CE-25000-23-27-000-2006-01269-01(16938)-2010

INVERSION EN ACCIONES EN SOCIEDADES SUBORDINADAS O CONTROLADAS – Implica la adquisición de acciones y del crédito mercantil o good Hill / CREDITO MERCANTIL – Debe llevarse al gasto en la medida en que contribuya a la generación de ingresos / CUENTA DE MAYOR – Es donde se registra la amortización del crédito mercantil / CREDITO MERCANTIL ADQUIRIDO - Es un activo diferente de las acciones cuando la compra de éstas implica para el adquirente consolidar o adquirir el control patrimonial de la subordinada La inversión en acciones de una compañía en funcionamiento, cuando ello implique asumir el control en los términos de los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, en la forma en que fueron modificados por los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, comporta, de un lado, la adquisición de las acciones y, de otro, la de un intangible, que es el crédito mercantil o goodwill, siendo éstos dos activos diferentes, cada uno con su propio tratamiento contable y tributario, definido, entre otras, por la siguiente normativa. Los principios y normas contables generalmente aceptados en Colombia se encuentran consagrados, entre otras disposiciones, en el Decreto 2649 de 1993, en cuyo artículo 66 se reglamenta lo relativo al crédito mercantil. Según lo dispone el artículo precedente, se concluye, con meridiana claridad, que desde el punto de vista contable existe una reglamentación precisa que ha de aplicarse cuando se trate de la contabilización de activos intangibles, entre ellos, el crédito mercantil. El crédito mercantil debe

amortizarse de manera sistemática, es decir, llevarse paulatinamente al gasto, en la medida en que contribuya a la generación de ingresos. Amortización que se causa de acuerdo a métodos de reconocido valor técnico, advirtiendo que al final de cada año se deben reconocer las contingencias de pérdida, ajustando y acelerando su amortización, esto con el fin de no mostrar activos subvalorados, lo que conlleva implícito el reconocimiento de su demérito y, eventualmente, la pérdida de su valor. La técnica contable establece que en la cuenta de mayor “1605 CRÉDITO MERCANTIL” debe registrarse el valor adicional pagado por la compra de un ente económico sobre el valor en libros o sobre el valor adicional pagado por los activos netos comprados, así como la pérdida o disminución de su valor, es decir la amortización. Conservando los mismos principios generales establecidos en el Decreto 2649, la circular 006 y 011 del 18 de agosto de 2005, de una manera mas rigurosa, impuso a sus vigiladas la obligación de contabilizar por separado el crédito mercantil, de amortizarlo de acuerdo a métodos de reconocido valor técnico y de reconocer, incluso en un mismo período contable, las diferencias surgidas por su eventual deterioro, y aún mas, de reconocer su pérdida en el evento de que se establezca técnicamente que dicho activo no generará beneficios futuros. Vista en conjunto la normativa contable vigente, que acaba de reseñarse, tanto las normas generales como las particulares emitidas por los órganos de vigilancia y control, concluye la Sala que todas ellas coincidieron en el reconocimiento contable de la existencia del crédito mercantil

adquirido, como un activo diferente de las acciones, cuando la compra de éstas implica para el adquirente consolidar o adquirir el control patrimonial de la subordinada.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 260 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 261 /DECRETO 2649 DE 1993 - ARTÍCULO 66 / CIRCULAR 006 DE 2005 / CIRCULAR 011 DEL 18 DE AGOSTO DE 2005

CREDITO MERCANTIL – Bien incorporal adquirido sujeto a amortización / ACTIVO AMORTIZABLE – Lo es el crédito mercantil / CREDITO MERCANTIL ADQUIRIDO – Es un activo intangible / INVERSIONES AMORTIZABLES – Se aplica la técnica contable sin distinción de la tributaria / DEDUCCION POR AMORTIZACION DE INTANGIBLES – Para que proceda debe demostrarse que es una inversión necesaria / DEDUCIBILIDAD DE LA AMORTIZACION DEL CREDITO MERCANTIL - Está condicionada a la generación de ingresos gravados en cabeza de la sociedad controlante En líneas generales, la normativa contable define el crédito mercantil como el monto adicional pagado sobre el valor en libros en la adquisición de acciones o cuotas de interés social de un ente económico activo, o sobre el valor calculado o convenido de todos los activos netos comprados, el cual debe reconocerse de manera separada del valor de las acciones o cuotas y debe amortizarse en la media en que sea generador de ingresos o cuando se registre una pérdida o deterioro de su valor. Aunque desde la perspectiva de la normativa tributaria no

exista una definición específica del goodwill o crédito mercantil, se observa que el citado artículo 74 reconoce su existencia como un bien incorporal adquirido, sujeto a amortización. Conforme al artículo 142 ib, el crédito mercantil es un activo amortizable en los términos que señala el artículo 143. Para esta Sala es claro que las normas tributarias remiten, de manera expresa, a la técnica contable, cuyas disposiciones, que ya se han reseñado, determinan que el crédito mercantil adquirido es un activo intangible, que se registra contablemente de manera independiente a la inversión en acciones o cuotas de interés social, y que debe amortizarse en la medida en que contribuye a la generación de ingresos, disposiciones que son concordantes con los artículos 74 y 279 del Estatuto Tributario, en cuanto reconocen la amortización de intangibles para efectos fiscales. Sobre el tratamiento tributario del crédito mercantil se pronunció esta Corporación, al declarar la nulidad parcial de los conceptos DIAN 091432 del 30 de abril de 2004 y 023795 del 27 de abril de 2005, los planteamientos jurídicos allí planteados son similares al que ahora nos ocupa y que acoge la Sala una vez más. Para determinar cuáles son las inversiones amortizables en los términos del artículo 142 del ET, la ley tributaria expresamente permite la aplicación de la técnica contable, … “por lo que no es cierto que, en esa materia, unos sean los efectos tributarios y otros los contables”. Así las cosas, concluye la Sala que el crédito mercantil es un activo amortizable, con efectos contables y fiscales. No

obstante para que dicha amortización sea deducible debe demostrarse que se trata de una inversión necesaria para los fines del negocio o actividad económica, conforme lo prevé el aludido artículo 142, que es la norma especial que regula la deducción por amortización de inversiones. Pero además dicha amortización solo puede disminuir los ingresos devengados en cada período, que correspondan a utilidad gravada, tal como quedó consignado en la sentencia ampliamente reseñada. Significa lo anterior que la deducibilidad de la amortización del crédito mercantil queda condicionada a la generación de ingresos gravados en cabeza de la sociedad controlante, los que han de ser determinados conforme a las reglas establecidas en los artículos 48 y 49 del E.T. Ahora bien, si los ingresos que se perciben son rentas exentas o ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional debe darse aplicación al artículo 177-1 ib, en cuyo caso no sería deducible el crédito mercantil.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 74 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 279 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTIUCLO 142

NOTA DE RELATORIA: Sobre el crédito mercantil adquirido se reitera sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 23 de abril de 2009, Rad. 15311, M.P.

Héctor J. Romero Díaz ACTIVIDAD GENERADORA DE RENTA – No es lo mismo que ingresos / EXPENSAS NECESARIAS – Lo es el crédito mercantil / FUSION DE

SOCIEDADES – Concepto / EFECTOS TRIBUTARIOS DE LA FUSION DE

SOCIEDADES – Las obligaciones quedan en cabeza de la sociedad absorbente / CREDITO MERCANTIL – Efectos en la fusión de sociedades / DEDUCCION POR AMORTIZACION DEL CREDITO MERCANTIL EN FUSION DE SOCIEDADES – No procede cuando el crédito mercantil no genera ingresos sino una pérdida En cuanto a la relación de causalidad manifestó que esta debe establecerse en relación con la actividad generadora de renta, que no es lo mismo que ingresos, puesto que como lo ha dicho el Consejo de Estado, los ingresos se obtienen por el mero ejercicio de la actividad empresarial, mientras que la renta es la parte de los ingresos después de restar los costos (renta bruta) y/o las deducciones (renta liquida). Es decir, que en punto del crédito mercantil, también han de aplicarse los preceptos del artículo 107 del E.T., por lo que no es válido afirmar sin fundamento ni análisis alguno que este no es deducible, razón por la que fue anulado el concepto DIAN 023795 por parte de esta Corporación. Este fenómeno jurídico permite que la sociedad absorbida se disuelva y desaparezca, trasladando sus activos, pasivos y resultados del ejercicio a la sociedad absorbente, transferencia a título universal del patrimonio. La absorbente, nueva compañía, a su vez adquiere la totalidad de derechos y obligaciones de la sociedad absorbida como consecuencia de la unificación de los patrimonios. Ahora bien, desde el punto de vista tributario, la fusión se encuentra regulada, entre otras disposiciones, en el artículo 14-1 del E.T., que de manera clara radica todas las obligaciones tributarias en cabeza de la absorbente. Por lo anterior, una vez absorbida la

sociedad controlada por parte de su controlante, desaparece el hecho económico que le dio origen al crédito mercantil, haciéndose imperativa su amortización, la que solo será fiscalmente deducible en la medida en que se cumplan los requisitos del articulo 107 del E.T., pero, en todo caso, el valor a deducir no podrá superar las rentas de la sociedad absorbida. La Sala no encuentra razonable que de una operación deficitaria de (miles de $) 3.937.493, el día 26 de diciembre de 2002, fecha de la fusión, pueda predicarse un incremento de la renta en Biomerieux, como lo manifestó la actora …”Consideramos que la amortización de la adquisición del intangible si es un gasto necesario… inversión que le permitió incrementar su renta y así mismo tienen el derecho a la amortización del mismo, de conformidad con el articulo 142 del E.T.”. La verdad para la Sala es que aquí ha ocurrido precisamente lo contrario, una reducción de la utilidad y, por tanto, de la renta producto de la absorción, que incorpora en Biomerieux la pérdida de Oratek, por demás, incrementada luego con la amortización del crédito mercantil. No prospera el cargo.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 107 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 14-1

DIFERENCIA DE CRITERIOS – impide que se configure la sanción por inexactitud Considera la Sala que están dados los presupuestos que le permiten concluir, como lo hizo el a quo, que se ha presentado una diferencia de criterios y que además no se configuraron los presupuestos establecidos en el artículo 647 del E.T. que hagan imperativa la imposición de la sanción por inexactitud, por cuanto

los hechos y cifras denunciados por el contribuyente fueron completos y verdaderos. No prospera el cargo de la demandada

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 647

NOTA DE RELATORIA: Salvamento de voto de la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-27-000-2006-01269-01(16938)

Actor: BIOMERIEUX COLOMBIA LTDA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Se deciden los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 26 de septiembre de 2007 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta, Subsección “A” que dispuso: “1. ANÚLASE PARCIALMENTE la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642006000028 del 3 de abril de 2006, proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, mediante la cual modificó a la sociedad BIOMERIEUX COLOMBIA LTDA., NIT 830.023.844-1, la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2002, en lo que hace a la sanción por inexactitud.

2. DECLÁRASE que la sociedad BIOMERIEUX COLOMBIA LTDA., NIT 830.023.844-1, no está obligada a pagar suma alguna

por concepto de la sanción por inexactitud que le fuere impuesta mediante los actos que se anulan parcialmente en el numeral anterior.

3. DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

4. No se condena en costas, agencias en derecho y costos(sic) a la entidad demandada, según lo expuesto en la parte motiva de este fallo”.

ANTECEDENTES BIOMERIEUX COLOMBIA LTDA. presentó por medio electrónico la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2002 el día 10 de abril de 20031, que corrigió, luego, en dos oportunidades. El día 22 de agosto de 2003 le solicitó a la Administración de Impuestos Nacionales Grandes Contribuyentes de Bogotá la devolución del saldo a favor 1 Fl 63 ca # 4 originado en dicha declaración, por la suma de $ 843.706.000, que fue reconocido mediante Resolución No. 608-1467 del 30 de septiembre de 2003. El día 27 de julio de 2005 la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos Nacionales Grandes Contribuyentes de Bogotá profirió el requerimiento Especial No. 3106320050000972, y propuso rechazar el gasto por amortización del crédito mercantil por la suma de $ 1.789.142.258. El día 3 de abril de 2003 la División de Liquidación de la Administración de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642006000283, que confirmó todas las glosas planteadas en el requerimiento especial.

LA DEMANDA

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme a lo previsto en el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario, la actora demandó la liquidación oficial de revisión y, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se confirmara la declaración privada, y de no ser así, que subsidiariamente se revocara la sanción por inexactitud impuesta. Solicitó, además, la condena en costas. Invocó como violados los artículos 29 de la Constitución Nacional; 107, 142, 143 y 647 del E.T.; 66 del Decreto 2649 de 1993; el Decreto 2650 de 1993 y la Circular conjunta 06 y 11 del 18 de agosto de 2005, emitida por las Superintendencias de Sociedades y Valores. Manifestó que las acciones de Orgatex Colombia S.A., sociedad que pertenece a su mismo sector, se adquirieron para hacerse al control patrimonial y político, con el propósito de generar una mayor renta, y que una vez realizada la compra de las acciones las empresas procedieron a fusionarse, hechos en los que fundamentó la relación de causalidad y de necesidad con la actividad generadora de renta. El concepto de violación se resume a continuación. Se advierte que la actora no presentó argumentos en relación con la violación del artículo 29 de la Carta.

1. Errónea interpretación de los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario. La deducción por amortización del crédito mercantil es procedente fiscalmente.

Para demostrar la procedencia de la deducción por amortización del crédito mercantil, hizo las siguientes consideraciones: Cita textualmente un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia que

explica el concepto de “Good Will” o crédito mercantil,4 y concluye que tributariamente no existe una definición, pero si es reconocida su existencia en los artículos 74 y 75 del E.T., que hacen referencia al costo de los bienes incorporales, y detalla la normatividad contable que lo regula5. Así como la Circular Conjunta 006 y 011 del 18 de agosto de 2005 emitida por las Superintendencias 2 Fls 778 a 791 ca # 2 3 Fls 34 a 60 cppal 4 Sentencia de casación, julio 27 de 2001. Exp. 5860 MP. Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil de Sociedades y Valores. Pone de presente que en lo relacionado con la contabilización, dicha circular establece que para registrar la inversión debe clasificarse el monto del desembolso que corresponde al valor de las acciones y el que corresponde al crédito mercantil adquirido, que se registra en la respectiva cuenta de intangibles. En cuanto a lo dispuesto en el artículo 142 del E.T6., referente a la deducción por amortización de inversiones, manifiesta la actora que esta disposición no contempla limitaciones para ningún tipo de intangibles y, por tanto se aplica para todo tipo de bienes que de acuerdo con la técnica contable deban registrase como activos, para su amortización en mas de un año o período gravable, por lo que las interpretaciones de la Administración Tributaria para desconocer fiscalmente su amortización, son contrarias a lo dispuesto en este artículo. Se afirmó en la liquidación oficial de revisión que “si en el valor de las acciones adquiridas por el inversionista existe un componente de crédito mercantil, es decir,

un monto pagado por encima de su valor nominal, dicho crédito mercantil forma parte del costo de las acciones y, como tal, está incorporado en el valor mismo de la inversión. En otras palabras, la ley se refiere a las acciones como inversión y no como inversión y crédito mercantil; tal es así que las normas contables no le permiten al contribuyente que adquiere acciones, registrar una inversión y además un intangible; por ello, no es viable desligar del valor de las acciones el monto correspondiente al crédito mercantil para darle un tratamiento contable y tributario distinto al que tiene la inversión como tal, dado que además, las acciones en si mismas no son susceptibles de fraccionamiento”7. Para la actora, según el texto anterior, la DIAN contradice su posición, pues de un lado reconoce la existencia del crédito mercantil, pero dice que para efectos fiscales éste hace parte del costo fiscal de las acciones, sin citar una norma expresa que así lo consagre, no obstante que el artículo 142 reconozca como amortizables aquellas inversiones que de acuerdo con la técnica contable deban registrarse como activos para su posterior amortización.

2. La deducción por amortización del crédito mercantil si cumple los requisitos del artículo 107 del E.T.

Para la Administración esta deducción no cumple el requisito de necesidad consagrado en el artículo 107, pues no implicó una expensa necesaria para producir rentas, y es claro que cuando se puede prescindir del gasto sin que afecte la renta, este no es necesario y, por tanto, no deducible, posición que no 5 DR. 2649 de 1993, Art. 66; Decreto 2650 de 1993, Art. 16.

6 “ARTÍCULO 142. DEDUCCIÓN POR AMORTIZACIÓN DE INVERSIONES. <Fuente original compilada: D. 2053/74 Art. 58 Inc. 1o.> Son deducibles, en la proporción que se indica en el artículo siguiente, las inversiones necesarias realizadas para los fines del negocio o actividad, si no lo fueren de acuerdo con otros artículos de este capítulo y distintas de las inversiones en terrenos. Se entiende por inversiones necesarias amortizables por este sistema, los desembolsos efectuados o causados para los fines del negocio o actividad susceptibles de demérito y que, de acuerdo con la técnica contable, deban registrarse como activos, para su amortización en más de un año o período gravable; o tratarse como diferidos, ya fueren gastos preliminares de instalación u organización o de desarrollo; o costos de adquisición o explotación de minas y de exploración y explotación de yacimientos petrolíferos o de gas y otros productos naturales. También es amortizable el costo de los intangibles susceptibles de demérito”. 7 Liquidación oficial de revisión página 13 comparte la actora. Manifestó que la relación de causalidad debe mirarse frente a la actividad productora de renta y no exclusivamente respecto de los ingresos, y que, además, cuando Biomerieux se hizo al control de Orgatex Colombia S.A., fue con el objeto de tomar el control patrimonial y político para generar una mayor renta, como lo demuestran estas estadísticas de los años 2001 y 2002: 2002 2001 % de Cremimiento Ingresos Netos 20.454.199 8.801.694 132,4% Costo de Ventas -8.859.347 -3.605.401 145,7%

Utilidad Bruta 11.594.852 5.196.293 123,1% Gastos de Adm. -3.096.293 -1.336.374 131,7% Gastos de Ventas -4.177.485 -1.663.722 151,1% Utilidad Operacional 4.321.074 2.196.197 96,8%

3. Improcedencia de la sanción por inexactitud Manifestó la actora que no procede la sanción por inexactitud, por no reunir los supuestos consagrados en el artículo 647 del Estatuto Tributario, puesto que, en todo caso, se trata de diferencias de criterio frente a la posición asumida por la Administración Tributaria y no de la inclusión de datos falsos, equivocados, incompletos o desfigurados en la declaración de renta.

4. Solicitud de condena en costas.

Pide la actora que para evitar el injusto detrimento patrimonial por los altos costos en que ha incurrido en su defensa, en caso de que las anteriores peticiones sean favorables se condene en costas a la demandada. OPOSICIÓN La demandada se opuso a las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos:

1. La DIAN aplicó de manera correcta las normas señaladas como violadas, en particular las que tienen que ver con la amortización del crédito mercantil, entendido como el monto adicional que paga el inversionista por la compra de acciones, sin desconocer los efectos contables señalados por las Superintendencias y las demás normas contables, pero que dado el carácter especial de las normas tributarias, las contables no pueden ser aplicadas para los fines de la determinación del tributo.

2. La Administración de Impuestos, de manera específica, ha precisado en el concepto 023795 del 28 de abril de 2005 el tratamiento fiscal para la amortización de inversiones, siguiendo los términos de los artículos 142 y 143 del Estatuto

Tributario.

3. La sanción por inexactitud es procedente por cumplirse los presupuestos del artículo 647 ib.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró su posición sobre el carácter de deducible del crédito mercantil, reafirmando lo expuesto en la demanda. La parte demandada presentó los alegatos y reafirmó su criterio respecto de que no es deducible del crédito mercantil y por lo tanto había que imponer la sanción por inexactitud. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y, como restablecimiento de derecho, declaró que no se daban los presupuestos para imponer la sanción por inexactitud, con fundamento en las siguientes consideraciones: Para el Tribunal la liquidación oficial de revisión se ajustó a la legalidad en tanto no reconoció la deducibilidad de la amortización del crédito mercantil, por no encontrarse enmarcado dentro de los requisitos del artículos 107, 142 y 143 del E.T. Argumentó que el ordenamiento tributario solo admite el reconocimiento de un activo cuando es autónomo y cuando puede atribuírsele un valor de compra directo, presupuestos que no se cumplen en punto del crédito mercantil, ya que éste se deriva del activo principal, por tanto su tratamiento tributario debe

ajustarse a lo dispuesto en el artículo 69 ib. De otro lado, precisó que los únicos activos amortizables a la luz del artículo 142 ejusdem son los susceptibles de demérito, condición que tampoco se cumple respecto del crédito mercantil. En cuanto a la deducción por amortización puntualizó que no se cumplen los presupuestos del artículo 107, que hace relación a la necesidad, proporcionalidad y relación de causalidad de la expensa, razón por la cual no prospera el cargo. En lo que tiene que ver con la sanción por inexactitud para el Tribunal se dan los presupuestos relativos a la diferencia de criterios como quiera que los hechos y cifras denunciados fueron completos y verdaderos. Por lo tanto, no se configura la inexactitud y habrá de levantarse la sanción. No se condena en costas porque la conducta asumida por la demandada no lo amerita. LOS RECURSOS DE APELACIÓN No conformes las partes con el fallo, interpusieron sendos recursos de apelación. La demandante fundamentó el recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos: El crédito mercantil es un activo intangible amortizable, con reconocimiento contable y fiscal, afirmación que sustentó en los mismos términos ya expresados en la demanda. El crédito mercantil representa un activo intangible, cuyo tratamiento contable, según lo establecido por las Superintendencias de Sociedades y de Valores debe hacerse registrándolo independientemente del valor de las acciones adquiridas, cuando se cumplan los presupuestos que hacen obligatorio el uso del método de participación patrimonial. Contrario a lo afirmado por el Tribunal, el artículo 142 ib no contempla limitaciones

en cuanto al tipo de activo y el crédito mercantil es un intangible susceptible de demérito, por tanto, procede su deducción por amortización. La deducción por amortización del crédito mercantil sí cumple los requisitos del artículo 107 ib, de necesidad, proporcionalidad y relación de causalidad. Al respecto cita sentencias del Tribunal de Cundinamarca y del Consejo de Estado en las que se concluyó que la relación de causalidad debe establecerse entre el gasto y la actividad productora de renta, y no sólo entre éste y el ingreso. En este caso en particular se cumple con los presupuestos del artículo 107 del E.T., y prueba de ello es que una vez realizada la inversión en la sociedad Orgatek Colombiana, se procedió a fusionarla por absorción, y de esta manera se incorporaron a su mercado nuevos productos. En cuanto a la proporcionalidad del gasto dijo que se justificó, ya que hubo un incremento del 96.8% en la utilidad operacional del año 2002, respecto del año 2001, a pesar de que la Superintendencia ordenó a la compañía amortizar la totalidad del crédito mercantil una vez perfeccionada la operación de fusión. Con fundamento en las anteriores consideraciones pidió que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda. Subsidiariamente pide, que en caso de que no se compartan sus argumentos, se confirme la decisión del Tribunal en el sentido de levantar la sanción por inexactitud La demandada fundamentó el recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos: “Resulta contradictorio el fallo que aquí se impugna pues para confirmar

la actuación administrativa del H. Tribunal, después de transcribir las normas aplicables al asunto, concluye que el good will no es amortizable en los términos de las mismas, para efectos de su deducción en el impuesto sobre la renta, lo que equivale a decir que del tenor de las normas no podría arribarse a conclusión distinta situación que entraña, no una diferencia de criterios sobre el derecho aplicable sino un desconocimiento del mismo, lo cual no exonera de la sanción”. Agrega que no es procedente la declaratoria de nulidad parcial, hecha por el Tribunal en relación con la sanción por inexactitud, pues no existió diferencia de criterios, sino una indebida aplicación de la ley. Pide revocar la sentencia apelada en lo pertinente a la sanción por inexactitud. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora reiteró los fundamentos expuestos de la apelación. La demandada Hizo un recuento normativo relacionado con la forma de determinar el costo fiscal de las acciones. Manifestó que a partir de 1996 se estableció, en el artículo 272 del E.T., que las acciones deben declararse por su costo fiscal, y por lo tanto, los contribuyentes obligados a utilizar sistemas especiales de valoración, debían tener como valor patrimonial el que resulte de la aplicación de tales mecanismos, salvo disposición en contrario. La regla general consagrada en el artículo 69 ib establece que el valor de los bienes y derechos apreciables en dinero está constituido por el precio de costo, y eso hace que no sea posible la escisión del costo en el caso de las acciones, como pretende el recurrente. El articulo 69 ib si regula integralmente la materia del costo fiscal de las acciones.

En lo referente a la Circular Básica Contable y Financiera, Circular Externa 100 de 1995, emitida por la Superintendencia Financiera, puntualizó que se refiere al registro contable exigido por dicha entidad a sus vigiladas, y en todo caso, agregó, que según lo dispuesto en el artículo 136 del Decreto 2649 de 1993, para fines fiscales, cuando se presenten incompatibilidades entre esas disposiciones y las de carácter tributario, prevalecen estas últimas. Reafirmó su tésis en el sentido de que el crédito mercantil generado por la inversión en subordinadas no es gasto necesario y no tiene relación de causalidad con la actividad generadora de renta. El aceptarlo en los términos de la demanda propiciaría diferencias en el mercado accionario al permitir la recuperación de parte de la inversión, vía amortización, con lo que el Estado estaría subvencionando a las matrices o controlantes. El Ministerio Público no conceptuó en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con los recursos de apelación interpuestos por las partes, corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de la liquidación oficial de revisión, en virtud de la cual se modificó la liquidación privada del impuesto de renta correspondiente al año gravable 2002, presentada por BIOMERIEUX COLOMBIA S.A. y se impuso sanción por inexactitud. Para ese propósito se abordarán los siguientes aspectos: (i) si constituye una deducción fiscalmente aceptable la amortización del crédito mercantil cuando se adquiere y fusiona una sociedad, y (ii) la legalidad de la sanción por inexactitud impuesta al contribuyente.

1. En cuanto al tratamiento fiscal de la amortización del crédito mercantil.

La inversión en acciones de una compañía en funcionamiento, cuando ello implique asumir el control en los términos de los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, en la forma en que fueron modificados por los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de