CE-25000-23-27-000-2006-01363-01(17364)-2011

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – Alcance / SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Es un hecho que modifica el derecho sustancial El artículo 305 del C.P.C., que regula el principio de congruencia, dispone que el juez, en la sentencia, debe tener en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio. Para la Sala, el hecho que de manera evidente modifica el derecho sustancial sobre el cual versa este litigio, esto es, la condición de sujeto pasivo o no del impuesto de industria y comercio fue precisado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia del 24 de septiembre de 2009, en el sentido de establecer que la parte actora no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio respecto de ciertas actividades que para el Distrito eran gravables por su condición de mercantiles. En consecuencia, la Sala considera que debe revocar la sentencia del 8 de mayo de 2008 que dictó el Tribunal, dentro del presente proceso.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 305

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Actividades no sujetas / ACTIVIDADES INDUSTRIALES Y COMERCIALES – Si son desarrolladas por las entidades que desarrollan actividades no sujetas, están gravadas con el

impuesto de industria y comercio / INVERSION EN ACTIVOS Y VENTA DE LOS MISMOS – No están gravados si la fundación no se dedica a esas funciones / DIVIDENDOS DERIVADOS DE LA INVERSION EN ACCIONES – Se generan pasivamente por la inversión de acciones Para la Sala, la interpretación sistemática del literal c) y del parágrafo primero del artículo 39 del Decreto 352 de 2002 permite inferir que no están sujetas al impuesto de industria y comercio: La educación pública, las actividades de beneficencia, culturales y/o deportivas. La no sujeción se aplica de manera independiente del sujeto que ejecute tales actividades. Por su parte, las actividades que por ley pueden desarrollar los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, así como los servicios prestados por los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud no están sujetas al impuesto de industria y comercio, tanto por el tipo de actividad como por el sujeto que las ejecuta. El Estatuto Tributario del Distrito no descarta que las entidades que presten el servicio de educación pública; que ejecuten actividades de beneficencia, culturales y/o deportivas; los sindicatos; las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro; los partidos políticos y los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud; ejecuten, además, actividades industriales o comerciales. Por eso, previó que, cuando así ocurra, los ingresos que perciban por tales actividades son pasibles del impuesto de industria y comercio. El parágrafo primero del artículo 39 del Decreto 352 de 2002 no distinguió si tales actividades pueden ejecutarse en desarrollo del objeto social

principal o secundario o si deben hacerlo de manera habitual u ocasional. Y no lo hizo por cuanto, cuando la ley comercial o civil define lo que es persona, natural o jurídica, con ánimo o sin ánimo de lucro, y tales personas ejercen determinadas actividades en desarrollo del objeto social para el cual fueron creadas por ley o por iniciativa privada, es la ley y/o los estatutos de creación los que delimitan el ámbito de actuación de tales personas. Por eso, para la Sala, lo relevante del parágrafo primero del artículo 39 del Decreto Distrital 352 de 2002 es que grava con el impuesto de industria y comercio las actividades industriales o mercantiles ejecutadas por aquellos sujetos a que alude el literal c) de la misma norma. Sobre los ingresos percibidos, por una entidad cuyo objeto social es la beneficencia, por concepto de inversión en activos y la venta de los mismos, la Sala, en sentencia del 19 de mayo de 2011, precisó que no estaban gravados, si la fundación no se dedica a las actividades a que alude el numeral 5º del artículo 20 del C.Co, referidas a “La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones.” Dijo también, en cuanto a los dividendos derivados de la inversión en acciones, que éstos se generan pasivamente por el solo hecho de poseer tales activos con el carácter de fijos y porque, además, son el producto de la distribución ordinaria que hacen las sociedades anónimas en favor de sus accionistas de la utilidad neta realizada en

el año gravable, en aplicación del artículo 30 del Estatuto Tributario. Precisó que esa percepción pasiva de ingresos no constituye, per se, para una entidad de beneficencia, una actividad mercantil, industrial o de servicios. Añadió que si las acciones forman parte del activo fijo de la fundación, los ingresos por su venta, además, no serían objeto del tributo por expresa disposición de la Ley 14 de 1983 y del Acuerdo 21 de 1983. En esta oportunidad, la Sala reitera la doctrina expuesta y la aplica al caso concreto, toda vez que, también está probado en este caso, que la Fundación San Antonio, parte actora en el presente proceso, se creó con la finalidad principal de brindar atención integral cristiana de niños y jóvenes de escasos recursos económicos.

FUENTE FORMAL: DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 - ARTÍCULO 39

ARRENDAMIENTO DE BIENES PROPIOS – No es un acto de comercio / ENTIDAD DE BENEFICENCIA – Si obtiene ingresos por el arrendamiento de más de un inmueble no están gravados con el impuesto de industria y comercio Está probado que la parte actora arrendó bienes inmuebles propios y que, por tanto, esa actividad no está calificada como acto de comercio. Que, por lo mismo, no es pertinente interpretar el artículo 28 de la Ley 820 de 2003, en el sentido de que constituye acto de comercio el arrendamiento de bienes inmuebles propios, por el hecho de que esa norma exija obtener cierta matrícula de arrendadores a las personas naturales o jurídicas que, en calidad de propietario o subarrendador,

celebren más de cinco (5) contratos de arrendamiento sobre uno o varios inmuebles. El Tribunal consideró que la parte actora era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, porque, visto el objeto social de la fundación, concluyó que la actividad de arrendamiento de inmuebles estaba consagrada como actividad propia del objeto social de la parte actora y que, por lo tanto, la ejecutó dentro del giro ordinario de sus actividades. Por lo tanto, el problema jurídico se contrae en establecer si cuando una persona jurídica, cuyo objeto social principal es la beneficencia, y en desarrollo de su objeto secundario, arrienda más de cinco inmuebles de su propiedad está gravada con el impuesto de industria y comercio. La Sala considera que no, por cuanto, efectivamente, de conformidad con el numeral 2º del artículo 20 del C.Co., tratándose del arrendamiento de cosas muebles o inmuebles, sólo son actos de comercio, las siguientes actividades: - Adquirir a título oneroso bienes muebles con destino a arrendarlos; Arrendar bienes muebles; Arrendar toda clase de bienes para subarrendarlos, Subarrendar toda clase de bienes. Habida cuenta de que en el caso concreto la parte actora adquirió bienes inmuebles, que no muebles, como lo prevé la norma en comento, con destino a arrendarlos, la actividad que ejecutó la parte actora no es un acto de comercio.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 20 NUMERAL 2

EXPLORACION Y EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES – Las regalías provenientes de esta actividad no están gravadas con el impuesto de

industria y comercio / ADICION DE INGRESOS POR AJUSTE POR DIFERENCIA EN CAMBIO - No es pasible del impuesto de industria y comercio La Sala precisa que en el presente caso las partes no discuten que la Fundación San Antonio adquirió la licencia de explotación de ciertas minas y canteras y que, por eso, en el parágrafo del artículo 2º de los estatutos de esa institución figura que puede desarrollar la exploración y explotación de minas y canteras de materiales para la industria de la construcción. Pero también es cierto, que esa actividad, a diferencia de lo que dijo el a quo, es complementaria de la actividad principal y se ejecuta, precisamente, para la consecución de los fines de la misma. No obstante, para que sea un acto de comercio, en los términos del numeral 16 del C.Co. se requiere, como lo alegó la parte actora, que se ejecute como empresa. En el caso concreto no se discute que la parte actora cedió la licencia y que las regalías que percibe derivan de esa cesión. Por lo tanto, está demostrado que la parte actora no ejerce directamente la actividad de exploración y explotación de minas y canteras ni creó una empresa para el efecto. En consecuencia, las regalías que percibe son rentas pasivas que tienen origen en la cesión de la licencia de explotación y exploración de minas y canteras y, por ende, no están gravadas con el impuesto de industria y comercio. Prospera el recurso de apelación de la parte actora

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 20 NUMERAL 2

NOTA DE RELATORIA: Sobra la diferencia en cambio en el impuesto de industria y comercio se reitera sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 18 de marzo de 2010. Rad. 17270, C.P: Martha Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C. primero (1º) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-27-000-2006-01363-01(17364)

Actor: FUNDACION SAN ANTONIO

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA – DIRECCION DISTRITAL FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 8 de mayo de 2008 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dispuso lo siguiente: “PRIMERO. Declarese (sic) la nulidad parcial de la Resolución sanción por no declarar Nº 17-0742 de junio 15 de 2005 y de la resolución del recurso de reconsideración Nº D.D.I 057893 (2006-EE-205793) del 10 de julio de

2006. En consecuencia y como restablecimiento del derecho, la sanción impuesta quedará como sigue: EXPEDIENTE: 2006-01363-01

FUNDACIÓN SAN ANTONIO

NIT 860.008.867-5

INDUSTRIA Y COMERCIO PERIODOS. BIMESTRES 2000, 2001, 2002 Y 1,2,3,4 DEL 2003

LIQUIDACIÓN

TERCER BIMESTRE: MAYO-JUNIO DE 2001 LIQ. LIQ.

VENCIMIENTO 18/07/ 18/07/0

TESORERIA TRIBUNAL VIGENCIA 2001 01 1

FECHA ACTO 15/06/ 15/06/0

ADMINISTRATIVO 05 5

No. MESES 47 47

TOTAL INGRESOS 478.3 478.37

NETOS 79.00 9.000 0 %SANCIÓN 0,1% 0,1% TOTAL SANCIÓN 22.48 22.484.

4.000 000

CUARTO BIMESTRE: JULIO-AGOSTO DE 2001 LIQ. LIQ.

VENCIMIENTO 19/09/ 19/09/0

TESORERIA TRIBUNAL VIGENCIA 2001 01 1

FECHA ACTO 15/06/ 15/06/0

ADMINISTRATIVO 05 5

No. MESES 45 45

TOTAL INGRESOS 386.4 384.91

NETOS 43.00 7.000 0 %SANCIÓN 0,1% 0,1% TOTAL SANCIÓN 17.39 17.321.

0.000 000

QUINTO BIMESTRE: SEPTIEMBRE-OCTUBRE DE LIQ. LIQ.

2001

TESORERIA TRIBUNAL VENCIMIENTO 20/11/ 20/11/0

VIGENCIA 2001 01 1

FECHA ACTO ADMINISTRATIVO 15/06/05 15/06/05

No. MESES 43 43

TOTAL INGRESOS NETOS 421.645.000 393.933.000 %SANCIÓN 0,1% 0,1% TOTAL SANCIÓN 18.131.000 16.939.000

SEXTO BIMESTRE: NOVIEMBRE-DICIEMBRE DE LIQ. LIQ.

2001

TESORERIA TRIBUNAL VENCIMIENTO 22/01/ 22/01/0

VIGENCIA 2001 02 2

FECHA ACTO 15/06/ 15/06/0

ADMINISTRATIVO 05 5

No. MESES 41 41

TOTAL INGRESOS 322.5 322.52

NETOS 28.00 8.000 0 %SANCIÓN 0,1% 0,1% TOTAL SANCIÓN 13.22 13.224.

4.000 000

PRIMER BIMESTRE: ENERO-FEBRERO DE 2002

LIQ. LIQ.

VENCIMIENTO 21/03/ 21/03/0

TESORERIA TRIBUNAL VIGENCIA 2001 02 2

FECHA ACTO 15/06/ 15/06/0

ADMINISTRATIVO 05 5

No. MESES 39 39

TOTAL INGRESOS 433.9 394.56

NETOS 53000 0.000 %SANCIÓN 0,1% 0,1% TOTAL SANCIÓN 16.92 15.388.

4.000 000

SEGUNDO BIMESTRE: MARZO-ABRIL DE 2002 LIQ. LIQ.

VENCIMIENTO 21/05/ 21/05/0

TESORERIA TRIBUNAL VIGENCIA 2001 02 2

FECHA ACTO 15/06/ 15/06/0

ADMINISTRATIVO 05 5

No. MESES 37 37

TOTAL INGRESOS 619.2 534.83

NETOS 96.00 0.000 0 %SANCIÓN 0,1% 0,1%

TOTAL SANCIÓN 22.91 19.789.

4.000 000

TERCER BIMESTRE: MAYO-JUNIO DE 2002

LIQ. LIQ.

VENCIMIENTO 19/07/ 18/07/0

TESORERIA TRIBUNAL VIGENCIA 2001 01 1

FECHA ACTO 15/06/ 15/06/0

ADMINISTRATIVO 05 5

No. MESES 35 35

TOTAL INGRESOS NETOS 859.849.000 859.849.000 %SANCIÓN 0,1% 0,1% TOTAL SANCIÓN 30.095.000 30.095.000

CUARTO BIMESTRE: JULIO-AGOSTO DE 2002

LIQ. LIQ.

VENCIMIENTO 20/97/0 20/09/0

TESORERIA TRIBUNAL VIGENCIA 2001 1 1

FECHA ACTO 15/06/0 15/06/0

ADMINISTRATIVO 5 5

No. MESES 33 33

TOTAL INGRESOS 2.062.5 1.716.9

NETOS 72.000 53.000 %SANCIÓN 0,1% 0,1% TOTAL SANCIÓN 68.065. 56.659.

000 000

QUINTO BIMESTRE: SEPTIEMBRE-OCTUBRE DE

LIQ. LIQ.

2002

TESORERIA TRIBUNAL VENCIMIENTO 21/11/ 21/11/0

VIGENCIA 2001 01 1

FECHA ACTO 15/06/ 15/06/0

ADMINISTRATIVO 05 5

No. MESES 31 31

TOTAL INGRESOS 619.1 469.25

NETOS 30.00 7.000 0 %SANCIÓN 0,1% 0,1% TOTAL SANCIÓN 19.19 14.547.

3.000 000

SEXTO BIMESTRE: NOVIEMBRE-DICIEMBRE DE

LIQ. LIQ.

2002

TESORERIA TRIBUNAL VENCIMIENTO 21/01/ 21/01/0

VIGENCIA 2001 02 2

FECHA ACTO 15/06/ 15/06/0

ADMINISTRATIVO 05 5

No. MESES 29 29

TOTAL INGRESOS 920.7 595.58

NETOS 40.00 8.000 0 %SANCIÓN 0,1% 0,1% TOTAL SANCIÓN 26.70 17.272.

1.000 000

PRIMER BIMESTRE: ENERO-FEBRERO DE 2003 LIQ. LIQ.

VENCIMIENTO 21/03/ 21/03/0

TESORERIA TRIBUNAL VIGENCIA 2001 03 3

FECHA ACTO 15/06/ 15/06/0

ADMINISTRATIVO 05 5

No. MESES 27 27

TOTAL INGRESOS 988.7 661.57

NETOS 55.00 0.000 0 %SANCIÓN 0,1% 0,1% TOTAL SANCIÓN 26696.000 17.862.000

SEGUNDO BIMESTRE: MARZO-ABRIL DE 2002

LIQ. LIQ.

VENCIMIENTO 21/05/ 21/05/0

TESORERIA TRIBUNAL VIGENCIA 2001 03 3

FECHA ACTO 15/06/ 15/06/0

ADMINISTRATIVO 05 5

No. MESES 25 25

TOTAL INGRESOS 407.2 407.25

NETOS 50.00 0.000 0 %SANCIÓN 0,1% 0,1% TOTAL SANCIÓN 10.18 10.181.

1.000 000

TERCER BIMESTRE: MAYO-JUNIO DE 2003

LIQ. LIQ.

VENCIMIENTO 21/07/ 21/07/0

TESORERIA TRIBUNAL VIGENCIA 2001 32 3

FECHA ACTO 15/06/ 15/06/0

ADMINISTRATIVO 05 5

No. MESES 23 23

TOTAL INGRESOS 431.7 431.72

NETOS 28.00 8.000 0 %SANCIÓN 0,1% 0,1% TOTAL SANCIÓN 9.930. 9.930.0

000 00

CUARTO BIMESTRE: JULIO-AGOSTO DE 2003

LIQ. LIQ.

VENCIMIENTO 22/09/ 22/09/0

TESORERIA TRIBUNAL VIGENCIA 2001 03 3

FECHA ACTO 15/06/ 15/06/0

ADMINISTRATIVO 05 5

No. MESES 21 21

TOTAL INGRESOS 747.1 690.57

NETOS 83.00 9.000 0 %SANCIÓN 0,1% 0,1% TOTAL SANCIÓN 15.69 14.502.

0.000 000 SEGUNDO. Devuélvase los antecedentes administrativos a la oficina de origen.” TERCERO. Archívese el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previstas las desanotaciones de rigor.”

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS El 6 de enero de 2005, el Distrito Capital emplazó a la parte actora para que presentara la declaración del Impuesto de Industria y Comercio por los bimestres I a VI de 2000, 2001 y 2002 y los bimestres I a IV de 2003. El 15 de junio de 2005, el Distrito expidió la Resolución No. RS-IPC-170742, por medio de la cual, se impuso sanción a la parte actora por no presentar las declaraciones de ICA correspondiente a los bimestres III de 2001 a IV de 2003. El 10 de julio de 2006, el Distrito expidió la Resolución DDI 057893 mediante la que resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de confirmar la Resolución No. RS-IPC-17-0742 de junio 15 de 2005. ANTECEDENTES PROCESALES La Demanda La FUNDACIÓN SAN ANTONIO solicitó la nulidad de la Resolución No. RS-IPC-17-0742 de junio 15 de 2005, por medio de la cual, se impuso sanción a la parte actora por no presentar las declaraciones de ICA correspondiente a los bimestres III de 2001 a IV de 2003; y de la Resolución D.D.I 057893 del 10 de julio de 2006 que confirmó la anterior. A título de restablecimiento de derecho, solicitó que se declare que la parte actora no es contribuyente del impuesto de industria y comercio por los bimestres III de 2001 a IV de 2003. Invocó como disposiciones violadas las siguientes: - Constitución Política: Artículos 83 y 363.

• Estatuto Tributario Distrital: Artículos 60, numeral 3º, y 39. - Decreto 400 de 1999: Artículo 300. - Código de Comercio: Artículos 20, numerales 1, 2 y 3, 99 y 100 - Estatuto Tributario: Artículos 330 y 335 - Ley 820 de 2003: Artículo 28

El concepto de violación se sintetiza, así: LA ACTIVIDAD QUE DESARROLLA LA FUNDACIÓN ESTÁ EXCLUIDA DEL GRAVAMEN. Violación del numeral 3º del artículo 60 del Estatuto Tributario Distrital. Dijo la parte actora que constituye un hecho probado por la Fundación y aceptado por el Distrito, que la entidad es una obra de la Arquidiócesis de Bogotá, que se constituyó como una entidad de caridad y sin ánimo de lucro, de carácter eclesiástico, cuyo objeto consiste en administrar los activos que posee para destinar los rendimientos a obra sociales y de beneficencia, tales como ofrecer educación a los jóvenes de clases marginales. Que el distrito no discute que la actividad de beneficencia que desarrolla la parte actora está excluida del impuesto de industria y comercio. Que, por lo tanto, la inconformidad radica en la indebida interpretación que hizo el Distrito sobre el alcance y cobertura de la exclusión correspondiente a la actividad de beneficencia. Transcribió el artículo 39 del Estatuto Tributario Distrital en cuanto regula las actividades no sujetas al impuesto y alegó que el Distrito interpretó que las actividades generadoras de ingresos que desarrolla colateralmente la parte actora para subsidiar la actividad de beneficencia se encuentran gravadas en todos los

eventos, porque asume que son actividades mercantiles y, por tanto, se encuentran gravadas al tenor del parágrafo primero del artículo 39 del Estatuto Tributario Distrital. Dijo que el Distrito interpretó de manera errónea la citada disposición por las siguientes razones: - La actividad de beneficencia, propiamente dicha, no requiere de exclusión legal del ICA porque, por su propia naturaleza, no es generadora de ingresos. Por ende, por sustracción de materia, la actividad de beneficencia no está gravada con el impuesto, por ausencia manifiesta de base gravable. - Las obras de caridad que ejecuta la parte actora no corresponden, de ninguna manera, a una actividad que pueda catalogarse como hecho generador del tributo. Esa actividad es ajena al gravamen por no tipificarse el hecho generador y no ser generadora de ingresos. - El legislador no pretendió excluir, como tal, la actividad de beneficencia del sometimiento al tributo. El legislador precisó que las actividades paralelas que se ejecutan para financiar la actividad de beneficencia no están gravadas, cuando tales actividades no se ejecutan de manera profesional, habitual y especulativa. - Por lo tanto, los ingresos derivados de la ejecución de actos típicamente civiles destinados a cubrir los costos de las obras de beneficencia no están gravados con el impuesto de industria y comercio.

LA PARTE ACTORA NO ES SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO DE

INDUSTRIA Y COMERCIO, PORQUE NO EJECUTA ACTOS GRAVADOS.

Violación de los artículos 300 del Decreto 400 de 1999; 20, numerales 1, 2 y 3; 99 y 100 del C.Co; 28 de la Ley 820 de 2003; 39 del Estatuto Tributario

Distrital, y 330 y 335 del Estatuto Tributario. Adujo la parte actora que si la sanción por no declarar procura castigar al contribuyente que incumple con el deber formal de declarar, esta sanción no procede cuando el sujeto no es contribuyente del impuesto. Que, en la medida en que acreditó que no desarrolla ninguna actividad gravada, devienen en nulos los actos demandados en cuanto imponen la sanción por no declarar a un sujeto no contribuyente del tributo. Explicó las razones por las cuales la utilidad en venta de inversiones (numeral 1 del artículo 20 del C.Co.), el arrendamiento de bienes inmuebles propios (numeral 2 del artículo 20 del C.Co), los rendimientos financieros (numeral 3 del artículo 20 del C.Co.) y las regalías por la cesión de la concesión minera no son ingresos provenientes de una actividad comercial, así:  El artículo 300 del Decreto 400 de 1999 define qué es la actividad comercial, norma que, además, remite a las definidas como tales en el Código de Comercio.  El artículo 20 del C.Co. incluye como actos de comercio ciertas actividades que también pueden tener connotación de actos civiles.  No todo acto que tenga objetivamente las características propias de los negocios jurídicos a que alude el artículo 20 deviene en comercial, puesto que hay negocios jurídicos que pueden ser tanto civiles como comerciales, vr.gr. la compraventa y mutuo comerciales y la compraventa y mutuo civiles  Para que el negocio jurídico redunde en un acto mercantil debe ser ejecutado de manera habitual, profesional y con fines especulativos.

Por eso, tal situación se presume cuando es ejecutada por un comerciante. Cuando no se ejecuta por un comerciante, el acto ejecutado es civil, salvo que se acrediten los elementos típicos de la actividad mercantil (habitualidad, profesional, fines especulativos).1 En ese contexto, explicó que, para el caso sub examine, la parte actora obtuvo una utilidad en ventas por la compra y posterior enajenación de acciones y títulos valores. Que este negocio jurídico no se ejecutó de manera habitual y con ánimo especulativo. Por lo tanto, no pueden ser catalogados como mercantiles y, menos aún, ser gravados con el impuesto de Industria y Comercio. Resaltó que, incluso cuando ese negocio jurídico lo hacen los comerciantes de manera ocasional y sin ánimo especulativo, son catalogados como actos civiles. Que esa es la causa para que la venta de activos fijos sea un acto civil y, por ende, el ingreso percibido con ocasión de esa operación, se reste de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Señaló que en lo que tiene que ver con el ingreso por arrendamiento de bienes inmuebles propios, del numeral 2 del artículo 20 del C. Co. se extrae que únicamente tiene el carácter de acto de comercio el arrendamiento de bienes muebles propios. Que la parte actora obtuvo ingresos por el arrendamiento de bienes inmuebles de su propiedad. Luego, tales ingresos no están gravados con el impuesto. En cuanto a los rendimientos financieros, puso de presente que el numeral 3º del artículo 20 del E.T. califica como acto gravado “dar habitualmente dinero en

mutuo de interés”. Que el vocablo habitual que utiliza la norma es sinónimo de ejercicio profesional y masivo de la operación de mutuo. Que dado que para esa actividad solo están autorizadas las entidades financieras, cuando los particulares realizan inversiones que les generan rendimientos financieros incurren en mutuos de interés de carácter civil. Que, por lo tanto, cuando un particular ejecuta ese tipo de actos, ese hecho no los convierte en contribuyentes del impuesto de industria y comercio. Respecto de las regalías que percibió la parte actora por la cesión de la concesión minera, dijo que esa era una renta pasiva que no implicaba actividad mercantil alguna, porque el ingreso, como en los casos anteriores, se realizaba por la simple posesión pasiva de un activo, en este caso, por el licenciamiento de un derecho. 1 Citó la sentencia del 7 de febrero de 1996, de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, dictada dentro del expediente 4602. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Según esta sentencia, “(…) la intención de especular bajo forma comercial sobre bienes raíces o muebles es el elemento que, por el ministerio de la ley, determina el carácter mercantil de esos actos y permite, por añadidura, identificar la legislación de fondo que le es aplicable” Adujo que el numeral 16 del artículo 20 del C.Co. califica como mercantil “la empresa para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza”. Que, en consecuencia, para que esa actividad constituya un acto mercantil debe ser ejecutada a través de una empresa,

condición que no cumple la parte actora, porque no cuenta con establecimiento de comercio ni desarrolla una actividad económica organizada para la explotación de la concesión otorgada por el Estado. Posteriormente, la parte actora refutó los argumentos que expuso el Distrito en los actos administrativos cuya nulidad se demanda. Concretamente, señaló que el Distrito interpreta de manera errónea que todas las personas jurídicas son comerciantes, en la medida que, en desarrollo del objeto social accesorio o complementario, siempre podrán realizar actos de comercio, aún de manera aislada. Insistió en que la habitualidad y el ejercicio profesional de actos de comercio si es relevante para determinar la mercantilidad de los actos que desarrollan las personas jurídicas sin ánimo de lucro. Que, por eso, las fundaciones que desarrollan profesionalmente actos de comercio son comerciantes y contribuyentes del ICA, y, por ende, los ingresos por rentas pasivas son gravados con ICA. Dijo que un ejemplo típico era el caso de las fundaciones que se dedicaban profesionalmente a la actividad bancaria o a la educación privada. Señaló que el objeto social fundacional, accesorio o complementario, no determina la mercantilidad de la persona jurídica, ya que ese objeto social es inherente a la persona jurídica, como simple mecanismo de protección del patrimonio social y para proveerle las herramientas mínimas para interactuar en el tráfico comercial. Transcribió los artículos 99 y 100 del C. Co. relativos a la capacidad de la sociedad y la mercantilidad de la misma a efectos de precisar que las personas jurídicas no se constituyen para ejecutar el objeto social o accesorio o

complementario, puesto que su razón de ser es la ejecución del objeto social principal, que en el caso que se analiza no es otro que el de beneficencia. Citó el oficio AN-08891 del 23 de abril de 1987, proferido por la Superintendencia de Sociedades, para insistir en que la mercantilidad de la persona jurídica no se determina por el objeto social accesorio o secundario, sino por el objeto social principal. Concluyó que la parte actora no es un ente comercial que tenga por objeto social principal la realización de la actividad financiera o de cualquier otra actividad comercial y que, por ende, no es comerciante. Que, en consecuencia, el ingreso por rendimientos financieros no está gravado. En cuanto a la diferencia en cambio, adujo que este concepto no constituye base gravable del tributo ni siquiera respecto de los contribuyentes del impuesto. Citó los artículos 330 y 335 del E.T. y dijo que con fundamento en los mismos necesariamente debe concluirse que el ingreso por diferencia en cambio no hace parte de la base gravable del ICA. Respaldó su argumento con doctrina judicial de la Sala. Agregó que el ingreso derivado de la diferencia en cambio no está sometido al impuesto de industria y comercio porque esos ingresos se originan por la reexpresión de activos en moneda extranjera poseídos en el exterior, y porque el patrimonio no está gravado con el impuesto de industria y comercio Sobre el arrendamiento de bienes inmuebles, dijo que el Distrito descontextualizó el contenido del artículo 28 de la Ley 820 de 2003. Señaló que esa norma señala que un arrendador que tenga más de cinco inmuebles arrendados deberá matricularse ante la autoridad administrativa

correspondiente, quedando sometido a su vigilancia y control, pero que de ninguna manera fijó ese parámetro como determinante para establecer el carácter profesional y comercial de la actividad de arrendamiento de inmuebles. Respecto de la concesión minera, adujo que el Distrito la calificó como una actividad industrial o comercial, siendo que se trata de una actividad de servicios, que como tal, no está gravada con el impuesto de industria y comercio, al tenor del parágrafo segundo del artículo 39 del Estatuto Tributario Distrital. Dijo que las licencias y autorización para el uso y explotación, a cualquier título, de bienes corporales o intangibles, conforme lo dispone el artículo 53 de la Ley 488 de 1998, es un servicio.

LA SANCIÓN NO ES PROCEDENTE PORQUE EXISTE UNA CLARA

DIFERENCIA DE CRITERIOS EN LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

APLICABLE.

El apoderado del demandante señaló que la sanción es improcedente por ausencia de culpa. Y que hay ausencia de culpa porque la sanción se impuso en virtud de la diferencia de criterios que existe entre la Administración Distrital y el sujeto pasivo del impuesto. Que, en efecto, el Distrito interpreta que la conducta de la parte actora fue dolosa por el solo hecho de no presentar la declaración de ICA. En cambio, para la parte actora, la culpa que se presume por el deber omitido de declarar el impuesto se refuta cuando se demostró que la parte actora no es sujeto pasivo del impuesto, puesto que está probado que desarrolla una actividad de beneficencia excluida del impuesto. Además, porque los ingresos que

obtuvo se originaron en actos típicamente civiles destinados a subsidiar la beneficencia. LA SANCIÓN IMPUESTA VULNERA EL PRINCIPIO AMPARADO CONSTITUCIONALMENTE DE BUENA FE Y EL DE LA CONFIANZA LEGITIMA Puso de presente que en el año 1997, el Distrito ya había emitido un auto de archivo de cierta investigación adelantada contra la parte actora porque concluyó que la actividad de beneficencia que desarrolló no estaba gravada con el impuesto. Que, por eso, actuando de buena fe y basados en la confianza legítima derivada de ese auto de archivo, la Fundación siguió desarrollando las actividades que venía desarrollando, con el convencimiento que la propia autoridad tributaria había revisado su situación y establecido que no era sujeto pasivo del impuesto.

LA SANCIÓN IMPUESTA VULNERA LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

POR ENDE, SU INAPLICACIÓN TAMBIÉN PROCEDE POR LA VIA DE LA

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Adujo que la cuantía de la sanción por no declarar resulta altamente onerosa, porque, en el caso concreto, la multa supera casi tres veces el supuesto impuesto omitido. Con fundamento en se