CE-25000-23-27-000-2006-01360-01(18002)-2012

INCIDENTE DE NULIDAD – Trámite. Oportunidad. No interrumpen el curso del proceso. Improcedencia / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION – causal de nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procedía recurso de apelación El trámite de los incidentes de nulidad está previsto en el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo. De conformidad con el inciso primero de la norma trascrita, las nulidades pueden alegarse 1) en cualquiera de las instancias, esto es, en primera, segunda o única, antes de que se dicte sentencia, o 2) durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella. Ahora, el último inciso del mismo artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, prevé la posibilidad de alegar una nulidad originada en la sentencia, en los siguientes términos: Que se trate de sentencias que le pongan fin al proceso contra las cuales no proceda recurso alguno. Que se alegue en la oportunidad y forma consagrada en el inciso 3º del mismo artículo, esto es, i) durante la diligencia de que tratan los artículos 337 a 339 del C.P.C.; ii) como excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia; y iii) mediante el recurso de revisión si no se alegó por la parte en las anteriores oportunidades. Lo anterior guarda concordancia con lo establecido en el numeral 6º del artículo 188 del C.C.A., el cual establece como causal del recurso extraordinario de revisión, la de existir nulidad originada en la

sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procedía recurso de apelación. La doctrina judicial ha señalado que el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil restringe el alcance de la expresión “actuación posterior”, a las tres posibilidades enunciadas en el inciso tercero de esta norma, y cualquier otra interpretación atentaría contra el principio de taxatividad que caracteriza el instituto de las nulidades procesales. Además, conocer del incidente de nulidad que afecta a una sentencia, riñe con la regla general según la cual los incidentes no interrumpen el curso del proceso, consagrada en el numeral 4º del artículo 137 del Código de Procedimiento Civil. En este orden de ideas y teniendo en cuenta que la nulidad propuesta no se enmarca en la oportunidad prevista el inciso tercero del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil se rechazara por improcedente el incidente de nulidad interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 16 de marzo de 2011, proferida por esta Sección, en la forma como lo establece el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 142 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 165 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 188 NUMERAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil doce (2012)

Radicación número: 25000-23-27-000-2006-01360-00(18002)

Actor: NIDIA STELLA NIÑO CARRILLO Y OTROS

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES AUTO Se decide la solicitud de nulidad de la sentencia proferida por esta Sección el 16 de marzo de 2011, formulada oportunamente por la parte demandante.

I. ANTECEDENTES El 10 de noviembre de 2006, los señores Nidia Stella Niño Carrillo, María Susana Niño Carrillo y Raúl Antonio Niño Carrillo, por intermedio de apoderado judicial, interpusieron acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra el Mandamiento de Pago No. 003111 del 7 de junio de 2004 y las Resoluciones Nos. 00012 de fecha 31 de marzo de 2006, por medio de la cual se resuelven unas excepciones y 00032 de fecha 05 de junio de 2006, por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición, expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia el 5 de agosto de 2009, en la que se inhibió para hacer un pronunciamiento de fondo respecto del mandamiento de pago, declaró probada la excepción de falta de título ejecutivo, la nulidad de las resoluciones demandadas, y a título de restablecimiento del derecho dijo que los demandantes no están obligados a pagar suma alguna por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios año gravable 1997. Contra la anterior providencia, la parte demandada interpuso recurso de

apelación, el cual fue decidido por esta Sección en sentencia del 16 de marzo de 2011, en la que se confirmó la decisión de inhibirse para pronunciarse sobre el mandamiento de pago y negó las demás pretensiones de la demanda.

II. SOLICITUD DE NULIDAD La parte demandante solicitó la nulidad del proceso a partir de la sentencia dictada por esta Sección, con fundamento en la causal 2ª del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Esta petición se hizo en los siguientes términos: “Téngase en cuenta que la Ley 1395 y en especial el citado artículo (se refiere al 9º) entró en vigencia el 12 de julio de 2010 por lo que los parámetros allí mencionados se cumplieron en este proceso el 12 de enero de 2011, pues a pesar de que el expediente llegó a la Secretaría de esa Corporación el 10 de noviembre de 2009, el término de los seis (6) meses empezó a contabilizarse a partir de la vigencia de la Ley 1395 de 2010, esto es desde el 12 de julio de 2010 por ser la que lo impone y como antes del plazo expresamente señalado en la norma no se profirió sentencia de segunda instancia a partir del 13 de enero era incompetente ese despacho para proferirla, debiendo entonces enviar el proceso al Magistrado que le sigue a informar al Consejo Superior de la Judicatura para los fines a que haya lugar y no lo hizo..” Posteriormente, complementó su solicitud en los siguientes términos: “Doy alcance al memorial por el cual solicito se declare la nulidad del proceso para extenderla a la violación del debido proceso, derecho pilar de

la Constitución Política al incurrir en la causal 4ª de nulidad consagrada en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil al vulnerarse el procedimiento establecido para el caso como el que nos ocupa. Se profirió un fallo con base en una ley derogada por la Corte Constitucional, utilizando como vía el cambio de jurisprudencia…. De tal manera que la Sala debió acatando la norma citada (se refiere al articulo 115 de la Ley 1395 de 2010) proferir el fallo conforme a la Sentencia de la Corte Constitucional C-1201 de 2003 que recogió los reiterados pronunciamientos que en tal sentido se habían hecho por esa Corporación y si, como lo hizo se cambiaba el criterio jurisprudencial debió convocar a la sala plena y lo omitió. Por si fuera poco lo anterior, se desconoció el término perentorio señalado en el artículo 67 de la Ley 1395 de 2010 … También debe darse aplicación al artículo 25 de la Ley 1285 de 2009 que señala “Agotada cada etapa del proceso, el Juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades dentro del proceso, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes en aras de evitar dilaciones injustificadas. ”

III. TRASLADO A LA PARTE DEMANDADA La DIAN se opuso a la solicitud de nulidad de la sentencia con fundamento en los siguientes argumentos: El artículo 40 de la Ley 153 de 1887 ordena que los juicios se gobiernen por la Ley vigente al tiempo de su iniciación. Para el caso en concreto, no se debe

aplicar el artículo 9º de Ley 1395 de 2010, porque la actuación a la vigencia de esta ley ya se había instruido. El artículo 120 del Código de Procedimiento Civil dispone que mientras el expediente está al despacho no corren términos. Si le fuera aplicable al caso en examen el artículo 9º de la Ley 1395 de 2010, el término de los 6 meses se interrumpió al entrar el proceso al despacho el 21 de julio de 2010, y por ende, el despacho sustanciador no perdió competencia para presentar la ponencia. Señaló que no es cierto que se haya proferido el fallo con base en una ley derogada por la Corte Constitucional, por el contrario, esa Corporación declaró exequible el artículo 828-1 del Estatuto Tributario, adicionado por los artículos 83 de la Ley 6ª de 1992 y 9ª de la Ley 788 de 2002. Señaló que los fallos proferidos por el Consejo de Estado tienen efectos interpartes y que a la fecha en que fue expedida la liquidación oficial de aforo, la Corte Constitucional no había dictado la sentencia C-1201 de 2003.

IV. CONSIDERACIONES Previo a analizar el incidente de nulidad interpuesto, se debe tener en cuenta que la posibilidad de alegar las causales de nulidad, se encuentra sometida a precisas y determinadas etapas procesales.

El trámite de los incidentes de nulidad está previsto en el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo. Esa norma es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 142. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE. Modificado por el artículo

1, numeral 82 del Decreto 2282 de 1989. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella. La nulidad por no interrupción del proceso en caso de enfermedad grave, deberá alegarse dentro de los cinco días siguientes al en que haya cesado la incapacidad. La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, podrá también alegarse durante la diligencia de que tratan los artículos 337 a 339, o como excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión si no se alegó por la parte en las anteriores oportunidades. La declaración de nulidad sólo beneficiará a quien la haya invocado, salvo cuando exista litisconsorcio necesario. Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo donde ocurran, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores, o por causa legal. La solicitud se resolverá previo traslado por tres días a las otras partes, cuando el juez considere que no es necesario la práctica de alguna prueba que le haya sido solicitada y no decreta otra de oficio; en caso contrario se tramitará incidente. La nulidad originaria en la sentencia que ponga fin al proceso, contra la cual no proceda recurso, podrá alegarse también en la oportunidad y forma consagradas en el inciso 3.” (Subrayas fuera del texto). De conformidad con el inciso primero de la norma trascrita, las nulidades pueden alegarse 1) en cualquiera de las instancias, esto es, en primera, segunda o única,

antes de que se dicte sentencia, o 2) durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella. Ahora, el último inciso del mismo artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, prevé la posibilidad de alegar una nulidad originada en la sentencia, en los siguientes términos: 1) Que se trate de sentencias que le pongan fin al proceso contra las cuales no proceda recurso alguno. 2) Que se alegue en la oportunidad y forma consagrada en el inciso 3º del mismo artículo, esto es, i) durante la diligencia de que tratan los artículos 337 a 339 del C.P.C.; ii) como excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia; y iii) mediante el recurso de revisión si no se alegó por la parte en las anteriores oportunidades. El doctrinante Hernán Fabio López Blanco, en su libro Procedimiento Civil1, Tomo 1, sobre el trámite de nulidad por petición de parte de sentencias de segunda instancia señaló: “Si no se interpuso recurso, o si la sentencia no lo admite y no existe consulta, queda ejecutoriada y sólo se podrá alegar la nulidad dentro de 1 algunas de las oportunidades que el mismo artículo 142 prevé o mediante el empleo del recurso de revisión, lo cual es igualmente predicable para las hipótesis en las que se quiera alegar la nulidad luego de la sentencia de segunda instancia donde, además, existe otra posibilidad adicional y es la de pedir la nulidad a través del recurso de casación en los procesos donde está permitido tal medio de impugnación.” (Subrayas fuera del texto).

Lo anterior guarda concordancia con lo establecido en el numeral 6º del artículo 188 del C.C.A., el cual establece como causal del recurso extraordinario de revisión, la de existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procedía recurso de apelación. Criterio similar sostuvo la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad de la expresión “antes de dictar sentencia”, contenida en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil: “La oportunidad señalada en el inciso primero del artículo 142 no clausura la posibilidad que tienen las partes de alegar la nulidad. En efecto, veamos. Según el inciso tercero del mismo artículo 142 "la nulidad por indebida representación o falta de notificación y emplazamiento en legal forma, podrá también alegarse durante la diligencia de que tratan los artículos 337 a 339, o como excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión..." E igual ocurre, según el inciso final, con la nulidad originada en la sentencia que ponga fin al proceso, contra la cual no proceda recurso alguno. En relación con el recurso de revisión, el artículo 380, al establecer sus causales, repite lo previsto por el artículo 142. No hay que olvidar que el recurso extraordinario de revisión procede contra todas la sentencias ejecutoriadas, con excepción de las dictadas por los jueces municipales en única instancia. De otra parte, la nulidad también puede alegarse en casación, según el numeral quinto del artículo 368 del Código, que consagra como causal de este recurso el "haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad

consagradas en el artículo 140, siempre que no se hubiere saneado". Hay, pues, diversidad de oportunidades para alegar la nulidad. Pero lo que no podría permitirse, porque sería contrario a la seguridad jurídica, sería el dejar abierta la puerta para que en cualquier tiempo el juez que hubiera conocido de un proceso declarara oficiosamente su nulidad. Ello implicaría la destrucción de la cosa juzgada. En síntesis, la manera como el legislador reglamente los procesos, corresponde al ejercicio de sus facultades, y no tiene límite constitucional diferente al respeto, en términos generales, del derecho de defensa. De éste son manifestaciones las normas relativas a las notificaciones, los recursos, las nulidades, la contradicción de las pruebas, etc.”2 La doctrina judicial3 ha señalado que artículo 142 del Código de Procedimiento Civil restringe el alcance de la expresión “actuación posterior”, a las tres posibilidades enunciadas en el inciso tercero de esta norma, y cualquier otra interpretación atentaría contra el principio de taxatividad que caracteriza el instituto de las nulidades procesales. Además, conocer del incidente de nulidad que afecta a una sentencia, riñe con la regla general según la cual los incidentes no interrumpen el curso del proceso, consagrada en el numeral 4º del artículo 137 del Código de Procedimiento Civil4. En este orden de ideas y teniendo en cuenta que la nulidad propuesta no se enmarca en la oportunidad prevista el inciso tercero del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil se rechazara por improcedente el incidente de nulidad interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 16 de marzo de 2011,

proferida por esta Sección, en la forma como lo establece el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil5. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. RESUELVE SE NIEGA la solicitud de nulidad de la sentencia dictada por esta Sección el 16 de marzo de 2011. Cópiese, notifíquese y cúmplase. 2 Sentencia C-449 de 1995. M.P.: Jorge Arango Mejía.

31. Consejo de Estado, sentencia del 3 de diciembre de 2009 C. P. Gerardo Arenas Monsalve, exp. 85001-23-31-000-2003-01199-01(0097-07) 4 ibídem 5 “ARTÍCULO 138. RECHAZO DE INCIDENTES. Modificado por el artículo 1, numeral 74 del Decreto 2282 de 1989. El juez rechazará de plano los incidentes que no estén expresamente autorizados por este Código o por otra ley, los que se promuevan fuera de término y aquéllos cuya solicitud no reúna los requisitos formales.

El auto que rechace el trámite del incidente será apelable en el efecto devolutivo; el que lo decida, en el mismo efecto si es adverso a quien lo promovió, y en el diferido en el caso contrario salvo lo dispuesto en el artículo 147.” La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente Página de firmas

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO