CE-25000-23-27-000-2006-02074-01(AC)-2006

PERJUICIO IRREMEDIABLE - Supuestos para declarar su procedencia / ACCION DE TUTELA - No procede ante la existencia de otros medios de defensa judicial / SANCION DISCIPLINARIA IMPUESTA POR LA PROCURADURIA - La tutela no reemplaza, ni enmienda los errores u omisiones de las partes / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL - Cuando es idóneo y eficaz torna improcedente la acción de tutela / TERMINO PARA INTERPONER ACCION DE TUTELA - Si bien no existe término de caducidad, debe presentarse dentro de un término razonable En efecto, excepcionalmente la tutela procede cuando se advierte la configuración de un perjuicio irremediable, el cual exige: a) que el medio ordinario que contemple el ordenamiento jurídico no sea eficaz; b) que la tutela se ejerza dentro del término de caducidad de la acción ordinaria; c) que el perjuicio sea irremediable, impostergable, urgente y grave y d) que se advierta la violación de un derecho fundamental. La acción de tutela es improcedente cuando el ordenamiento prevé otros mecanismos judiciales para la protección del derecho invocado, o cuando aquéllos no se ejercieron o se ejercieron en forma extemporánea, pues la tutela no reemplaza ni enmienda los errores o las omisiones de las partes. Además en reciente fallo, relacionado con tutelas contra las sanciones disciplinarias impuestas por la Procuraduría General de la Nación, se reiteró esta consideración. La acción de tutela incoada se torna improcedente, por la existencia de otro medio de defensa judicial “idóneo y eficaz” como es la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la cual existe la posibilidad de solicitar y obtener la suspensión provisional si el acto es manifiestamente contrario a la Constitución o a la ley y genera un perjuicio al actor (C. C. A., art. 152), instrumentos que deben ser utilizados dentro de la oportunidad prevista por la ley. Así las cosas y toda vez que la pretensión en concreto de la tutela se dirige contra las decisiones del 7 de octubre de 2003 y 30 de noviembre de 2004 proferidas por la Procuraduría General de la Nación, la tutela es improcedente y en consecuencia, la providencia impugnada será revocada. De otra parte, si bien la acción de tutela no tiene un término de caducidad para su ejercicio, debe ser presentada dentro de un tiempo razonable que permita al juez de tutela valorar la oportunidad y procedencia de la protección solicitada ante la vulneración de derechos fundamentales. Por lo tanto, a juicio de la Sala, la característica de “inmediatez” que configura rasgo esencial de esta acción no se cumple en el sub lite, pues su interposición casi dos años después de quedar en firme la actuación administrativa sancionatoria, no ocurrió en un término apropiado, reforzando la improcedencia de la acción instaurada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-27-000-2006-02074-01

Actor: NELSON BARACALDO CABALLERO

Demandado : TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

Referencia: IMPUGNACION DEL FALLO FALLO Se deciden las impugnaciones del señor Viceprocurador General de la Nación y del señor Procurador Sexto Judicial Administrativo contra la Sentencia del 29 de septiembre de 2006 de la Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que TUTELÓ el derecho fundamental al debido proceso del actor.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud El señor Nelson Baracaldo Caballero, en escrito del 11 de agosto de 2006 (fs. 1 a 14) interpuso acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, con base en los siguientes hechos: El Despacho del Procurador General de la Nación – Grupo de Asesores en Derechos Humanos (N° 155-52937-01) adelantó proceso disciplinario por presuntas faltas al régimen disciplinario (Decreto 2584 de 1993) en contra suya y de otros miembros de la Policía Nacional. En proveído del 7 de octubre de 2003, en única instancia, se sancionó a los disciplinados con destitución del cargo e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de cinco (5) años. En resolución del 30 de noviembre de 2004 al resolver la reposición, el Procurador negó por improcedentes las solicitudes de nulidad, confirmó las sanciones e inhabilidades impuestas y al examinar la fecha de la conducta que originó la

sanción, declaró su prescripción a favor del actor (numeral cuarto). Dos de los disciplinados solicitaron la modificación o adición de la anterior decisión en relación con la prescripción y el 28 de enero de 2005, el Procurador declaró ineficaz y sin efecto la renuncia a la prescripción, en consecuencia modificó el numeral 4° de la decisión del 30 de noviembre de 2004, quedando vigente la sanción. Dadas las presuntas irregularidades en la notificación de la providencia que resolvió el recurso de reposición contra el fallo sancionatorio, otro disciplinado, el señor Mauricio Alfonso Santoyo Velasco interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho con solicitud de suspensión provisional. Luego de ser negada la medida previa por el juez de instancia, la Subsección “B” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en Auto del 7 de abril de 2006 advirtió las irregularidades en la notificación de la decisión administrativa disciplinaria, revocó el auto apelado y suspendió provisionalmente los efectos de los actos acusados en cuanto a la imposición de la sanción disciplinaria del señor Santoyo. Con base en esa providencia, el actor consideró que hubo indebida notificación de la decisión del 30 de noviembre de 2004, máxime si la hizo un funcionario incompetente y tardía, afectando de manera grave su debido proceso. Además, “dados los irregulares pronunciamientos o vías de hecho adoptados por el señor Procurador General de la Nación, respecto de los cuales no hay recursos ordinarios para que sean revisados, no tengo a nadie más a quien acudir, ni

acción jurídica que interponer, para que se me proteja o ampare esas injustificables actuaciones arbitrarias”. Solicitó: “...se me AMPARE el derecho fundamental invocado (Debido Proceso, art. 29 Superior), y mediante el mecanismo jurídico especial de la Tutela a que se ha acudido, se DECLARE, DETERMINE o EXPRESE, que el fallo calendado el 30 de noviembre de 2004, mediante el cual resolvió los recursos de reposición que se interpusieron contra el fallo de única instancia (de octubre 7 de 2003), no se encuentra debidamente notificado por no haber permanecido fijado el respectivo edicto durante el término establecido en la ley y ORDENE consecuencialmente al Dr. EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN, Procurador General de la Nación, disponga que esa decisión o sentencia adoptada en el proveído fechado el 30 de noviembre de 2004, se notifique EN LA FORMA PREVISTA EN LA LEY, es decir permaneciendo fijado el Edicto respectivo, durante los dos días que faltan, porque si se desfijó el 21 de diciembre de 2004, obviamente no transcurrió sino un solo día (el 16 de diciembre de 2004).” b. La Oposición El señor Procurador General de la Nación y el señor Viceprocurador General de la Nación, en escrito del 25 de septiembre de 2006 (fs. 52 a 68), solicitaron denegar la tutela incoada. El Código Contencioso Administrativo no es aplicable a los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales, que en materia disciplinaria, son las Leyes 200 de 1995 y 734 de 2002. Respondieron los

cuestionamientos planteados por el accionante, así: 1) Al no interponer en su debida oportunidad los recursos legales, el fallo proferido contra el accionante quedó ejecutoriado una vez perdió la oportunidad de cuestionarlo procesalmente; 2) Los actos administrativos proferidos por el Procurador General de la Nación en el proceso disciplinario cuestionado quedaron ejecutoriados con la firma de la providencia que resolvió el recurso de reposición, muy a pesar de haberse reconocido múltiples prescripciones respecto de los varios procesados; 3) En el concreto proceso disciplinario no se produjo suspensión de términos que habilitaran uno de mayor extensión que permitiera la consolidación del fenómeno de prescripción ni para el actor ni para ningún otro procesado; 4) La notificación de los actos administrativos sancionatorios no fue realizada por funcionario incompetente y por ende no es ilegal; y 5) Si en gracia de discusión se aceptara que la notificación fue irregular por la incompetencia del funcionario que la hizo, la misma no tendría efectos invalidantes para la actuación, pues se trataría de una irregularidad que no trasciende a la nulidad, ya que la nulidad se origina por la incompetencia del funcionario para sancionar no para notificar la sanción. c. La Providencia Impugnada La Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Sentencia del 29 de septiembre de 2006 (fs. 78 a 97) TUTELÓ el derecho fundamental al debido proceso y ordenó: “a). Suspender los efectos jurídicos del auto proferido el 30

de noviembre de 2004 por el señor Procurador General de la Nación en relación con el señor Baracaldo. b). Notificar la providencia citada, de acuerdo con los artículos 100 a 108 de la ley 734 de 2002 “Código Disciplinario Único”.” Para delimitar el contexto del problema jurídico, como “precedente judicial”, el A quo trascribió lo considerado por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el auto del 7 de abril de 20061 y señaló que el capítulo segundo de la Ley 734 de 2002 rige lo pertinente a las notificaciones y comunicaciones de los procesos disciplinarios. Enseguida, trascribió la Resolución N° 468 del 15 de diciembre de 2004 del Procurador General de la Nación por medio de la cual se suspendieron los términos en las actuaciones de esa entidad por vacaciones colectivas de sus empleados y luego, precisó el trámite del proceso disciplinario seguido contra el actor para advertir que allí había operado la suspensión de términos decretada en la referida resolución, al no estar dentro de las excepciones que el acto previó. En consecuencia, encontró probadas las afirmaciones del actor, esto es, que “no se cumplió en debida forma la notificación del acto que resolvió el recurso, dando fin a la vía gubernativa”, situación que vulneró su derecho fundamental al debido proceso, el cual, como se dijo, amparó. 1 Expediente 3806, M. P. Tarsicio Cáceres Toro, a través del cual se resolvió la apelación presentada por el señor Mauricio Alfonso Santoyo Velasco contra la decisión de negar la solicitud de suspensión

provisional de los actos administrativos demandados en acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Procuraduría General de la Nación. d. La Impugnación El señor Viceprocurador General de la Nación y el señor Procurador Sexto Judicial Administrativo, en escritos independientes del 4 y 5 de octubre de 2006 (fs. 101 a 105 y 106 a 117), respectivamente, IMPUGNARON la anterior decisión. Solicitaron revocar la providencia impugnada y en su lugar, negar las súplicas de la tutela incoada. En el primer escrito, el recurrente reiteró lo expuesto en la respuesta a la acción de tutela. Sostuvo que las razones fundamentales del recurso se expusieron en la referida contestación, “argumentos que ni siquiera en grado mínimo fueron estudiados y refutados en la decisión que impugnamos, con lo cual claramente se ha resquebrajado el derecho de defensa y el debido proceso, puesto que el mandato constitucional de asegurar el principio de contradicción ha quedado inscrito en una formalidad vacía de contenido sustancial con la que asumió el Tribunal Administrativo la solución al presente asunto”.. En el segundo escrito, el recurrente argumentó: 1) Violación al debido proceso y al derecho de contradicción de la Procuraduría, porque “tal como se puede constatar de la simple lectura del fallo, el Tribunal dejó de lado cualquier consideración sobre los argumentos que en su oportunidad expuso la Procuraduría General de la Nación, en expresa violación de lo dispuesto por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo... Pero lo más grave, es que el Tribunal en el

desarrollo del proceso hizo caso omiso de la solicitud ... de practicar la inspección judicial como se pide en la contestación de la demanda, cuya pertinencia y conducencia eran ostensibles toda vez que resultaban fundamentales para probar que ni el Despacho ni el Grupo de Asesores se encontraban en vacaciones y en consecuencia, no operó la suspensión de términos, con lo cual el argumento central del Tribunal queda en una débil posición jurídica”; 2) Existencia de otros medios de defensa judicial e improcedencia de la acción de tutela, toda vez que al resolver el recurso de reposición interpuesto contra el fallo de única instancia, el Procurador General de la Nación puso fin a la actuación administrativa y ésta quedó “con vocación de ser demandada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según lo regula el C.C.A.”; 3) Hubo indebida aplicación de las normas especiales que regulan el proceso disciplinario, pues la Ley 734 de 2002 regula integral y especialmente la potestad disciplinaria del Estado; 4) El Tribunal no tuvo en cuenta que no operó la suspensión de términos, toda vez que el Grupo de Asesores Disciplinarios en Derechos Humanos siempre ha pertenecido al Despacho del Procurador y según certificación que se aportó, no ha tenido vacaciones colectivas, es decir, no se suspendieron los términos en el trámite de los procesos a su cargo, como el sub lite; y 5) La notificación de los actos sancionatorios no fue ilegal, por cuanto se llevó a cabo por la Secretaría del citado Grupo y además, las nulidades por violación al debido proceso son las

sustanciales que afecten las bases fundamentales del juzgamiento y ello no ocurrió. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Se busca determinar si el derecho fundamental al debido proceso del señor Nelson Baracaldo Caballero fue vulnerado por parte de la Procuraduría General de la Nación en el proceso disciplinario de única instancia que culminó con la resolución del 30 de noviembre de 2004 que resolvió el recurso de reposición contra el fallo sancionatorio del 7 de octubre de 2003 el cual destituyó del cargo e inhabilitó para desempeñar cargos públicos por un término de cinco años a cada uno de los investigados, miembros de la Policía Nacional, por violaciones al régimen disciplinario consagrado en el Decreto 2584 de 1993. Como se ha señalado en reiterada jurisprudencia de esta Corporación2 y de la Corte Constitucional3, la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 (artículo

6° num. 1°), salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, ni la tutela se interpuso como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ni están presentes los elementos que permitan a la 2 Cfr. Sentencia del 26 de mayo de 2005, M. P. Juan Ángel Palacio Hincapié, N° de Radicación: 11001031500020050033700. 3 Sentencia T-628 del 27 de agosto de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz, entre otras. Sala determinar su procedibilidad, más aún porque existen otros mecanismos de defensa judicial4, lo cual hace que esta acción resulte improcedente. En efecto, excepcionalmente la tutela procede cuando se advierte la configuración de un perjuicio irremediable, el cual exige: a) que el medio ordinario que contemple el ordenamiento jurídico no sea eficaz; b) que la tutela se ejerza dentro del término de caducidad de la acción ordinaria; c) que el perjuicio sea irremediable, impostergable, urgente y grave y d) que se advierta la violación de un derecho fundamental. La acción de tutela es improcedente cuando el ordenamiento prevé otros mecanismos judiciales para la protección del derecho invocado, o cuando aquéllos no se ejercieron o se ejercieron en forma extemporánea, pues la tutela no reemplaza ni enmienda los errores o las omisiones de las partes5. Además en reciente fallo, relacionado con tutelas contra las sanciones disciplinarias impuestas por la Procuraduría General de la Nación, se reiteró esta consideración6.

La acción de tutela incoada se torna improcedente, por la existencia de otro medio de defensa judicial “idóneo y eficaz” como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la cual existe la posibilidad de solicitar y obtener la suspensión provisional si el acto es manifiestamente contrario a la Constitución o a la ley y genera un perjuicio al actor (C. C. A., art. 152)7, instrumentos que deben ser utilizados dentro de la oportunidad prevista por la ley. Así las cosas y toda vez que la pretensión en concreto de la tutela se dirige contra las decisiones del 7 de octubre de 2003 y 30 de noviembre de 2004 proferidas por la Procuraduría General de la Nación, la tutela es improcedente y en consecuencia, la providencia impugnada será revocada. De otra parte, si bien la acción de tutela no tiene un término de caducidad para su ejercicio, debe ser presentada dentro de un tiempo razonable que permita al juez de tutela valorar la oportunidad y procedencia de la protección solicitada ante la vulneración de derechos fundamentales. Por lo tanto, a juicio de la Sala, la 4 En efecto, la Corte Constitucional en la Sentencia T-696 del 1° de julio de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, señaló que si el afectado tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir un acto administrativo, debe darse aplicación al numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que sobre las causales de improcedencia de la tutela, establece la existencia de otro mecanismo de defensa judicial.

5 Sentencia T-442 del 30 de mayo de 2002, M. P. Jaime Araújo Rentería, entre otras. 6 También la tuvo en cuenta esta Sala en recientes pronunciamientos: Sentencias AC-00478 del 23 de marzo de 2006 y AC-00351 del 5 de octubre de 2006, M. P. Ligia López Díaz. 7 La Corte Constitucional teniendo en cuenta esta consideración y para casos similares al que se analiza ha considerado que la sanción de la Procuraduría General de la Nación no constituye un perjuicio irremediable: Sentencias T-743 de 2002, T-215 de 2000, T-262 de 1998, entre otras. Reiteradas a su vez en la Sentencia T-1102 de 2005. característica de “inmediatez” que configura rasgo esencial de esta acción no se cumple en el sub lite, pues su interposición casi dos años después de quedar en firme la actuación administrativa sancionatoria, no ocurrió en un termino apropiado, reforzando la improcedencia de la acción instaurada. Observa la Sala que se acudió a esta tutela por la decisión que profirió el 7 de abril de 2006 la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual, no puede ser tenida en cuenta en esta decisión, menos con el alcance de “precedente judicial” que le dio el A quo, porque fue proferida dentro del Expediente 3806, a través del cual se resolvió la apelación presentada por el señor Mauricio Alfonso Santoyo Velasco contra el auto que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados en acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Procuraduría General de la

Nación, mecanismo al que, como se dijo ya, debió acudir en su oportunidad el señor Nelson Baracaldo Caballero. La tutela no sustituye las acciones que no se interponen dentro de la oportunidad legal. Ahora bien, la Sala considera impertinentes las solicitudes formuladas, de una parte por el señor Viceprocurador General de la Nación en la impugnación de practicar prueba solicitada al A quo en la contestación y de otra parte, por el señor Nelson Baracaldo Caballero, de iniciar u ordenar la apertura del incidente de desacato ante el incumplimiento de la Sentencia del 29 de septiembre de 2006 de la Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que tuteló su derecho fundamental al debido proceso, la cual, como se dijo, será revocada, por lo que no hay lugar a considerar el desacato propuesto. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

1. REVÓCASE la providencia impugnada. En su lugar se dispone: RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela del señor NELSON BARACALDO

CABALLERO contra LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ – Presidente de la Sección –

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN FALLO Derecho invocado: Debido proceso presuntamente vulnerado por la Procuraduría General de la Nación en el proceso disciplinario de única instancia que culminó con la resolución del 30 de noviembre de 2004 que resolvió el recurso de reposición contra el fallo sancionatorio del 7 de octubre de 2003 el cual destituyó del cargo e inhabilitó para desempeñar cargos públicos por un término de cinco años a cada uno de los investigados, miembros de la Policía Nacional, por violaciones al régimen disciplinario consagrado en el Decreto 2584 de 1993. La Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Sentencia del 29 de septiembre de 2006 (M. P. Beatriz Martínez Quintero) TUTELÓ. La Sala REVOCA y RECHAZA POR IMPROCEDENTE: 1) Reitera la Sentencia T1102 del 28 de octubre de 2005, M. P. Jaime Araújo Rentería, sobre la improcedencia de la acción de tutela, pues concluido un proceso disciplinario, la acción idónea y eficaz es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se puede solicitar la suspensión provisional de los actos demandados. Además, la sanción disciplinaria en sí misma no se considera un perjuicio irremediable. 2) Reitera las Sentencias AC-00478 del 23 de marzo de 2006 y AC00351 del 5 de octubre de 2006, M. P. Ligia López Díaz.

Apoderados: Accionante: en nombre propio

Accionada: Edgardo José Maya Villazón, Carlos Arturo Gómez Pavajeau y

Carlos Mauricio González Arévalo. A.