no pagadas, correspondientes a los meses de enero a diciembre de 2002 y enero a diciembre de 2003, la suma de $1.213.026.105.

3. DECLÁRASE que la sociedad GRASAS Y DERIVADOS S.A. GRADESA S.A. NIT. 800.148.119-6, no está obligada a pagar suma alguna por los conceptos señalados en los actos que se anulan.

4. Reconócese personería a la Doctora ROCÍO DEL PILAR OCHOA SOTO como apoderada de la parte de (sic) la DIAN, en los términos y para los efectos del poder conferido.

5. No se condena en costas por cuanto no aparecen causadas.

6. En firme esta providencia y hechas las anotaciones correspondientes, archívese el expediente, previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen, y de gastos del proceso a la parte demandante, si a ello hubiere lugar.

Déjense las constancias del caso.”

ANTECEDENTES

1. El acto acusado La FEDERACIÓN NACIONAL DE CULTIVADORES DE PALMA DE ACEITE – FEDEPALMA expidió la Certificación No. SIN de 7 de octubre de 2005 mediante la cual declaró, entre otras cosas, que Gradesa S.A. adeudaba al Fondo de Estabilización de Precios para el Palmiste, el Aceite de Palma y sus Fracciones2 la suma de $1.213.026.105 por concepto de cesiones no declaradas ni pagadas por incorporación en sus procesos productivos de los mencionados productos, correspondientes a las vigencias de 2002 (enero a diciembre) y 2003 (enero a diciembre). Anunció el cobro de intereses moratorios al momento del pago de acuerdo con el artículo 634 del Estatuto Tributario por remisión expresa del parágrafo 2 del artículo 30 de la Ley 101 de 1993 sobre “Desarrollo Agropecuario y Pesquero”. Declaró también la exigibilidad de la mencionada deuda, prestando mérito ejecutivo para su cobro por la vía judicial ordinaria. 2 La ley 138 de 1994 sobre agroindustria de palma de aceite, en su artículo 1º parágrafo contiene las siguientes definiciones: “a) Palma de aceite. La planta palmácea perteneciente al género elaeis del que se conocen principalmente dos (2) especies: E. Guineensis y E. Oleifera; (…)

c) Aceite de palma. El producto que se obtiene de la maceración o extracción del mesocarpio, pulpa o parte blanda del fruto de la palma de aceite, que puede ser crudo, semirrefinado o refinado; sus fracciones son: oleí- na y estearina de palma; d) Palmiste. Es la semilla o almendra dura y blanca del fruto de la palma de aceite. Sus fracciones son el aceite y la torta de palmiste.”

2. El recurso en la vía gubernativa La sociedad GRASAS Y DERIVADOS S.A. - GRADESA S.A. presentó recurso de reposición contra la anterior certificación indicando falsa motivación en cuanto hay una errónea transcripción y aplicación de la norma por parte de la Auditora del Fondo cuyo certificado sirve de base a la certificación demandada y, por ende, violación de la norma a que debía sujetarse (Decreto 2354 de 1996 por el que se creó el Fondo de Estabilización de Precios para los productos en mención, modificado por el Decreto 130 de 1998).

Señaló, igualmente, que no dejó de declarar las cesiones causadas a que estaba obligada pues los kilogramos de aceite de palma y de palmiste crudos a que se refiere la certificación acusada no fueron incorporados a sus procesos productivos como exige el artículo 6 del Decreto 2354 de 1996, sino que, por el contrario, fueron utilizados en un proceso de “… fraccionamiento, división o segregación….3” no gravado expresamente por la norma en mención. Añade el recurrente que el título ejecutivo no cumple con los requisitos de ley relacionados con la exigibilidad pues no se determinan con claridad los intereses

causados sobre el monto de capital de la deuda, ni las fechas desde que se calculan. Viola así el debido proceso y el derecho de defensa. Finaliza planteando la caducidad de la facultad para sancionar, por parte de Fedepalma, con el cobro de intereses moratorios para algunas de las declaraciones mensuales presentadas por Gradesa, pues ellas se presentaron con más de tres años de antelación a la fecha de notificación de la certificación de Fedepalma y, por tanto, por fuera de los términos contemplados en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo. Solicita la revocación total del acto administrativo.

3. La decisión en la vía gubernativa 3 Folio 65

Fedepalma, mediante Resolución No. 28 de 23 de febrero de 2006 negó el recurso interpuesto y confirmó en todas sus partes el acto recurrido con fundamento en que se dio correcta aplicación al Decreto 2354 de 1996; que la norma contempla como hecho generador del gravamen la incorporación a “procesos productivos” y no a “nuevos productos” siendo el fraccionamiento del aceite crudo “… en sí mismo, un proceso productivo4”. Señala que la interpretación contraria daría lugar a la inequitativa exclusión del gravamen para los productores que integran el aceite en procesos industriales complementarios a la extracción sin la incorporación a nuevos productos. En relación con los intereses moratorios, señala que los documentos base de la certificación y cobro disponen que los intereses se cobrarán según lo dispuesto por el artículo 30 de la Ley 101 de 1993. No hay violación del derecho de defensa. Finalmente, señala que los intereses no constituyen sanción sino que se aplican

por ministerio de la ley, por lo que el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo no se aplica al caso presente.

4. La compensación de cuentas Fedepalma aplicó a la deuda así registrada compensaciones de acuerdo con el

siguiente cuadro5: Período de Vigenci Product Monto Intereses Total Compensació a o Cesiones de mora n aplicad a 30/09/2005 - 2002 Aceite $233.798.62 $183.675.02 $417.473.650 14/06/2006 de 4 6 palma “” 2003 “” $318.623.40 $261.786.47 $580.409.881 7 4 26/07/2005 - 2002 Aceite $24.303.542 $7.162.095 $31.465.637 14/06/2006 de palmiste 4 Folio 55 5 Folios 84 y ss. “” 2003 “” $32.531.916 $29.845.617 $62.377.533 Total $609.257.48 $482.469.21 $1.091.726.70 9 2 1 Declaró la existencia de un saldo por pagar a cargo de Gradesa S.A. a 14 de junio de 2006, por valor de $869.524.528 por las vigencias 2002 y 2003, intereses incluidos, sin perjuicio de su actualización al momento del pago. LA DEMANDA GRASAS Y DERIVADOS S.A. – GRADESA S.A. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Fedepalma por razón de los actos anteriormente mencionados. Solicitó la nulidad de la Certificación de 7 de octubre de 2005 y de la Resolución

28 por la cual se resolvió el recurso de reposición, ambas expedidas por Fedepalma. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que no existe deuda a su cargo por razón de las cesiones indicadas y que, en consecuencia, se ordene reversar las compensaciones liquidadas a favor de GRADESA y aplicadas a la suma incluida en la certificación en mención. Solicitó que se ordene reembolso de dichas sumas por pago en efectivo. La demandante invocó como normas violadas los artículos 35 y 38 del Código Contencioso Administrativo, 6 del Decreto 2354 de 1996 (modificado por el Decreto 130 de 1998) y 488 del Código de Procedimiento Civil. Como conceptos de violación expuso:

1. En cuanto al artículo 35 del Código Contencioso Administrativo por falsa motivación.

Dijo que la Auditora del Fondo reprodujo en forma imprecisa el artículo 6 del Decreto 2354 de 1996 (modificado por el Decreto 130 de 1998), adaptándolo a su propia interpretación. Presenta el siguiente cuadro comparativo de la norma y de la reproducción que hace la Auditora del Fondo6: “Artículo 6 del Decreto 2354 de Reproducción que el auditor hace 1996 modificado por el Decreto dentro del certificado del artículo 6 130 de 1998: (Se transcribe solo la del Decreto 2354 de 1996 parte relacionada la (sic) modificado por el Decreto 130 de incorporación en procesos 1998: productivos) Las retenciones aquí previstas se ‘Los productores que incorporen harán en el momento de efectuarse aceite de palma crudo y aceite de

la venta interna o de exportarse el palmiste crudo en otros procesos producto, según sea el caso. Cuando productivos, por cuenta propia, se trate de productores de palmiste, deberán hacer la retención, cuando de aceite de palma o de sus haya lugar a ello al momento de fracciones, que incorporen estos utilizar los productos en dichos productos en otros procesos procesos productivos’…” productivos por cuenta propia dicha incorporación se asimilará a (sic 7 ) una venta. Sostiene que de dicha interpretación el Fondo pretende aplicar el gravamen a la sola utilización en un proceso del aceite de palma y de palmiste crudo, en tanto que la norma establece dicha obligación cuando se “… incorporen aceite de palma, palmiste o sus fracciones a un proceso productivo…”. De lo anterior deduce que, al darse un alcance que no corresponde al artículo 6 indicado, se viola el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo por falsa motivación. 6 Folio 11 7 La norma utiliza la preposición “como” en vez de “a” Agrega que no estaba obligada a declarar los conceptos glosados por la agremiación administradora del Fondo, pues al haberse utilizado en procesos de fraccionamiento, división o segregación, escapan a la aplicación del referido artículo 6 del Decreto 2354 de 1996 que exige el gravamen solo respecto de la “incorporación”8, siendo además el proceso contrario al exigido por la norma.

2. En cuanto al artículo 6 del Decreto 2354 de 1996 (Modificado por el Decreto 130 de 1998) Rechazó la afirmación de Fedepalma de que el artículo 6º del Decreto 2354 de

1996 incluye a los productores que de manera integrada no solo extraen el aceite sino que lo incluyen en procesos industriales, pues exigir el gravamen a productores integrados y no solo a productores de palmiste, aceite de palma o de sus fracciones, le otorga un alcance que no tiene y que lleva a la violación de la norma. Agregó que el artículo 6º en mención regula de forma distinta a los vendedores y a los productores, sin que esto signifique una violación al principio de la equidad tributaria. Negó que el hecho generador de la cesión incluya el fraccionamiento, limitándose a la incorporación del aceite y sus fracciones en procesos productivos por cuenta propia. Indicó que la definición en su sentido “natural y obvio”, en los términos del artículo 28 del Código Civil, de la palabra “incorporación”, según la definición del diccionario de la Real Academia de la Lengua, implica la unión de dos cosas para crear un todo, como por ejemplo cuando de la unión de aceite de palma, aceite de palmiste, estabilizantes, soda cáustica, colores y perfumes se crea jabón. Añade que lo sucedido con el proceso que se pretende gravar es el fraccionamiento por lo que no se ha dado el hecho generador de la cesión.

3. En cuanto al artículo 38 del Código Contencioso Administrativo Señaló que “… la facultad de Fedepalma de sancionar con intereses moratorios a quienes no transfieran oportunamente los recursos parafiscales, sólo la puede 8 Folio 13 ejercer en ejercicio (sic) de sus funciones administrativas y en consecuencia lo debe hacer conforme al artículo 38 del C.C.A., es decir para que no caduque su

acción, dentro de los tres años siguientes a la producción del hecho que ocasiona la sanción, debe haber expedido el acto administrativo donde se imponga la sanción y haberlo notificado”9. Esto determina en su opinión que algunos de los intereses incluidos en la certificación ya hayan caducado, aquellos correspondientes a declaraciones presentadas con más de tres años de anterioridad a la fecha de notificación de la certificación, el 28 de octubre de 2005. Lo anterior determina en su parecer, la nulidad de todo el acto demandado

4. En cuanto al artículo 488 del Código de Procedimiento Civil No sustenta la demandante este cargo.

TRÁMITE PROCESAL El Tribunal expidió, el 8 de septiembre de 2006, auto mediante el cual admitió la demanda y ordenó, entre otras cosas, la notificación personal a Fedepalma, a la DIAN y al Ministerio Público. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIRECCIÓN GENERAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN presentó escrito en el cual solicita al Tribunal se abstenga de tenerla como parte demandada en el proceso dado que el acto expedido por la DIAN, la conformidad con la cesión liquidada por Fedepalma, además de ser un acto de simple trámite, no fue demandado expresamente. Esto determina, en su criterio, la falta de legitimación por pasiva. En apoyo de su planteamiento sostiene que el poder otorgado a la apoderada de Gradesa S.A. no incluye a la DIAN como parte demandada. 9 Folio 18

La FEDERACIÓN NACIONAL DE CULTIVADORES DE PALMA DE ACEITE –

FEDEPALMA contestó la demanda y se opuso a todas las pretensiones con base en los siguientes argumentos:

1. En cuanto al cargo de violación del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo señala que los errores de transcripción de la Auditora no implican la violación por parte del acto impugnado de lo dispuesto en el Decreto 2354 de

1996. Agrega que yerra la sociedad actora al pretender que “… sólo los procedimientos productivos que incorporen aceite crudo como materia prima a otro producto, están cubiertos por la norma”10.

2. En cuanto al cargo de violación del artículo 6 del Decreto 2354 de 1996

(modificado por el Decreto 130 de 1998) indica que dicha norma ordenó que cuando un mismo agente produce el aceite y lo fracciona para extraer estearina u oleína, tal fraccionamiento sea considerado una venta a fin de evitar que tal operación quedara excluida de la obligación en relación con las cesiones generando una situación injusta que beneficia a las empresas frente a los campesinos quienes son los destinatarios de la protección por parte de la Ley de Desarrollo Agropecuario.

3. En cuanto al cargo de violación del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo adujo que no hay contradicción entre la norma citada y los actos acusados. Rechaza la asimilación que hace la actora de intereses de mora y sanción para efectos de aplicar la norma en mención.

Guarda silencio en cuanto al cargo de violación del artículo 488 el Código de Procedimiento Civil en cuanto no fue sustentado por la demandante. EL DICTAMEN PERICIAL El a quo decretó, entre otras pruebas, un dictamen pericial solicitado por la parte

demandante con el fin de que un ingeniero químico conceptúe sobre si “… la 10 Folio 126 y ss. obtención de las fracciones del aceite de palma y del palmiste corresponde a operaciones de fraccionamiento o si se trata de operaciones de incorporación…”11 El perito conceptuó12 que “… desde el punto de vista del léxico oficial y técnico… en ningún caso pueden confundirse” los conceptos de fraccionamiento e incorporación “… dentro de los procesos industriales o a escala de laboratorio”. Añadió que “… el proceso industrial en el cual se separe la oleína y /o la estearina de la materia prima alimentada al proceso, corresponde a la operación de fraccionamiento…”. Concluye que “…Estas definiciones, para los profesionales de la ingeniería química, dejan explícito que en las operaciones de fraccionamiento en ningún caso existe incorporación de nuevas sustancias a la materia prima original”. La parte demandada presentó solicitud de aclaración en los siguientes términos: “1. Solicito que el señor perito explique la diferencia que existe entre incorporar una sustancia o materia prima en la fabricación de un producto más complejo y la incorporación de una determinada sustancia o materia prima en un proceso productivo.

2. Se sirva el señor perito ilustrar al despacho sobre las diferencias y similitudes que existe entre un proceso industrial y proceso productivo”

13. En respuesta a la solicitud de aclaración presentada por la parte demandada indicó el perito que: “… las preguntas que se me formulan corresponde a definiciones de la ingeniería industrial, la cual no es mi especialidad, puesto que soy ingeniero químico, y en su momento en tal calidad expresé mi concepto.

Puedo una vez más manifestar con respecto al punto, previamente sometido a mi análisis, que el proceso por medio del cual la empresa GRADESA obtiene oleína, la estearina, el aceite de palmiste, o la torta de palmiste, llámese proceso productivo, o industrial, constituye un fraccionamiento, es decir la 11 Demanda a folio 22 12 Folio 107 primer cuaderno despacho comisorio #002 13 Folio 289 cuaderno principal división en partes de un todo y como tal no hay incorporación de ninguna materia nueva”14 La agremiación demandada presentó objeción por error grave contra la peritación con fundamento en que el perito carece de las herramientas necesarias para responder cuestiones como las que le formuló la demandante en el contexto de lo que se debate: la incorporación de aceites en un proceso productivo y no en un producto más complejo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo del 11 de diciembre de 2009, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, de la DIAN y la nulidad de los actos demandados. Determinó, igualmente, la no procedencia de las objeciones al dictamen pericial ni de las pretensiones 4 y 5 de la demanda sobre la reversión de las compensaciones hechas por Fedepalma a la sociedad actora y la solicitud del pago en efectivo a Gradesa S.A. de las sumas respectivas. Fundamentó la decisión de la siguiente manera:

1. Respecto de la falta de legitimación por pasiva de la DIAN, señaló que los actos demandados no fueron expedidos por esa entidad y que, además, no se otorgaron facultades a los apoderados para demandarla.

2. En cuanto a las objeciones al dictamen pericial indicó que la actuación del perito estuvo ajustada al encargo y que no se advierten errores graves para declararlos.

3. En torno a la nulidad de los actos acusados, argumentó que el artículo 6º del Decreto 2354 de 1996 define el hecho generador de las cesiones de cuotas de estabilización como: la incorporación del palmiste, el aceite de palma y/o sus fracciones (oleína de palma – estearina de palma y aceite de palmiste – torta de palmiste (sic)), a otros elementos para crear uno nuevo. 14 Folio 11 segundo cuaderno despacho comisorio #002

Añade que, como quiera que FEDEPALMA está extendiendo el hecho generador al fraccionamiento del aceite de palma, hecho que no se encuentra definido en el artículo 6 del Decreto 2354 de 1996 (modificado por el artículo 2 del Decreto 130 de 1998) asiste razón a la parte demandante al señalar que en los actos demandados se viola el artículo 6 del Decreto 2354 de 1996.

4. Respecto de las pretensiones 4 y 5 mediante las cuales la demandante solicita la reversión de las compensaciones hechas por Fedepalma y la devolución en efectivo de las sumas respectivas, señaló, en la parte motiva, que no encuentra probadas las compensaciones liquidadas, por lo que no las decreta.

5. Se relevó del estudio de los demás cargos, dado que accede a las pretensiones de anulación de la demanda.

RECURSOS DE APELACIÓN

1. Apelación de GRADESA S.A.

La sociedad demandante apeló la sentencia del Tribunal respecto de la

denegatoria de las pretensiones 4 y 5 relacionadas con las solicitudes de orden de reversión a Fedepalma de la compensación de cuentas aplicada y del pago en efectivo de las sumas a su favor. Se fundamentó para ello en que la decisión del Tribunal y las conclusiones a que arribó respecto de estas peticiones son el resultado de no haber valorado las pruebas documentales que se acompañaron a la demanda como evidencia del pago por compensación, en particular el Anexo No. 8 a la demanda consistente en carta emitida por Fedepalma el 30 de junio de 2006 obrante en los folios 84 a 87, en la que esta entidad declara haber descontado de las sumas adeudadas a Gradesa S.A. un total de $1.091.726.701 por concepto de las cesiones en mención por las vigencias de 2002 y 2003. Concluye que el Tribunal ignoró por completo la prueba.

2. Apelación d