CE-25000-23-27-000-2006-01358-02(17673-16930)-2011

AUDIENCIA PUBLICA EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia Si bien la petición de la audiencia pública en el sub lite es oportuna, es decir, la efectúa el apoderado de la parte actora en el término para alegar de conclusión, la Sala estima que en el presente caso no es procedente decretarla, en la medida en que no se presentan puntos de derecho o de hecho qué dilucidar, pues se observa que lo que pretende la parte actora es la reiteración oral de lo expresado tanto en la demanda como en el recurso de apelación, así como los planteamientos de la parte opositora, finalidad para la que no está concebida la norma que la consagra En consecuencia, se considera innecesaria la práctica de la misma. IVA POR LA ADQUISICION DE BIENES Y SERVICIOS – Es impuesto descontable. Porcentaje de retención / DOCUMENTOS EQUIVALENTES – Para efectos del Iva descontable lo es el contrato con extranjeros sin residencia o domicilio en el país / FACTURA O DOCUMENTO EQUIVALENTE – Requisitos / CONTRATO CON EXTRANJEROS – Es prueba para la procedencia del Iva descontable / IMPUESTOS DESCONTABLES EN IVA – Requisitos de las facturas y documentos equivalentes Según el artículo 485 del Estatuto Tributario el IVA facturado al responsable por la adquisición de bienes corporales muebles y servicios es impuesto descontable hasta el límite que resulte de aplicar al valor de la operación que conste en las respectivas facturas o documentos equivalentes, la tarifa del impuesto a la que estuvieren sujetas las operaciones correspondientes. La parte que exceda ese

porcentaje constituye mayor valor del costo o del gasto respectivo. El artículo 4372 fue reglamentado por el artículo 12 del Decreto 1165 de 1996, según el cual, “para efectos de lo dispuesto en el numeral 3 de la citada norma, en el contrato respectivo debe discriminarse el valor del impuesto sobre las ventas generado que será objeto de retención por parte del contratante. El contrato servirá como soporte para todos los efectos tributarios.” Para la Sala, esta exigencia persigue hacer efectivo el cumplimiento de la obligación del artículo 437-2 numeral 3 del Estatuto Tributario. Que se efectúe la retención en la fuente sobre el 100% del IVA generado en la respectiva operación, porque de lo que se trata es de reglamentar la norma que autoriza la retención. Por su parte, el artículo 5 (numeral 2) del Decreto 3050 de 1997 prevé que constituyen documentos equivalentes a las facturas, los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, en cuyo caso para la procedencia del IVA descontable se debe acreditar, “adicionalmente”, que se ha practicado la respectiva retención en la fuente. En el estudio de la legalidad de la norma anterior, la Sala puntualizó que la procedencia del IVA descontable exige la presentación de la factura o documento equivalente a ésta, que, para el caso de operaciones con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, es el contrato. Y, por tratarse de una operación generadora de IVA, la administración tributaria requiere el documento o soporte de los hechos generadores de impuestos y la inclusión de su monto, para así determinar la base gravable o de retención. A su

vez, el Decreto 3050 de 1997 señaló que la factura o documento equivalente debe reunir como mínimo los requisitos contemplados en el artículo 771-2 del E. T., sin perjuicio de la obligación para quien los expide, de hacerlo con el lleno de los requisitos de numeración consecutiva, preimpresión y autorización previa contemplados en las normas vigentes.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 485 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 771-2

CONTRATO CON EXTRANJEROS – Es prueba para la procedencia de los impuestos descontables. Documento equivalente / FACTURAS Y CERTIFICADOS DE RETENCION – Prueban la retención en la fuente por Iva Analizados en conjunto los artículos 485 [9], 771-2 y 5 del Decreto 3050 de 1997 y la jurisprudencia reseñada, la Sala concluyó que el contrato celebrado con extranjeros es una de las pruebas para la procedencia de los impuestos descontables, puesto que es el documento equivalente a la factura en tales operaciones y sirve de sustento para respaldar los impuestos descontables en IVA. De manera que la realidad negocial puede ser demostrada a través de otros medios probatorios que le permitan a la Administración tener certeza de la operación y su cuantía. Es decir, que estos medios probatorios, en conjunto, contengan todos los elementos de un contrato. En efecto, si bien el contrato es el medio legal idóneo para probar las operaciones con proveedores de servicios extranjeros, ello no le resta valor probatorio a otros documentos, como la factura, dado que la norma reglamentaria equiparó el contrato a aquella. En conclusión,

aunque el contrato determina la existencia del hecho generador de IVA (para el caso prestación de servicios), las facturas y los certificados de retención son los que prueban la retención en la fuente por dicho impuesto. Así, las operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia que originen el derecho a reclamar impuestos descontables pueden soportarse en facturas que den certeza de dichas operaciones y estén debidamente contabilizadas. DOCUMENTOS EN IDIOMA EXTRANJERO – Requisitos para que sirvan como prueba / FACTURAS EN IDIOMA EXTRANJERO – No son prueba del iva descontable Conforme al artículo 260 del Código de Procedimiento Civil “para que los documentos extendidos en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba, se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un interprete oficial o por traductor designado por el juez; en los dos primeros casos la traducción y su original podrán ser presentados directamente”.En consecuencia, para la Sala, las pruebas que se recaudaron en el proceso, específicamente las facturas no traducidas al idioma castellano, no acreditan suficientemente el derecho de la actora para reclamar los impuestos descontables originados en operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia y que fueron rechazados por la DIAN en el impuesto a las ventas por el segundo bimestre de 2005. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – Alcance En cuanto a la supuesta vulneración del principio de congruencia interna y externa de la sentencia, conforme a los artículos 170 del Código Contencioso

Administrativo y 305 del Código de Procedimiento Civil, la congruencia interna de la sentencia implica la armonía que debe existir entre la parte motiva y la resolutiva de los fallos; en tanto que la congruencia externa, comprende la concordancia que debe existir entre el fallo y lo pedido por las partes, tanto en la demanda, como en la contestación.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 170 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 305

SANCION POR INEXACTITUD – No hay lugar a levantarla cuando no se aporta pruebas de los impuestos descontables No obstante que la parte actora solicitó que no se le aplicara la sanción, porque en el caso concreto se evidenció la diferencia de criterios en la interpretación de la norma, la Sala precisa que no es procedente levantar la sanción, porque la demandante aportó ciertas facturas en idioma extranjero que la Sala no pudo valorar para establecer la existencia de los impuestos descontables.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., Tres (3) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-27-000-2006-01358-02(17673); 25000-23-27000-2006-01366-02(16930)

Actor: DRUMMOND LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

FALLO

(ACUMULADOS EN PRIMERA INSTANCIA)

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante contra la sentencia del 18 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES PROCESALES LA DEMANDA La sociedad DRUMMOND LTDA., a través de apoderado judicial formuló las

siguientes pretensiones: A) Expediente 250002327000200601358-02 “A. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642006000063 del 7 de julio de 2006 proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C. de la DIAN, mediante la cual rechaza la suma de $ 148.154.000 por concepto de IVA descontable e impone a Drummond sanción por inexactitud por valor de $ 237.046.000.

B. Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de

Drummond en los siguientes términos:

1. Que se declare que el valor total del IVA descontable determinado por Drummond en la declaración de IVA correspondiente al segundo bimestre de 2005, por valor de $ 26.778.010.000, se ajusta en su integridad a la normatividad tributaria vigente, por lo cual debe aceptarse su procedencia.

2. Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que no hay lugar a la determinación de un menor valor de IVA descontable que el determinado por Drummond en su declaración privada de IVA correspondiente al segundo bimestre de 2005 ni a la imposición de sanción por inexactitud.

3. Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el saldo a favor determinado por Drummond en su liquidación privada de IVA correspondiente al segundo bimestre de 2005 por valor de $ 26.743.784.000, fue correctamente determinado, toda vez que se ajusta a al normatividad tributaria vigente.

4. Que, por consiguiente, se declare la firmeza de la liquidación privada de IVA de Drummond correspondiente al segundo bimestre de 2005, declaración de corrección presentada el 25 de octubre de 2005, identificada con el No. 90000031597128.” B) Expediente 250002327000200601366-02 “A. Que se declare la nulidad total de la actuación administrativa integrada

por los siguientes actos:

1. Resolución que Resuelve la solicitud de devolución No 608-1810 del 15 de noviembre de 2005, proferida por la División de Recaudación de la

Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, D.C., de la DIAN, mediante la cual esa entidad se abstuvo de devolver la suma de $ 385.200.000, correspondiente a parte del saldo a favor solicitado por Drummond, originado en su declaración de IVA del segundo bimestre de 2005.

2. Resolución No 684-000009 del 26 de julio de 2006, proferida por la

División Jurídica Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, D.C., de la DIAN, mediante la cual esa entidad resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por Drummond contra la Resolución señalada en el párrafo anterior, confirmándola en su integridad.

B. Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de

Drummond, ordenándole a la parte demandada que devuelva la parte del saldo a favor que le fue negada a mi representada mediante los actos demandados, equivalente a $ 385.200.000 más intereses corrientes, desde la fecha de notificación del Requerimiento Especial No. 310632005000128 del 10 de noviembre de 2005 hasta la fecha de notificación de la providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor liquidado por Drummond en su declaración de IVA correspondiente al segundo bimestre de 2005, conforme a lo dispuesto en el Art. 863 del E.T.” Invocó como normas violadas los artículos 228 de la Constitución Política; 485, 488, 489, 647 y 771-2 del Estatuto Tributario; 12 del Decreto 1165 de 1996; 5 del Decreto 3050 de 1997 y, 3 y 6 del Decreto 1000 de 1997. La demandante, en el recuento de los hechos de la demanda, puso de presente que la DIAN, mediante la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642006000063 del 7 de julio de 2006, rechazó la suma de $ 148.154.000, por concepto de IVA descontable originado en las retenciones practicadas a no domiciliados en Colombia e impuso sanción por inexactitud por valor de $ 237.046.000. Así mismo, que mediante Resolución No. 608-1810 del 15 de noviembre de 2005, confirmada mediante Resolución 684-000009 del 26 de julio de 2006, la División de Recaudación de la Administración Especial de Impuestos de Grandes

Contribuyentes resolvió la solicitud de devolución del saldo a favor registrado en la declaración del IVA del segundo bimestre de 2005, en la que reconoció y devolvió $ 26.358.584.000 y rechazó $ 71.914.000. El concepto de violación lo desarrolló así: a) Expediente 250002327000200601358-02

1. Improcedencia del rechazo del IVA descontable originado en retenciones practicadas a no domiciliados o no residentes en Colombia por $148.154.000

Dijo que la DIAN interpretó y aplicó erróneamente el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, al señalar que era procedente descontar el IVA originado en las retenciones en la fuente de ese impuesto practicadas a los pagos por servicios prestados por extranjeros no domiciliados en Colombia, sólo cuando exista un contrato como documento equivalente a la factura. Explicó que esa norma no era aplicable al caso concreto. Que las normas sobre facturación buscan controlar la actividad productora de renta de los contribuyentes; es decir, que se facturen todos los ingresos y que se tribute sobre ellos, condiciones que no se cumplen frente a los extranjeros no domiciliados en Colombia. Además, las leyes colombianas no se pueden aplicar fuera del territorio nacional. Señaló que el numeral 2º del artículo 5º del Decreto 3050 de 1997 no es reglamentario del artículo 771-2 del Estatuto Tributario, porque se refiere a una materia distinta, y porque no lo aclara ni lo desarrolla. Que el artículo 771-2 del Estatuto Tributario se refiere a la procedencia de costos, deducciones e

impuestos descontables, mientras que el numeral 2º del artículo 5º del Decreto 3050 establece que los contratos con extranjeros sin domicilio en Colombia son documentos equivalentes a la factura. Que, en consecuencia, no se podía concluir que los contratos suscritos con los extranjeros sin domicilio en Colombia eran documentos necesarios para acreditar la procedencia del IVA descontable retenido. Además, señaló que un contrato no es un documento “equivalente” a una factura. Que el contrato es un acuerdo de voluntades para constituir, regular o extinguir relaciones jurídicas de contenido patrimonial, mientras que las facturas son documentos de cobro de obligaciones. Así, los contratos con extranjeros no domiciliados en el país no podían cumplir los requisitos de los literales b, d, e y g del artículo 617 del Estatuto Tributario (NIT, sistema de numeración consecutiva, número de expedición o valor total de la operación) Manifestó que el artículo 5º del Decreto 3050 de 1997 reglamentó el artículo 6161 del E.T., que facultó al Gobierno Nacional para señalar los documentos equivalentes a la factura de venta, pero que no podía concluirse que tales contratos eran los únicos soportes, ni que eran los necesarios para que procediera el descuento del IVA. Adujo que la demandante contaba con las facturas expedidas por los proveedores extranjeros de los servicios, naturalmente emitidas según la ley del país de origen, con las órdenes de servicios y los comprobantes de contabilidad en los que constaba la retención en la fuente del IVA. Que esos documentos eran suficientes para descontar el IVA.

Manifestó que la DIAN interpretó erróneamente y aplicó indebidamente el artículo 12 del Decreto 1165 de 1996, porque una cosa era que el contrato sirviera de soporte para efectos tributarios, y otra que la ausencia del contrato implicara la pérdida del derecho que tiene Drummond de descontar el IVA retenido a extranjeros no domiciliados o no residentes en Colombia. Dijo que ese artículo tampoco reglamentó el artículo 771-2 del Estatuto Tributario. Explicó que la sociedad cumplió todos los requisitos para descontar el IVA retenido en operaciones con extranjeros sin residencia o domicilio en Colombia. Que durante el segundo bimestre de 2005, Drummond adquirió servicios prestados por extranjeros sin residencia ni domicilio en Colombia. Que practicó retención en la fuente del IVA generado en tales operaciones, las cuales están gravadas con IVA en Colombia (numeral 3 del Artículo 437-2 y parágrafo del 4371 del Estatuto Tributario). Que la sociedad trasladó al Estado tales retenciones con la presentación de las declaraciones. Que el IVA se originó en la adquisición de servicios que resultan computables como costo o gasto de la empresa y que se destinan a operaciones gravadas o exentas. Que, en consecuencia, la DIAN no podía negarle a Drummond ese derecho con base en la ausencia de un contrato, porque resulta violatorio de los artículos 485, 488 y 489 del Estatuto Tributario.

2. Prevalencia de la esencia sobre la forma Adujo que la finalidad del numeral 2º del artículo 5º del Decreto 3050 de 1997 es que el contratante colombiano autoliquide, declare y pague, a favor de la

Administración, el IVA; obligaciones sustanciales y formales que Drummond, en su calidad de agente retenedor, cumplió. Que, por lo tanto, en virtud del artículo 228 de la Constitución Política, la DIAN no podía desconocer ni rechazar el beneficio tributario a que tenía derecho la contribuyente, por razones estrictamente formales como la existencia o no de un contrato escrito entre las partes o el hecho que el IVA no se encuentre discriminado en el contrato.

3. Improcedencia de la sanción por inexactitud Manifestó que no se presentó ninguna conducta sancionable, porque el IVA liquidado y retenido en la adquisición de servicios prestados por no domiciliados ni residentes en Colombia era procedente y se ajustó a la normatividad tributaria colombiana vigente. Que el IVA tratado como descontable no podía considerarse como inexistente, falso, equivocado o incompleto.

Así mismo, que la sanción era improcedente por la diferencia de criterios que se presentó entre la Administración y Drummond sobre la interpretación de las normas aplicables. Que según la DIAN, el contrato escrito con los extranjeros no domiciliados en Colombia era el soporte del descuento del IVA retenido o autoliquidado en relación con los servicios prestados por esos extranjeros, según los artículos 5 del Decreto 3050 de 1997 y 12 del Decreto 1165 de 1996, en concordancia con el 771-2 del Estatuto Tributario. En cambio, la sociedad consideró que tales normas no podían interpretarse en ese sentido. b) Expediente 250002327000200601366-01

1. Violación por falta de aplicación de los artículos 3 y 6 del Decreto

1000 de 1997 Dijo que la compañía cumplió con los requisitos señalados en los artículos 3 y 6 del Decreto 1000 de 1997, para que la solicitud de devolución del saldo a favor de IVA, correspondiente al segundo bimestre de 2005, fuera atendida de manera favorable por la DIAN. Aclaró que el saldo a favor solicitado, cuya devolución fue negada por la DIAN, por valor de $ 385.200.000, se originó en el IVA liquidado en la adquisición de servicios prestados por extranjeros sin domicilio ni residencia en Colombia, por valor de $ 148.154.357. Además del anterior cargo, la demandante reiteró los cargos de violación invocados en el expediente 2006-01358. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La U.A.E. DIAN contestó la demanda y en cada uno de los respectivos procesos adujo que actuó bajo los parámetros del debido proceso y las normas preexistentes al momento de ocurrir los hechos sancionados. a) Expediente 250002327000200601358-02 En relación con los impuestos descontables, dijo que las normas tributarias (artículos 485 y 485-1 del Estatuto Tributario) establecen no sólo el derecho sino las condiciones y requisitos para la procedencia de los descuentos. Que, por su parte, los artículos 2º y 3º del Decreto 3050 de 1997 señalan que para que procedan los costos y deducciones de impuestos descontables sobre las ventas, la factura o documento equivalente debe reunir, como mínimo, los requisitos consagrados en el artículo 771-2 del E.T. Explicó que en el caso de personas no obligadas a facturar, como los que están

en el régimen simplificado, en el documento equivalente expedido por el vendedor o adquiriente del bien o servicio deben constar los requisitos de que trata el artículo 3º del Decreto 3050 de 1997. Que en caso de contratos con extranjeros sin domicilio o residencia en el país, el contrato sirve para todos los efectos tributarios, según el artículo 12 del Decreto 1165 de 1996. Adujo que el valor de los impuestos descontables solicitados por Drummond están relacionados con la prestación de servicios por personas no domiciliadas en el país, como: BPD SOLUTIONS, DAMEN SHIPYARDS, CCC GROUP INC, MRO SOFTWARE INC, STEWART LUBRICANT, VITACOM SYSTEM CO, RAIL SCIENCES INC, HYDRA SERVICE INC, KOMATSU MINING GERMANY y THOMPSON TRACTOR; que no tienen la calidad de responsables del impuesto sobre las ventas del régimen simplificado. Que, en consecuencia, el demandante debió acreditar con un contrato que cumpliera los requisitos del artículo 3º del Decreto 3050 de 1997 y, además, haber llevado una subcuenta en la contabilidad en la que se registren las retenciones en la fuente practicadas y que correspondan a los soportes expedidos por esos terceros. Así mismo, señaló que no era cierto que el artículo 771-2 del Estatuto Tributario “tenga efectos sólo para el control de los ingresos respecto de la actividad productora de renta de quien lo expide”. Explicó que en materia de impuestos sobre las ventas “existen normas relacionadas con la existencia de operaciones con no obligados a facturar”, de las que dependen derechos y obligaciones tributarias ejercidas por los contribuyentes y responsables.

Que no estaba probado que Drummond siempre hubiera practicado las discutidas retenciones en la fuente del IVA, porque en el proceso no obra copia de los registros contables en los que conste ese hecho. En cuanto a la sanción por inexactitud, dijo que era procedente. Que estaba probado que la sociedad incluyó voluntariamente en la declaración del IVA, ciertos impuestos descontables inexistentes que no cumplieron las exigencias legales y que derivaron en un mayor saldo a favor. Que no había lugar a diferencia de criterios entre la Administración y el contribuyente. Que lo que se presentó fue un desconocimiento del derecho aplicable en relación con los requisitos que dan derecho a solicitar impuestos descontables. b) Expediente 250002327000200601366-01 En relación con el cargo de violación relacionado con la devolución del saldo a favor, la DIAN dijo que si bien la solicitud de devolución que presentó la demandante cumplió los requisitos señalados en el Decreto 1000 de 1997 y la Orden Administrativa 004 de 2002, el parágrafo segundo del artículo 857 del E.T. dispone que “Cuando sobre la declaración que originó el saldo a favor exista requerimiento especial la solicitud de devolución o compensación solo procederá sobre las sumas que no fueron materia de controversia. Las sumas sobre las cuales se produzca requerimiento especial serán objeto de rechazo provisional, mientras se resuelve sobre su procedencia.” En el caso de DRUMMOND, la DIAN formuló el Requerimiento Especial 310632005000128 del 1º de noviembre de 2005, en el que propuso modificar el saldo a favor registrado en la declaración de IVA, correspondiente al segundo bimestre de 2005, y en cuantía de $ 26.358.584.000.

Que la diferencia entre el saldo a favor propuesto en el requerimiento y el declarado por la demandante, por valor de $ 385.200.000, fue declarado improcedente provisionalmente con el auto 111-009 del 11 de noviembre de 2005. Posteriormente, mediante la Resolución 608-1810, objeto de demanda, la DIAN devolvió a la demandante $ 26.358.584.000 y rechazó $ 71.914.000. Explicó que cuando exista requerimiento especial, sobre la declaración que origina el saldo a favor, como fue el caso, las sumas sobre las que se produzca dicho requerimiento serán rechazadas provisionalmente, mientras se resuelve su procedencia. Recalcó que la DIAN se ha pronunciado en igual sentido en el Concepto 077148 del 10 de noviembre de 2004. Por último, solicitó la acumulación de los procesos 2006-01358 y 2006-01366, porque, a su juicio, versan sobre el mismo impuesto y sobre el mismo período gravable. ACUMULACIÓN DE PROCESOS El Tribunal a quo, en virtud de la solicitud de acumulación de procesos elevada por la DIAN, mediante auto del 12 de septiembre de 2007 resolvió decretar la acumulación del expediente 2006-01366 (relacionado con la solicitud de la nulidad del acto por medio de la cual la DIAN modificó la declaración privada del IVA del 2º bimestre de 2005) al expediente 2006-01366, (referido a la nulidad de la resolución mediante la que la DIAN negó la solicitud de devolución presentada por la demandante, respecto del saldo favor registrado en la declaración del IVA del mismo período).

La anterior providencia fue confirmada por esta Sección, mediante auto del 18 de septiembre de 2008, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal a quo negó las súplicas de la demanda, según los siguientes argumentos: a) Expediente 2006-01358

Aludió a la sentencia del 7 de diciembre de 2005, expediente 14342, de esta Corporación, que estudió las razones legales en que se sustenta la procedencia del descuento del IVA retenido a no domiciliados en el país. Consideró desacertada la interpretación del artículo 771-2 E.T., hecha por la demandante, en el sentido de que el único requisito para que proceda el impuesto descontable es acreditar que efectivamente la retención en la fuente se hizo, ya que tanto la ley como la jurisprudencia son claras en señalar que debe acreditarse no sólo el hecho de las retenciones, sino que también debe aportar el documento equivalente a la factura, que en el presente caso es el respectivo contrato aducido. Precisó que de los documentos que allegó la demandante en el momento de la visita efectuada por la DIAN y que obran dentro del proceso, se determinó que en impuestos descontables incluyó retenciones de IVA, por operaciones efectuadas con no domiciliados o no residentes, por valor de $ 148.154.357. Indicó que dentro de los $ 148.154.357 se incluyeron servicios adquiridos a no residentes con los que no suscribió contrato; hecho que de acuerdo con los artículos 437-2, 485, 486 E.T. y el Decreto 1165 de 1996, da lugar a que no

puedan solicitarse como descontables. Añadió que el demandante no aportó prueba alguna relacionada con la complementación de la información solicitada por la DIAN en la visita. Que no aportó los contratos celebrados por concepto de prestación de servicios con personas o entidades no residentes en el país, ni documento alguno proveniente de dichas personas o entidades que acreditaran el servicio prestado. Que, en consecuencia, no se podían admitir como probados los hechos económicos que dieron lugar al descuento previsto en el artículo 485 E.T. y demás normas concordantes. El a quo concluyó que no era de recibo el argumento de que la Ley no exige la presentación o acreditación del contrato que da origen a la prestación del servicio, toda vez que, como acertadamente lo dijo la DIAN en los actos acusados, el artículo 5º del Decreto 3050 de 1997 es claro en señalar que el contrato u orden de servicios celebrado con la sociedad o persona no domiciliada en el país, para la prestación de servicios, es el documento equivalente a la factura, para acreditar el derecho a impuestos descontables, además de la acreditación del pago de la correspondiente retención. Agregó que si bien no es requisito que el contrato discrimine el porcentaje de IVA a retener, puesto que el IVA causado y facturado puede acreditarse mediante la correspondiente factura en la que aparezca discriminado el IVA, es requisito indispensable la acreditación del respectivo contrato u orden de servicios en idioma castellano, para admitir los impuestos descontables previstos en el literal a) del artículo 485 E.T. Por último, consideró que la sanción por inexactitud era procedente, porque la

demandante no acreditó que los pagos sobre los que realizó la retención del IVA se originaron en la prestación de servicios por personas no domiciliadas en el país, así como tampoco subsanó las omisiones e inconsistencias invocadas por la DIAN en los actos acusados; hechos que dieron lugar a que la demandante descontara indebidamente unos conceptos del IVA, y porque se originó un mayor saldo a favor por el mismo concepto. b) Expediente 2006-01366 Después de transcribir el parágrafo segundo del artículo 857 E.T. y el artículo 857-1 del mismo estatuto, precisó que en el requerimiento especial, la DIAN modificó el saldo a favor declarado por la demandante de $ 26.743.784.000 a $ 26.358.584.000, suma esta última devuelta mediante los actos acusados. Dijo que con fundamento en la función fiscalizadora, la DIAN estableció que algunas modificaciones a la liquidación privada del IVA, que dieron lugar a la reducción del saldo a favor, conforme lo indicó en el requerimiento especial, le permitían abstenerse de devolver la suma glosada, como en efecto lo hizo en los actos demandados. Que en virtud de la actividad fiscalizadora, la DIAN suspendió el trámite de la devolución, lo que dio lugar a que el monto de lo devuelto fuera inferior al solicitado. Puso de presente que la demandante sustentó el cargo relacionado con la solicitud de devolución con los mismos argumentos planteados en el expediente 2006-1358, los que fueron objeto de análisis anteriormente y que no fueron atendidos por el Tribunal.

RECURSO DE APELACIÓN

La demandante sustentó la apelación con base en los siguientes argumentos: a) Expediente 2006-01358 - “Error de motivación de la sentencia al establecer un requisito extralegal de conducencia, probatoria, limitando así el principio de libertad probatoria (artículo 175 del C.P.C.)” Dijo que el Tribunal erró en la motivación de la sentencia, cuando el a quo consideró que los contratos escritos con no residentes ni domiciliados en Colombia eran la única prueba para l