CE-25000-23-27-000-2006-02472-01(AC)-2007

DERECHOS DE LOS NIÑOS – Principio del interés superior del niño / DERECHOS DE LOS NIÑOS – La constitución consagró como fundamentales derechos que en otras circunstancias no tendrían tal carácter / DERECHOS DE LOS NIÑOS – Salud y seguridad social / PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO – Exclusiones o limitaciones a los servicios del Plan Obligatorio de Salud POS Colombia, por medio de la Ley 12 de 1991, aprobó la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, cuyo texto entró en vigor para el Estado Colombiano el 27 de febrero de 1991, previo depósito del instrumento de ratificación ante la Secretaría General de las Naciones Unidas. El artículo 3 de la Convención consagra el denominado principio del interés superior del niño, en virtud del cual se justifica el reconocimiento a favor de los niños y niñas de derechos fundamentales distintos y adicionales a los consagrados para las personas en general, lo que lleva a concluir que cuando los derechos de los niños se vean involucrados en un caso específico se hace necesario adoptar los mecanismos especiales de protección, habida cuenta de su particular estado de inmadurez e indefensión frente a la sociedad. Por su parte la Constitución de Colombia, artículo 44, recoge la normativa internacional aludida en tanto proclama que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás y, al propio tiempo, consagra como fundamentales derechos que en otras circunstancias no tendrían dicho carácter especial, pues considera de tal entidad los siguientes

derechos de los niños: la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, el derecho a una familia y a no ser separado de ella, el cuidado y el amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Para la Sala no resulta admisible el argumento de la Empresa Colmédica, EPS, y Colmédica Medicina Prepagada, según el cual, como el tratamiento requerido por parte del menor no se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud no es posible suministrarlo, pues, como quedó expuesto, los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños están reconocidos como fundamentales y prevalecen en el ordenamiento jurídico interno aún sobre las disposiciones de carácter reglamentario, como la que excluye del Plan Obligatorio de Salud el suministro de algunos instrumentos que, como en el caso de las sillas de ruedas con kit de crecimiento, tienen por objeto contribuir a la rehabilitación de los menores discapacitados. En el mismo sentido debe atenderse al mandato constitucional del artículo 13, inciso final, conforme al cual el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan; con mayor razón cuando se trata de menores de edad para quienes los derechos a la salud y a la seguridad social tienen el carácter de fundamentales. La negativa de las Empresas Colmédica, EPS, y Colmédica Medicina Prepagada en prestarle al menor la atención médica domiciliaria y la silla de ruedas requerida vulnera los derechos fundamentales a la

salud del menor Sergio Andrés Alfaro Delgado y coloca en entredicho un principio que no admite discusión, el del interés superior del niño, por lo que no son válidas las exclusiones o limitaciones a los servicios que proporciona el Plan Obligatorio de Salud en cuanto afectan el referido principio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007).- Radicación número: 25000-23-27-000-2006-02472-01(AC)

Actor: DIANA SORAYA DELGADO SALAZAR

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS ACCION DE TUTELA Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de 1 de diciembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que accedió el amparo solicitado por la demandante.

El escrito de tutela Diana Soraya Delgado Salazar, actuando en su calidad de progenitora del menor Sergio Andrés Alfaro Delgado, mediante escrito radicado el 20 de noviembre de 2006, interpuso acción de tutela en contra el Ministerio de la Protección Social, la Empresa Colmédica, EPS, y Colmédica Medicina Prepagada, por estimar violados los derechos constitucionales a la vida y a la salud de su hijo menor de edad (Fls. 1 a 4). Solicitó ordenar en forma solidaria a las entidades accionadas suministrarle al

menor Sergio Andrés Alfaro Delgado tratamiento con medicamentos, elementos y ayudas ortopédicas, silla de ruedas y asistencia médica domiciliaria, de forma permanente, durante el tiempo que se ordene bajo prescripción médica. Como fundamento de sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Desde hace varios años el menor Sergio Andrés Alfaro Delgado viene afiliado a la entidad promotora de salud Colmédica y su programa de medicina prepagada, En octubre de 2006 el menor presentó síntomas de gripe por lo que fue atendido en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt y, posteriormente, remitido a la Fundación Cardio Infantil, donde fue hospitalizado del 6 de octubre al 21 de octubre de 2006, diagnosticándosele Meningoencefalitis por Herpes, enfermedad que le generó secuelas graves, cuyo tratamiento requiere de atención medica permanente de carácter domiciliario y ayudas de tipo ortopédico. La entidad promotora de salud Colmédica y su programa de medicina prepagada manifestaron no poder suministrar el servicio de enfermería permanente y la silla de ruedas prescrita, en razón a que tales requerimientos no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, tal como lo preceptúan la Ley 100 de 1993, artículo 153, numeral 9, y el Decreto 2174 de 1996, artículos 3 y 8. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, mediante sentencia de 1 de diciembre de 2006, accedió al amparo solicitado, con los siguientes argumentos (Fls. 98 a 113).

De las pruebas arrimadas al proceso se infiere que el titular de los derechos cuya protección se reclama por vía de tutela es un menor, de 4 años y 10 meses de edad, a quien se le diagnosticó Meningoencefalitis, según certificación expedida por la Fundación Cardio Infantil. Encontrándose afiliado a la empresa promotora de salud Colmédica, según consta en el formato único de afiliación, la citada empresa se negó a suministrarle la enfermera permanente y la silla de ruedas requeridos para su adecuada recuperación, argumentando que dichos requerimientos no se encontraban incluidos dentro del plan obligatorio de salud. La Sala reitera que es voluntad expresa del constituyente que el derecho a la salud goce del carácter de fundamental para los niños. En este sentido la Corte Constitucional ha considerado que la negativa de las entidades de salud a suministrar tratamientos, elementos y medicamentos excluidos del POS a menores de edad es una vulneración de sus derechos fundamentales, máxime cuando el menor sufre de alguna discapacidad. En estos casos, tal como se señaló en la sentencia T-1019 de 2002, se está ante una persona sobre la cual se predica un doble deber de protección, de una parte por ser menor de edad, cuyo derecho a la salud adquiere el carácter de fundamental, y, por otra, por sufrir de una discapacidad, que lo hace sujeto pasivo de una protección de carácter especial. El recurso de impugnación Mediante escrito radicado el 7 de diciembre de 2006 el Ministerio de la Protección Social impugnó el fallo de primera instancia, con fundamento en las siguientes razones (Fls. 119 a 121).

Las entidades promotoras de salud, EPS, son las responsables de la afiliación, el registro de los afiliados y el recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Como responsables de la afiliación su función básica es la de organizar y garantizar, directamente o a través de su propia red de prestadores de servicios de salud, la prestación del plan obligatorio de salud a los afiliados y a su núcleo familiar, mientras perdure la relación contractual con sus afiliados. En relación con la oportunidad en la prestación de los servicios debe tenerse en cuenta que el artículo 6 del Decreto 2309 de 2002 establece que la asistencia domiciliaria se encuentra incluida en el Plan Obligatorio de Salud, siempre y cuando sea ordenada por el médico tratante, razón por la cual la EPS se encuentra en la obligación de prestarle dicho servicio a la actora. De otra parte cabe señalar que el Sistema General de Seguridad Social en Salud prevé como último recurso en la prestación de los servicios de salud, excluidos del POS, acudir a las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o a aquellas privadas con las cuales la entidad territorial competente tenga contrato, siempre que se pruebe que la persona carece de capacidad de pago. En consecuencia, es el ente territorial del domicilio de la actora el responsable, a través de las IPS públicas o privadas, el que debe asumir, con recursos propios del subsidio a la oferta, los servicios de salud excluidos del POS y no el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga. Consideraciones de la Sala El problema jurídico por resolver Consiste en determinar si se violaron los derechos constitucionales fundamentales

del menor Sergio Andrés Alfaro Delgado a la vida y a la salud, como consecuencia de la negativa de la Empresa Colmédica, EPS, y Colmédica Medicina Prepagada a suministrarle el servicio asistencial domiciliario y la silla de ruedas requeridos para su adecuada recuperación. Análisis de la Sala Colombia, por medio de la Ley 12 de 1991, aprobó la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, cuyo texto entró en vigor para el Estado Colombiano el 27 de febrero de 1991, previo depósito del instrumento de ratificación ante la Secretaría General de las Naciones Unidas. El artículo 3 de la Convención sobre los derechos del niño dispone que todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se hará en consideración primordial al Interés Superior del Niño. En tal sentido el artículo 3 en cita consagra el denominado principio del interés superior del niño, en virtud del cual se justifica el reconocimiento a favor de los niños y niñas de derechos fundamentales distintos y adicionales a los consagrados para las personas en general, lo que lleva a concluir que cuando los derechos de los niños se vean involucrados en un caso específico se hace necesario adoptar los mecanismos especiales de protección, habida cuenta de su particular estado de inmadurez e indefensión frente a la sociedad. El Comité de los derechos del niño, establecido por la Convención del mismo nombre, precisó en su Observación general No.5 (2003) que el artículo 3 del

citado instrumento internacional se refiere a las medidas que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos. El principio del interés superior del niño exige la adopción de medidas activas por el gobierno, el congreso y la judicatura. Todos los órganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño no se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten. La misma Observación indica, respecto del artículo 6 de la Convención, relativo al derecho intrínseco del niño a la vida y la obligación de los Estados Partes de garantizar en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño, que los Estados deben interpretar la palabra “desarrollo” en su sentido más amplio, como concepto holístico, que abarca el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, sicológico y social del niño, pues las medidas de aplicación están dirigidas a conseguir el desarrollo óptimo de los menores. Por su parte la Constitución de Colombia, artículo 44, recoge la normativa internacional aludida en tanto proclama que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás y, al propio tiempo, consagra como fundamentales derechos que en otras circunstancias no tendrían dicho carácter especial, pues considera de tal entidad los siguientes derechos de los niños: la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, el derecho a una familia y a no ser separado de ella, el cuidado y el amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.

En el presente caso observa la Sala que la actora, en representación de su hijo menor, censura la omisión en que ha incurrido la Empresa Colmédica, EPS, y Colmédica Medicina Prepagada al negarle al menor el servicio médico asistencial domiciliario y la silla de ruedas prescrita por el medico tratante, con el fin de garantizar su óptima recuperación. De las pruebas arrimadas al expediente se advierte que, en efecto, el menor Sergio Andrés Alfaro Delgado padeció Meningoencefalitis herpética, que le dejó secuelas1 tales como Hemicorea Derecha, Hemiparesia Derecha, Postoperatorio Gastrostomía y Estreñimientos y que, según diagnóstico médico, el menor requiere como parte integral de su rehabilitación continua el servicio de enfermería las 24 horas del día por un mes y una silla de ruedas, con kit de crecimiento, por al menos 5 años. Por su parte la Empresa Colmédica, EPS, y Colmédica Medicina Prepagada, mediante formatos Nos. 212 6045 y 212 6051 de 7 de noviembre y 3 de noviembre de 2006, respectivamente, negaron los requerimientos médicos con fundamento en la limitación impuesta por el Plan Obligatorio de Salud POS y por la exclusión impuesta en el contrato de medicina prepagada, señalando como única alternativa que la accionante sufragara directamente el costo total del tratamiento. Para la Sala no resulta admisible el argumento de la Empresa Colmédica, EPS, y Colmédica Medicina Prepagada2, según el cual, como el tratamiento requerido por parte del menor no se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud no es

posible suministrarlo, pues, como quedó expuesto, los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños están reconocidos como fundamentales y prevalecen en el ordenamiento jurídico interno aún sobre las disposiciones de carácter reglamentario, como la que excluye del Plan Obligatorio de Salud el suministro de algunos instrumentos que, como en el caso de las sillas de ruedas con kit de crecimiento, tienen por objeto contribuir a la rehabilitación de los menores discapacitados. En el mismo sentido debe atenderse al mandato constitucional del artículo 13, inciso final, conforme al cual el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan; con mayor razón cuando se trata de menores de edad para quienes los derechos a la salud y a la seguridad social tienen el carácter de fundamentales. 1 Ver resumen médico de egreso del menor Sergio Andrés Alfaro Delgado. (Fls. 5 a 6) 2 Ver formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos. (Fls. 10 a 13) Es incuestionable el hecho de que el Sistema General de Seguridad Social en Salud requiere, para su adecuado funcionamiento, el cumplimiento por parte de los usuarios de las disposiciones legales y reglamentarias establecidas con el objeto de que el Sistema funcione en forma eficaz con el fin de garantizar los objetivos del mismo, regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso a toda la población. Pero para que el cumplimiento de esas disposiciones se haga efectivo las empresas prestadoras de salud no pueden desconocer derechos fundamentales de los afiliados, más aún cuando

están de por medio los derechos fundamentales de un menor. La Corte Constitucional, sentencia T-480 de 21 de junio de 2002, Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño, señaló: “No obstante lo expuesto, si bien se ha aceptado que la prestación del servicio de seguridad social en salud debe limitarse a los servicios incluidos en el plan obligatorio para no desconocer la racionalidad con que ha sido concebido, también se ha indicado que en aquellos eventos en que estén en peligro derechos fundamentales de los afiliados o beneficiarios, esa prestación debe extenderse a servicios excluidos del plan obligatorio pues en estos casos las limitaciones impuestas por la ley y sus reglamentos deben ceder ante el imperativo constitucional de proteger derechos fundamentales. En tales casos, en procura del mantenimiento del equilibrio económico del sistema, esta Corporación ha reconocido el derecho que tienen las Empresas Promotoras de Salud de repetir contra el Estado por el valor de los servicios prestados a los afiliados y beneficiarios del sistema a pesar de estar excluidos del plan obligatorio. Si ello es así, en el caso presente, es injustificable que, por no estar incluidos en el plan obligatorio de salud, no se le suministre a Paula Andrea el corsé ortopédico y el medicamento que requiere pues ese comportamiento es claramente vulneratorio de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la salud y a la igualdad, mucho más si se trata de una persona que merece especial protección no solo por su condición de menor de edad sino también por su condición física y mental que la coloca en situación de debilidad manifiesta.”.

La negativa de las Empresas Colmédica, EPS, y Colmédica Medicina Prepagada en prestarle al menor la atención médica domiciliaria y la silla de ruedas requerida vulnera los derechos fundamentales a la salud del menor Sergio Andrés Alfaro Delgado y coloca en entredicho un principio que no admite discusión, el del interés superior del niño, por lo que no son válidas las exclusiones o limitaciones a los servicios que proporciona el Plan Obligatorio de Salud en cuanto afectan el referido principio. Frente al argumento del Ministerio de la Protección Social, según el cual es el ente territorial del domicilio de la accionante el responsable, a través de las IPS públicas o privadas que subsidian la oferta de los servicios de salud excluidos del POS, la Sala considera que dicha alternativa constituye una gestión burocrática adicional que no se compadece con las condiciones en que se encuentra el menor y, como la sido indicado por la Corte Constitucional, la respectiva empresa promotora de salud podrá repetir contra el Estado en los términos señalados en la sentencia que se cita. Por las razones expresadas la Sala confirmará la decisión del Tribunal, que tuteló los derechos fundamentales del menor Sergio Andrés Alfaro Delgado a la salud en conexidad con la vida. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia de 1 de diciembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que tuteló el

derecho a la salud, en conexidad con la vida, del menor Sergio Andrés Alfaro Delgado. Cópiese, notifíquese y remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General.